Kiedy ponad półtora roku temu pisałem w szponach o tym, iż zamawiający z własnej inicjatywy może poprawić swoje błędy popełnione przy wyborze oferty najkorzystniejszej, zakończyłem tekst wyliczeniem szeregu wyroków KIO potwierdzających takie uprawnienie. Bywają jednak orzeczenia, które mogą podważyć moje twierdzenia. Jedno z takich orzeczeń opublikowane zostało w ostatnim numerze Informatora UZP (który po dobrych kilku miesiącach milczenia nagle ożył i nawet jeżeli nie są to przedśmiertne drgawki, to wszystko wskazuje na to, że stanie się „nieregularnikiem”, a w takie postaci nie na wiele uczestnikom rynku się przyda).

Mianowice przywołany jest tam wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, sygn. akt II Ca 1481/13 z 10 stycznia 2014 r., w którym sąd oddalił skargę zamawiającego na wyrok KIO, sygn. akt KIO 1102/13 z 24 maja 2013 r. Sprawa miała się mniej więcej tak: w przetargu złożono dwie oferty, zamawiający obie odrzucił z identycznych powodów, następnie jeden z wykonawców odwołał się od odrzucenia swej oferty i uzyskał korzystny dla siebie wyrok. Zamawiający uznając argumenty KIO dokonał rewizji swojego stanowiska nie tylko wobec oferty odwołującego się wykonawcy, ale także wobec drugiej – odrzuconej z tego samego powodu (jak można wnioskować), chociaż ten wykonawca się nie odwoływał. Ów „drugi” okazał się korzystniejszy od odwołującego (którego tym razem wykluczono, ale ten wątek pozostawmy na uboczu). Ponowne odwołanie tego samego wykonawcy doprowadziło do przywołanego wyżej orzeczenia, w którym KIO stwierdziło, że przywrócenie „drugiego” było bezprawne (natomiast wykluczenie było słuszne).

Bezprawność przywrócenia „drugiego” miała wynikać z faktu, że w pierwszym orzeczeniu KIO nakazało unieważnienie unieważnienia, unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego, i powtórną ocenę ofert z uwzględnieniem zawiadomienia odwołującego o poprawieniu w ofercie pewnych omyłek. A zatem – ani słowa o tym „drugim”, przywrócony miał być tylko odwołujący, koniec i kropka. A „nakaz powtórzenia czynności badania i oceny ofert należy interpretować tyko w taki sposób, iż czynności te mają dotyczyć wyłącznie ważnych ofert, które pozostały w przedmiotowym postępowaniu”. Jednak w uzasadnieniu nie znajdziemy ani słowa wzmianki o tym, że zamawiający nie miał prawa „przywracać” czy wybierać oferty, której okresu związania nie przedłużono (bo faktycznie – pierwotny już się skończył, ale i wykonawcy nie wzywano do jego przedłużenia) – byłby to wątek poniekąd zrozumiały. Co prawda nieraz już wyrażałem opinię tutaj o tym, że to nie powinna być przeszkoda w wyborze (np. tu), ale istnieją także opinie odmienne.

Nie, KIO poszło w zupełnie inną stronę. KIO wskazało, że „przywrócenie do postępowania oferty (…) nie może być uzasadnione dowolnymi przekonaniami zamawiającego”. Że przecież miał prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej i nie skorzystał. Że wreszcie – takie działanie zamawiającego „pozbawia wykonawców możliwości skorzystania z ich ustawowych uprawnień, a także rodzi stan niepewności wśród wszystkich uczestników postępowania. (…) godzi również w zasadę równego traktowania wykonawców”.

Cóż, czytam i oczom nie wierzę. Nieprawdą jest bowiem, aby przywrócenie odrzuconego wykonawcy pozbawiało konkurentów jakichkolwiek uprawnień – na tę czynność mogą wszak złożyć odwołanie. Oczywiście, popełnianie błędów przez zamawiacza jest zjawiskiem niepożądanym, ale lepiej je poprawiać i rodzić bliżej nieokreślony „stan niepewności” (o wątpliwym wpływie na wynik postępowania), niż trwać w błędzie. Znacznie mniejsze zło. A gdy chodzi o zasadę równego traktowania wykonawców, to ciekaw jestem, dlaczego Izba nie zbadała, jak w tę zasadę godzi odmienne potraktowanie takich samych błędów w ofertach – jedną się odrzuca, drugą wybiera? W mojej opinii jest to znacznie bardziej ewidentny przypadek naruszenia zasady równego traktowania wykonawców niż przywołany przez Izbę fakt, że to odwołujący ponosił ryzyko finansowe związane z odwołaniem, a „drugi” już nie.

Naprawdę dziwię się, że stanowisko zamawiającego zmierzającego ponad wykonanie wyroku do poprawienia innych błędów w postępowaniu (a już szczególnie identycznych jak te, o których w wyroku mowa) nie spotkało się ze zrozumieniem Izby, szczególnie wobec utrwalonego – jakby się zdawało – orzecznictwa w zakresie samodzielnego poprawiania błędów. Dlaczego fakt, że jeden błąd stwierdzono wyrokiem, miałby odbierać zamawiającemu prawo do poprawienia innego błędu? Skoro w każdej innej sytuacji byłby do tego uprawniony? Co ten wyrok tu zmienia?

I żeby sprawę jeszcze pogorszyć, zamawiający odwołał się od wyroku do sądu okręgowego. I nieszczęsny sąd „logikę” KIO potwierdził. Okraszając to dodatkowo wywodami, od których można rwać włosy na klacie: np. pytając retorycznie, dlaczego zamawiający poprawia błąd u „drugiego”, skoro sam kwestionował wyrok KIO w stosunku do odwołującego i zaskarżył go do sądu? A może właśnie dlatego, by nie złamać podstawowej zasady równego traktowania wykonawców? Sąd grzmi: wyrok nie może wywierać skutków korzystnych dla podmiotów, które może i są w podobnej sytuacji, ale ze środków ochrony prawnej nie skorzystały. Ale przecież przywrócenie „drugiego” nie wynika bezpośrednio z wyroku, ale z poprawienia – niezależnego, choć wyrokiem inspirowanego – innego błędu. I na koniec: przywrócenie „drugiego” miało naruszać zasadę równego traktowania wykonawców – bo jeden walczył o swoje, a drugi nie walczył, a osiągnął ten sam efekt.

Efekt? Mimo iż zarówno KIO, jak i sąd grzmią o tym, że „samowolka” zamawiającego stanowi o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców, a efektem jest właśnie takie – i to w mojej opinii rażące – naruszenie.

Ps. Dodatkowy kwiatek: sąd uznał postępowanie zamawiającego za naruszenie nie tylko zasady równego traktowania wykonawców, ale także zasady jawności z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „nie jest bowiem jasnym i przejrzystym dla uczestników postępowania podejmowanie przez zamawiającego czynności nie przewidzianych przez ustawą prawo zamówień publicznych, specyfikację istotnych warunków zamówienia, a także nie wynikających z wiążących strony orzeczeń KIO lub sądu”. Powiedzcie mi, co ma piernik do wiatraka…