O sumowaniu doświadczenia (i pożyczaniu polisy)

Niedawno krytykowałem w „szponach” jeden z tekstów opublikowanych w kwartalniku „Prawo zamówień publicznych”, nr 1/2014. W międzyczasie udało mi się zapoznać z pozostałą zawartością tego, jak i następnego numeru czasopisma – oba wypełniają referaty z konferencji organizowanej przez wydawnictwo C.H. Beck oraz Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie w marcu br. Szczęśliwie, większość pozostałych artykułów znacznie odbiega na plus od tekstu, który omówiłem tu kilka tygodni temu. W trzech z nich napotkałem odniesienia do problemu, który wielce mnie interesuje – i chociaż był już w szponach poruszany, to dawno (w 2010 r. i w 2012 r.), warto więc do niego wrócić.

A chodzi tu o sytuację, w której zamawiający stawia warunek posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej x określonych prac (gdzie x > 1) – na potrzeby przykładu załóżmy, że trzech – i dostaje ofertę konsorcjum trzech wykonawców, z których każdy wykonał dotąd tylko po jednej takiej robocie spełniającej zadane warunki. Zdaniem niektórych (w tym KIO – por. uchwała KIO/KU 83/10, która zresztą sprawę wywołała) takiego konsorcjum wykluczyć z postępowania nie można. Potencjał bowiem w ramach konsorcjum się sumuje, a 1 + 1 + 1 = 3. Cóż, moim zdaniem to pójście na ogromną łatwiznę, nie każdy bowiem potencjał da się sensownie zsumować. Owszem, gdyby zamawiacz wymagał wykonania przez wykonawcę trzech różnych prac, każdej innego rodzaju – wszystko byłoby w porządku (wszak w tej sytuacji w konsorcjum zawsze byłby ktoś, kto w danym zakresie ma wymagane doświadczenie), ale w tym… Cóż, trzech niedoświadczonych wykonawców zebranych do kupy udaje wykonawcę doświadczonego. Identycznie, gdy zamiast trzech konsorcjantów trafi się na przykład wykonawca i dwa „inne podmioty” użyczające potencjał.

W orzecznictwie, poza wskazaną wyżej uchwałą, nie trafiłem dotąd na ocenę podobnego przypadku. Była ona jednak w piśmiennictwie kilkakrotnie już krytykowana. I nie chodzi tu tylko o mój tekst z pierwszego numeru „Zamawiającego” (s. 33), ale też o szereg innych, znamienitszych autorów: Ryszarda Szostaka (artykuł „O niektórych uwarunkowaniach efektywności zamówień publicznych finansowanych ze środków europejskich” w publikacji pokonferencyjnej UZP z 2012 r., s. 146), Piotra Graneckiego (komentarz, wydanie 3, art. 23, pkt 3) czy w „Podręczniku dla Inwestorów przedsięwzięć infrastrukturalnych” (s. 316).

W ostatnich numerach kwartalnika PZP głos w tej sprawie natomiast zabrali:

Krzysztof Horubski, Tadeusz Kocowski (Spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nr 1/2014, s. 46-47) – m.in.: „Trudno więc uznać, że zsumowanie określonych pojedynczych prac współwykonawców, w sytuacji gdy zamawiający wymaga doświadczenia w szerszym, obejmującym większą ilość prac zakresie, będzie wystarczające dla wykazania spełniania tak określonego warunku udziału. Konsorcjum takie dysponuje bowiem doświadczeniem polegającym na pojedynczym wykonywaniu prac przez jego członków, bo każdy z jego uczestników tylko raz wykonywał zadanie o wymaganym przez zamawiającego charakterze i złożoności. Pogląd ten znajduje oparcie także w naturze doświadczenia i wiedzy jako nieoddzielnego od samego wykonawcy jego faktycznego, indywidualnego dorobku, „na który składa się ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności gospodarczej” lub innej. Stąd też jeśli zamawiający wymaga w ramach doświadczenia wykonania większej liczby określonych robót, dostaw lub usług, a wymóg ten jest związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny (art. 22 ust. 4 ZamPublU), nie sposób przyjąć, że można je „sumować” w analogiczny sposób jak posiadane zasoby finansowe, maszyny i urządzenia, czy też potencjał kadrowy.”

Magdalena Grabarczyk (Dostateczna wiedza i doświadczenie jako warunek ubiegania się o zamówienie publiczne, nr 1/2014, nr 1/2014, s. 70) – m.in. „Doświadczenia wykonawców nie da się zsumować zgodnie z zasadami arytmetyki, zatem wspólnie wykazywanie spełniania konkretnych warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum nie powinno być poddane sztywnym regułom, lecz być rozpatrywane w ścisłym powiązaniu z danym przedmiotem zamówienia.” Dalej autorka m.in. podnosi, że wykładnia art. 22 (a także art. 26 ust. 2b) winna kłaść nacisk na rzeczywiste doświadczenie wykonawcy, a nie tylko formalne wykazanie spełnienia warunków.

Izabela Vogelsinger (Funkcjonowanie przepisów nowelizujących ustawę – Prawo zamówień publicznych, wydanych 12.10.2012 r., w zakresie warunków ubiegania się o zamówienie publiczne, nr 2/2014, s. 35-36) – m.in.: „Wykazywanie przez członków konsorcjum łącznego potencjału technicznego, ekonomicznego czy finansowego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia nie budzi wątpliwości, jednakże w zakresie wiedzy i doświadczenia należy uwzględnić przede wszystkim cel, w jakim dany warunek był przez zamawiającego postawiony. Sumowanie braku wiedzy i doświadczenia w celu uzyskania wymaganego przez zamawiającego pułapu stanowi zagrożenie dla prawidłowej realizacji inwestycji i nie gwarantuje wyboru wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia”. Dalej, w przypisie, autorka słusznie odniosła tę sytuację do jakże inaczej traktowanej w orzecznictwie sytuacji, w której zamawiający wymagał wykonania jednej pracy o określonej wartości, a otrzymał ofertę z wykazanym kilkoma robotami, których suma dawała taką wartość.

Przywołane wyżej teksty warte są przeczytania także z innych powodów. Panowie Horubski i Kocowski odnoszą się do funkcjonowania analogicznych reguł przy spełnianiu innych warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum. Magdalena Grabarczyk niezwykle rozsądnie podsumowuje sytuację posługiwania się cudzym doświadczeniem w przetargu, na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp. Z kolei I. Vogelsinger omawia inne interesujące kwestie, m.in. funkcjonowanie w praktyce art. 22 ust. 5 Pzp czy kwestię dokumentów wystawianych w formie elektronicznej.

Ps. A na marginesie, skoro już mamy wzmiankę o art. 26 ust. 2b Pzp – wpadł mi też ostatnio w ręce wyrok KIO z 8 stycznia 2014 r., sygn. akt 2931/13. Chodziło tam o użyczenie przez podmiot trzeci potencjału ekonomicznego w postaci polisy. Izba jakże słusznie wskazała, iż „stosowna sytuacja” to nie każda sytuacja, i w danym przypadku o takiej być nie może. Cenne to rozważania, zważywszy na szczególny aspekt sprawy – mianowicie kwestię solidarnej odpowiedzialności (co prawda nie wdrożonej na etapie oferty, ale zamierzonej), co do której skład KIO wskazał, że w tym wypadku nie jest wiele warta, jeśli nie partycypuje w niej ubezpieczyciel.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.