O wolnej ręce na artystę

O zamówieniach udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c – a więc w zakresie działalności artystycznej i twórczej – pisałem w szponach bodajże tylko raz, w kontekście niezbyt racjonalnego w tym wypadku zakazu udzielania zaliczek. Niestety, mimo pewnych sygnałów, że to obostrzenie zostanie złagodzone, nic w tym zakresie się dotąd nie zmieniło. Dzisiaj będzie jednak o problemie nieco bardziej ogólnym – czyli o samej możliwości zastosowania przesłanki do zlecenia zamówienia z zakresu działalności artystycznej lub twórczej w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Przepis daje tu możliwości alternatywne: działalność artystyczna lub twórcza. Brak definicji tych pojęć w prawie. W niebieskim komentarzu UZP autorzy odnosząc się do działalności twórczej odesłali do definicji utworu z ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Czy jednak wszelka działalność, której efektem jest utwór w rozumieniu tej ustawy pozwala na zlecenie zamówienia z wolnej ręki? Np. prezentacja na szkolenie z zamówień publicznych? Czy umowa z każdym, kto nazywa się artystą pozwala na odstąpienie od trybów konkurencyjnych? Tak różowo nie jest. Celnie skomentował to NSA w wyroku z 6 kwietnia 2006 r. (sygn. akt II GSK 7/06): „[Przepisy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i c] nie mogą być również być interpretowane w taki sposób, by możliwe było nabywanie w trybie zamówienia z wolnej ręki każdego dzieła, z którym są związane prawa autorskie. Takich dzieł w sferze szeroko rozumianego rynku towarów i usług jest wiele i gdyby przyjąć, że mogą one być nabywane na zasadach, których stosowania domaga się strona skarżąca, idea zamówień publicznych nie miałaby sensu”.

Pamiętajmy przede wszystkim, że treść punktu c wspomnianego przepisu to nie całość przesłanki. Jest jeszcze wprowadzenie, gdzie mowa o tym, że dostawy, usługi lub roboty budowlane (cóż, te ostatnie można tu raczej pominąć) mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę. Oczywiście, nie można popaść w inną skrajność – wszak pomnik, jaki zamierzamy postawić na krakowskim Rynku Głównym może zaprojektować i wykonać wielu artystów. Czyżbyśmy zatem nie mogli tutaj skorzystać z tej przesłanki? To nie jest tak. W komentarzu W. Dzierżanowskiego, J. Jerzykowskiego i M. Stachowiak autorzy podkreślili, iż przesłanka związana jest z „niepowtarzalnością każdego przejawu działalności twórczej i artystycznej”. Także T. Kwieciński w „niebieskiej książeczce” wskazywał: „Decydujące znaczenie mają właściwości wykonawcy, jego pozycja i reputacja twórcza lub artystyczna, nie zaś okoliczność, że tylko jeden artysta, jeden twórca może zrealizować takie zamówienie.”

Jeśli chcę mieć zatem pomnik o wysokiej klasie artystycznej, po przepis sięgnąć mogę. Jeśli natomiast chcę dostać prezentację na szkolenie z zamówień publicznych – cóż, owszem, prezentacja każdego specjalisty (nawet świetnego) będzie w jakiś sposób inna, ale nigdy (albo rzadko kiedy) nie będę mógł stwierdzić, że jest ona na tyle wyjątkowa, że nikt inny nie mógłby wykonać jej w bardzo podobny sposób. Może to tu jest ta granica?

UZP w wydanych kiedyś „Wytycznych dotyczących interpretacji przesłanek (…)” także pisał: „przesłanka dotycząca zamówień z zakresu działalności twórczej i artystycznej odnosi się do tych zamówień, które cechuje wysoki stopień zindywidualizowania i niepowtarzalności, co przemawia za tym, aby możliwe było udzielenie ich tylko jednemu, konkretnemu wykonawcy. O możliwości zastosowania trybu niekonkurencyjnego decydują więc szczególne, istotne dla zamawiającego cechy artysty lub twórcy, jego pozycja, renoma, czy też walory jego twórczości (dzieł).” I dalej (powtarzając za wyrokiem NSA z 17 lipca 2013 r., II SA 3944/02): „Chodzi tu w szczególności o sytuację istnienia swoistego monopolu na rynku z zakresu danej dziedziny kultury i sztuki, a więc gdy wykonanie określonego dzieła przez innego autora nie przyniosłoby zamierzonego rezultatu.”

Ciekawy trop daje uchwała KIO z 27 marca 2012 r. (sygn. akt KIO/KD 32/12), w której Izba zakwestionowała wykorzystanie omawianego przepisu do zamówienia kopii zabytkowego fotela. Prezes UZP kontrolując przedmiotowe postępowanie podniósł dwa główne argumenty (i podzieliła je KIO): pierwszy – że istnieje więcej wykonawców na rynku niż tylko jeden. Z pewnością skuteczny w okolicznościach danej sprawy – zamawiający poniekąd sam się pogrążył, m.in. uzasadniając zlecenie wykonania zamówienia wybranemu wykonawcy „ograniczonym rynkiem” oraz załączając kopie zapytań, jakie wysłał do znanych sobie wykonawców, z czego jednej oferty nie przyjął tylko z powodu zbyt wysokiej ceny. Drugi – iż nie mamy do czynienia z działalnością twórczą ani artystyczną bo chodzi o skopiowanie istniejącego fotela – i z takim twierdzeniem trudno się pogodzić.

O wyraźną granicę, jak widać, trudno, i stosując ten przepis trzeba mieć na uwadze ryzyko związane z odmienną interpretacją przyjmowaną przez organy kontrolujące. Czy to jednak oznacza, że należy wszelkie takie zamówienia nabywać w drodze bezpieczniejszej, np. po konkursie? Cóż, po pierwsze nie zawsze się da (choćby przedmiot zamówienia nie pozwoli na sensowne zorganizowanie konkursu), a jeśli się da, to jest to metoda czasochłonna i kosztowna, a po drugie – no po coś ten przepis w ustawie jednak jest…

Ostatnia nowelizacja miała ułatwić nabywanie dóbr kulturalnych podnosząc próg stosowania w niektórych wypadkach do 200 000 euro. Problemu jednak nie rozwiązała: po pierwsze, zakres stosowania tego przepisu określono odrobinę niejasno, a po drugie przewidziano pewne odrębne obowiązki w tym zakresie, opisane w ustawie o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej. Te, wynikające z art. 37d tej ustawy są zrozumiałe, ale czytając art. 37a i 37b mam wrażenie, że swobodę zamawiających spróbowano tu ograniczyć. Po cóż bowiem obowiązkowe ogłoszenie o udzielanym zamówieniu przed jego udzieleniem?

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.