O dwóch (a raczej czterech) wyrokach w sprawie wadium

Tak się złożyło, że w ostatnim czasie dwa wyroki KIO dotyczące kwestii wykluczenia wykonawcy z powodu niewniesienia wadium zostały poddane kontroli sądów okręgowych – w jednym wypadku ze skargi UZP, w drugim ze skargi odwołującego się wykonawcy. Przy czym jedną sprawą UZP się pochwaliło (link), z drugą jest gorzej – chociaż sprawa jest głośna i media się o niej rozpisywały (z powodu wielkości kontraktu, o który chodzi), to nawet wyroku KIO próżno na FTP szukać (poprosiłem, i po odczekaniu dwóch tygodni dostałem).

Pierwsza z tych spraw była przedmiotem wyroku KIO z 23 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1404/14) oraz wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z 8 października 2014 r. (sygn. akt II Ca 796/14). Sprawa miała się następująco: zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą, ale postanowił nie zwracać wadium wykonawcom, którzy tego szczęścia nie dostąpili. Zwrotem wadium zajął się trzy tygodnie po rozstrzygnięciu, a wówczas gwarancja bankowa wniesiona jako wadium przez pewnego odrzuconego wykonawcę straciła ważność. Skoro straciła ważność – to zamawiający jej nie oddał. Kłopot w tym, że odrzucony wykonawca odwołał się, KIO przyznało mu rację, zamawiający więc musiał przystąpić do ponownej oceny ofert. I uznał, że skoro wadium wygasło, to znaczy, że nie zabezpieczało oferty jak należy (w tym przez przedłużony – z powodu zawieszenia wywołanego odwołaniem – okres związania ofertą), a zatem wykonawca, którego oferta została uprzednio odrzucona, tym razem powinien zostać wykluczony.

Nie wiem, jakie szalone ścieżki prowadziły zamawiającego, jeszcze bardziej jednak niezrozumiały jest fakt, że tymi samymi ścieżkami podążyła KIO. I przyznała rację zamawiającemu. Że skoro wadium samo wygasło, to znaczy że nie zostało zwrócone, a zatem wykonawca miał obowiązek podtrzymywać jego ważność cały czas związania. A zatem ma zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (bo mowa tam także o przedłużonym okresie związania ofertą), a nie ma zastosowania art. 46 ust. 3 Pzp (bo mowa tam o wykonawcy, któremu zwrócono wadium, a tu przecież nie zwrócono go, a samo wygasło). Nie dziwota, że Prezes UZP taki wyrok zaskarżył, aby sąd zarówno zamawiającego, jak i KIO do pionu doprowadził. Skoro ustawa stanowi o obowiązku zwrotu wadium, to nic nie zmienia wygaśnięcie gwarancji w chwili, w którym zwrot ma być dokonany. Skoro oferta była odrzucona, wadium miało być zwrócone i nie ma obowiązku jego przedłużania, gdy doszło do zawieszenia związania ofertą. Dopiero ponowny wybór wykonawcy wskutek rozstrzygnięcia odwołania i związane z nim wezwanie rodzi obowiązek ponownego wniesienia wadium.

Druga z wspomnianych wyżej spraw była przedmiotem wyroku KIO z 23 maja 2014 r. (sygn. akt KIO 634/14), a następnie wyroku SO w Łodzi z 24 października 2014 r. Tym ostatnim zresztą nie dysponuję – jednak donoszono, że wyrok KIO został podtrzymany, czekanie na jego kopię mogłoby zająć sporo czasu, a w gruncie rzeczy dla kwestii, którą tu chcę poruszyć wyrok ten jest irrelewantny. Sytuacja z wadium była tu bardzo ciekawa. Mianowicie zamawiacz wymagał aby gwarancje były sporządzane w języku polskim. Wykonawca zatem złożył gwarancję w języku polskim (wiążącą) wraz z angielską wersją (niewiążącą). I podczas gdy angielska wersja była w porządku, polska – nie. Zawierała błąd w określeniu wykonawcy, zawierała puste miejsce tam, gdzie powinna być nazwa gwaranta, wreszcie zawierała klauzulę o zobowiązaniu do wypłaty gwarancji „bez konieczności akceptacji roszczeń zleceniodawcy” zamiast „bez konieczności akceptacji roszczeń zamawiającego przez zleceniodawcę”.

Błędy na pozór drobne, ale jak KIO wypunktowało – dotyczące kluczowych elementów gwarancji. Szczerze mówiąc zastanawiam się, dlaczego odwołujący nie powoływał się w tym zakresie na art. 84 kc. – wydaje się jednak, że przy jednym takim drobiazgu mógłby mieć szansę na tolerancję, przy trzech (a zwłaszcza przy trzecim) – już nie. Choć z drugiej strony – chociażby fakt prawidłowego określenia wykonawcy i gwaranta w aneksie do gwarancji (złożonym z powodu przedłużania terminu związania) sam w sobie wskazuje jednoznacznie na określony zamysł wystawcy. Niestety, odwołujący zabrnął w nietrafną moim zdaniem argumentację dotyczącą obowiązku poprawiania oczywistych omyłek pisarskich (który przecież dotyczy treści oferty, a nie wadium) oraz obowiązku przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśnienia treści gwarancji treści przed wykluczeniem wykonawcy z powodu wadliwego wadium.

Moją uwagę zwróciło jednak coś innego. Mianowicie niewątpliwie wszystkie te trzy błędy w gwarancji wynikały z niestarannego tłumaczenia z języka angielskiego na język polski. Gdyby zamawiający nie postawił warunku złożenia gwarancji w języku polskim – takich problemów by nie było, a oferta mogłaby być uratowana (w tym zakresie). W wyroku wskazano, że ów wymóg wynikał „z ustawy i siwz”. Cóż, ustawa zawiera zasadę prowadzenia postępowania w języku polskim, ale przecież zasada ta nie sprzeciwia się możliwości składania dokumentów obcojęzycznych, byleby dołączono do nich tłumaczenie na język polski. W przypadku dokumentów finansowych i prawnych, a także technicznych konieczność takiego tłumaczenia zawsze rodzi podwyższone ryzyko popełnienia błędów. Sam miałem przypadek, gdy tłumacz (zresztą przysięgły) tłumaczył gwarancję bankową z hiszpańskiego na polski i w tłumaczeniu wskazał, że kwota gwarancji będzie wypłacona na pierwsze żądanie zleceniodawcy (zamiast beneficjenta). W oryginale było OK, zamawiający zweryfikował tłumaczenie i potrzeby wykluczania wykonawcy i odrzucania oferty nie było. Tu również – angielska wersja, niewątpliwie pierwotna w stosunku do polskiej, była prawidłowa. Ale ponieważ zamawiający zażyczył sobie gwarancji sporządzonej w języku polskim, tej możliwości poprawy nie miał.

Co by było, gdyby to była oferta najkorzystniejsza, albo wręcz jedyna? Czy warto stawiać tego typu zbędne wymogi? Warto się nad tym zastanowić kładąc na szali korzyści (znikome) i problemy (które może nie pojawią się często, ale mogą być za to bardzo bolesne).

3 komentarze do: “O dwóch (a raczej czterech) wyrokach w sprawie wadium

    • Nie sądzę, by wykonawca miał podstawę do jakichś pretensji, gdyby zwrócić gwarancję bezpośrednio bankowi – szybciej zwolni mu się limit na linii gwarancyjnej. No, chyba że nie wie o tym zwrocie. Jednak ustawa mówi o zwrocie wadium wykonawcy.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.