O wadium w postaci potrącenia wierzytelności

Ostatni, siedemnasty numer „Zeszytów Orzeczniczych”, którym UZP łaskawie zechciało się podzielić z szerszą publicznością w grudniu ubiegłego roku, zawiera tezy z dwóch wyroków KIO dotyczących pewnego dość specyficznego tematu, który jednak znajduje się w obszarze nieco bardziej szczególnych zainteresowań autora :) Chodzi mianowicie o wyroki z 17 października 2013 r., sygn. akt KIO 2362/13 i z 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2591/13 i KIO 2593/13. W obu zajęto się kwestią wniesienia (albo raczej niewniesienia) wadium przez wykonawcę poprzez oświadczenie o potrąceniu z wierzytelności. Na początku nieco zaskoczył mnie taki zbieg okoliczności, jednak okazuje się, że oba orzeczenia dotyczyły tego samego przetargu, tego samego de facto wykonawcy i tego samego sposobu postępowania.

Sytuacja miała się następująco: wykonawca składając ofertę zamiast wnosić wadium w „tradycyjny” sposób, złożył oświadczenie na podstawie art. 498 kc. „że potrącamy naszą wierzytelność z wierzytelności (wyżej opisane) przysługujące [Zamawiającemu]. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej a co za tym idzie wadium wymagane w wyżej opisanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…) uważamy za wniesione w ten sposób”. Tłumacząc to na ludzki język, zamawiający miał zapłacić wykonawcy jakąś kasę (zapewne wynagrodzenie za wykonane usługi). Wykonawca składając to oświadczenie zrzekał się części tego wynagrodzenia – nie chciał jego wypłaty, ale zatrzymania u zamawiającego na poczet wadium.

Przepis art. 498 kc. bywa czasami wykorzystywany w zamówieniach, ale na etapie ich realizacji. Szczególnie chętnie sięgają po niego zamawiający, aby wyegzekwować naliczone wykonawcy kary umowne. Wszak jeśli istnieją wierzytelności obu stron względem tej drugiej, obie są tego samego charakteru (czyli pieniężne) i wymagalne, każda z tych stron (jednostronnie) może swoją wierzytelność potrącić z wierzytelności drugiej strony – czyli zapłacić to co ma do zapłacenia, pomniejszone o to, co ma do uzyskania od drugiej strony. Jeśli A ma do zapłacenia B 100 zł, a B ma do zapłacenia A 50 zł, wystarczy by A złożyło oświadczenie o potrąceniu i zapłaciło B 50 zł, a obustronne rozliczenie będzie uznane za dokonane. Tego przepisu chwycił się wykonawca w postępowaniu, które podlegało badaniu przez KIO – zapewne zamawiający miał mu zapłacić fakturę opiewającą na wyższą kwotę niż wadium.

KIO jednak uznało, że do wadium taki mechanizm nie znajdzie zastosowania. Zastosowanie art. 498 kc. wymaga bowiem, aby obie strony były wobec siebie jednocześnie dłużnikami i wierzycielami. Aby istniały wzajemne wymagalne wierzytelności, które mogą być dochodzone przez strony przed sądem. Problem w tym wypadku polega na tym, że wadium taką wymagalną wierzytelnością nie jest. Że w momencie złożenia oświadczenia o potrąceniu wykonawca nie był dłużnikiem zamawiającego, nie miał do zapłaty wobec niego żadnej wierzytelności wymagalnej i – co więcej – możliwej do dochodzenia przed sądem. Powołanie zatem na przepis art. 498 kc. nie jest wystarczające, bo przepis ten nie ma zastosowania do tego przypadku. Ba, nawet pomijając go, i tak można znaleźć wątpliwości w rozumowaniu wykonawcy: mianowicie skoro jeszcze nie otrzymał zapłaty należnej mu kwoty, to pieniądze te do niego jeszcze nie należały. Nie można wykluczyć, że należna mu kwota mogła być wstrzymana czy pomniejszona z różnych powodów (choćby i z powodu kompensacji kar umownych należnych zamawiającemu).

Warto zwrócić tutaj uwagę na przywołany przez zamawiającego wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2002 r., sygn. akt V Ca 1642/02, który dotyczył odwołania do tych samych przepisów kc. (mowa tam o blokadzie zapłaty części kwoty wynikającej z faktury) – teza z tego wyroku została opublikowana w pierwszym numerze dawnej edycji „Zamówień publicznych w orzecznictwie. Zeszytów orzeczniczych”.

Droga do ułatwienia sobie życia przez wykonawcę okazała się błędna. Nawet jeśli zamawiacz jest wykonawcy zadłużony (choćby i przedawnione należności), nie da się w zamówieniach publicznych w ten sposób wykorzystywać tego faktu. I nie zmienia tu niczego fakt, że przepis dotyczący obowiązku wpłaty wadium przelewem na rachunek bankowy nie jest szczególnie mocno wiążący (wszak KIO orzeka, że ważne jest aby wadium znalazło się na rachunku, nieważne jaką drogą). Niestety, bo przecież celem tego przepisu miało być m.in. eliminowanie prania brudnych pieniędzy.

Ps. Późniejszy z omawianych wyroków jest cenny także z innego powodu. Mianowicie pierwszy wyrok zapadł w wyniku odwołania złożonego przez konkurencję w jednej z kilku części postępowania. W jego wyniku zamawiający wykluczył wykonawcę w tej części, której dotyczyło odwołanie, ale także zmienił wynik postępowania w innych – w których członkowie tego samego konsorcjum (tylko tym razem, zdaje się, oddzielnie) złożyli swoje oferty zabezpieczone analogicznym wadium, a w których odwołań nie było (w jednym wypadku była tylko jedna oferta, w drugim konkurencja się nie odwoływała). Wykluczeni w ten sposób wykonawcy się oburzali – wszak zostali wcześniej wybrani, a zamawiający nie może samowolnie zmieniać decyzji, która przecież już się uprawomocniła (upłynął okres standstill, odwołań w tych częściach nie było). Ponadto przecież postępowanie się zakończyło (art. 2 pkt 7a Pzp), więc tym bardziej nie można go unieważnić (tam gdzie była tylko jedna oferta) czy zmieniać wyniku (tam gdzie było tych ofert więcej). KIO szczęśliwie nie poszło tu kuriozalną ścieżką wyznaczoną w opisywanym już w szponach wyroku z 24 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1102/13, ale nawiązało do ugruntowanej i o wiele bardziej racjonalnej linii orzeczniczej, pozwalającej na naprawianie błędów w postępowaniu przez zamawiającego.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.