O barierach dla najskuteczniejszej kontroli

Organów kontrolnych zajmujących się zamówieniami publicznymi jest bez liku. Problem nie tylko w tej ilości (a w związku z tym i wielości kontroli i rozmaitości – niekiedy – poglądów), ale także w tym, że kontrola taka z natury rzeczy zazwyczaj (są wyjątki) następuje post factum. Po udzieleniu zamówienia, często po jego realizacji. W przypadku wykrycia nieprawidłowości błąd jest zatem już nie do naprawienia. Organ może jedynie karać, a zamawiający obiecywać poprawę w przyszłości, a błędnie wykonane działanie zwykle pozostaje takim działaniem. Ponadto, jakby nie liczyć ilości organów i prowadzonych przez nie kontroli, mogą one objąć jedynie niewielki odsetek udzielanych zamówień.

Tymczasem jest też kontrola pozbawiona wad, o których mowa powyżej. Jest najtańsza, najszybsza, najmniej kłopotliwa… Najbardziej efektywna i obejmująca znacznie większą ilość zamówień. Chodzi mianowicie o kontrolę sprawowaną przez wykonawców. Starając się uzyskać zamówienie, badają działania zamawiającego i konkurencji. Z natury rzeczy – co najistotniejsze – robią to nieustannie w postępowaniach, w których udziałem są sami zainteresowani oraz robią to i zgłaszają ewentualne problemy w trakcie postępowań (przed podpisaniem umowy) dając zamawiającemu szansę poprawienia błędu czy niedopatrzenia.

Niestety, kontrola taka napotyka co najmniej trzy poważne bariery, znacznie ograniczające jej efektywność. O pierwszej z nich, która siedzi w samych wykonawcach, pisałem tutaj tydzień temu. Mianowicie mam wrażenie, że coraz częściej wykonawcy sięgają po zastrzeżenie informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa nie z przyczyn przewidzianych w odpowiednich przepisach, a wyłącznie po to, by utrudnić konkurencji kontrolę ich oferty na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zastrzegane informacje często nie spełniają przesłanek opisanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale udowodnienie tego faktu jest niezwykle trudne. Ponadto działanie takie (nieuprawnione zastrzeżenie) nie prowadzi do żadnych konsekwencji dla wykonawcy – zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) zamawiający ma zbadać słuszność zastrzeżenia, a jeśli jest niesłuszne – po prostu informację ujawnić. Tymczasem w mojej opinii co najmniej zdarzają się wypadki, w których zastrzeżenie – o ile służy wyłącznie utrudnieniu konkurencji kontroli postępowania – nosi znamiona działania utrudniającego uczciwą konkurencję i winno skutkować odrzuceniem oferty na tej właśnie podstawie. Dotychczasowe podejście będzie prowadzić niestety do narastania problemu…

Druga bariera siedzi z kolei w zamawiających i ich niekiedy absolutnie niezrozumiałym podejściu do udostępniania informacji w postępowaniu. Niejednokrotnie stykałem się z przypadkami, w których zamawiający niezrozumiale zwlekał z udostępnianiem informacji lub po prostu odmawiał tego. Jeden z takich przypadków, którego negatywnym bohaterem była Agencja Wywiadu, opisałem przed kilkunastoma miesiącami. Ponadto często przedmiotem zastanowienia zamawiających (o czym przekonuje mnie lektura dyskusji na internetowych forach) są sprawy, które powinny być oczywiste (np. problem udostępnienia wyjaśnień i uzupełnień do ofert czy wniosków wraz z tymi ofertami czy wnioskami). Wymyślają różne zbędne bariery i formalizmy w swoim postępowaniu (żądając pisemnych wniosków, wyznaczając odległe terminy, czy najczęściej np. odmawiając wysyłki kopii dokumentów i zapraszając do wglądu w ich siedzibie). Taki przypadek miał miejsce w wyroku KIO, który stanowił podstawę zeszłotygodniowej refleksji, ponieważ jednak ostatecznie nie miało to wpływu na wynik postępowania, nie zaowocowało żadnymi konsekwencjami dla zamawiającego. Najgorsze, że postępu w tym zakresie nie widać. Ideałem jest zamówienie w całości realizowane na platformie elektronicznej, do którego każdy zainteresowany ma dostęp w każdej chwili, ale zanim doczekamy się takiej sytuacji może należałoby wprowadzić dodatkowe obowiązki informacyjne dla zamawiających (jak np. aktualizowany protokół dostępny od momentu wszczęcia postępowania na stronie www – albo lepiej w BZP, umowa publikowana na stronie www – albo lepiej w BZP, brak możliwości wymigania się od udostępnienia dokumentów w formie elektronicznej, maksymalne terminy udostępnienia) czy zlikwidować niezrozumiałe bariery ustawowe (jak uzależnienie fotografowania oglądanych dokumentów od zgody zamawiającego). A może dodatkowo zastanowić nad jakimś mechanizmem karania zamawiającego?

Ostatnia wreszcie bariera dla kontroli prowadzonej przez wykonawców obciąża konto ustawodawcy. A jest nią wprowadzone przed kilkoma laty ograniczenie możliwości odwołania w postępowaniach poniżej progów unijnych tylko to bardzo niewielkiego zakresu czynności zamawiającego. Wąski zakres dopuszczalnego w takich sytuacjach odwołania nie pozwala wykonawcy na skuteczne protestowanie nawet w przypadkach najbardziej rażącego naruszania prawa przez zamawiających (jak niestosowanie ustalonych kryteriów oceny ofert). Skutek? Brak możliwości odwołania się przez wykonawcę do niezależnego organu, który mógłby potwierdzić, że doszło do naruszenia ustawy i zmusić zamawiającego do poprawienia błędu, powoduje, że ich kontrola staje się nieefektywna i w efekcie porzucana. Po cóż się męczyć, skoro nawet jeśli wykonawca złoży informację o niezwykle długiej nazwie, którą przewidziano w art. 181 Pzp, to ona i tak w większości wypadków pozostanie bez echa? Po cóż się męczyć, skoro nawet jeśli wykonawca zawiadomi inne organy kontrolne, to podjęta przez nie reakcja nie przywróci już wykonawcy tego określonego zamówienia? Wykonawca jest podmiotem gospodarczym, działa w celu osiągnięcia zysku i jego działania muszą być efektywne. Nauka zamawiającego, z której wykonawca nie wyciągnie bezpośredniej korzyści zwykle w kategoriach tej efektywności się nie mieści… Ograniczenie dotyczy zamówień o niższych wartościach (choć przecież przy robotach budowlanych próg unijny wynosi ponad 5 mln euro, co trudno nazwać wartością „niską”), ale pamiętajmy, że takie zamówienia to – jeśli wierzyć ostatniemu wydaniu nieszczęsnego „Informatora UZP” – to 87,5% wszystkich zamówień publicznych udzielanych w naszym kraju1. A ich wartość, gdyby tak zebrać ją do kupy, na pewno małą nie może być nazwana…

Wszystkie te trzy bariery zebrane razem powodują, że ten instrument, na którego sprawnym działaniu powinno zależeć zarówno ustawodawcy, jak i racjonalnie myślącemu zamawiającemu, ma liczne wady. Wady, które w wielu wypadkach (i to nawet w sytuacji, gdy tylko jedna z nich wejdzie w grę) powodują całkowite jego sparaliżowanie…

1) Między 1 stycznia i 30 września 2014 r. opublikowano 132 013 ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, z czego 115 613 w BZP (poniżej progów unijnych) i 16 400 w TED (powyżej tych progów).

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.