O zmianie pierwotnych warunków zamówienia w istotny sposób

Dwa przepisy ustawy Pzp – art. 62 ust. 1 pkt 1 oraz art. 67 ust. 1 pkt 4 – dają możliwość posłużenia się trybami postępowania niepoprzedzonymi publicznym ogłoszeniem w przypadku unieważnienia wcześniejszych, konkurencyjnych postępowań (oczywiście tylko w szczególnych przypadkach, ale to już inny temat), pod warunkiem jednakże, że „pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”.

Ocena, czy nastąpiła istotna zmiana „pierwotnych warunków zamówienia” nie jest chyba sprawą oczywistą, bo przeglądając wyniki kontroli Prezesa UZP kilkakrotnie już spotykałem się z zarzutami w tym zakresie. Ostatnimi czasy napotkałem takie trzy przypadki: w pierwszym zamawiający zrezygnował z opisu warunków udziału w postępowaniu oraz dwukrotnie przedłużył termin realizacji zamówienia; w drugim usunął wartość z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania ubezpieczenia oraz znacznie obniżył jeden z celów, jakie w ramach realizacji zamówienia wykonawca miał osiągnąć; w trzecim wreszcie pozostawił warunki niezmienione, natomiast nie zażądał dokumentów na potwierdzenie ich spełniania (w przeciwieństwie do postępowań poprzednich). Na boku zostawimy inne zarzuty, np. niewłaściwe podstawy unieważnienia poprzednich postępowań.

We wszystkich trzech krótko opisanych powyżej sytuacjach mamy do czynienia ze zmianą w stosunku do poprzednich postępowań w zakresie wymagań dotyczących oceny warunków udziału w postępowaniu. Raz zamawiający zrezygnował z warunków, raz złagodził je, raz wreszcie zrezygnował z faktycznego ich badania. Kilkakrotnie zdarzyło mi się już spotkać ze stanowiskiem, że przepis zabrania właśnie manipulacji przy kwestiach związanych z warunkami udziału w postępowaniu, natomiast pozwala na inne zmiany – wszak nie dotyczą one „warunków”.

Problem w tym, że ustawodawca, mówiąc o „warunkach zamówienia” miał na myśli coś o wiele szerszego. We wspomnianych wyżej postępowaniach odstępstwa zamawiającego w zakresie niezwiązanym z warunkami udziału mają co najmniej takie samo znaczenie dla możliwości udziału innych podmiotów. Wszak gdyby wykonawcy wiedzieli, że będą mieli dwukrotnie więcej czasu na realizację zamówienia, mogliby zainteresować się poprzednim przetargiem i nie byłoby potrzeby go unieważniać z powodu braku ofert. Wszak gdyby wykonawcy wiedzieli, że cel jaki mają osiągnąć nie jest tak wyśrubowany, również mogliby się pokusić o złożenie oferty w przetargu. Nie można lekceważyć takich kwestii, tak jak to zrobił kiedyś pewien zamawiający, który w przetargu, a następnie negocjacjach bez ogłoszenia postawił warunek, aby cena oferty nie przekraczała określonej kwoty (w pewnym uproszczeniu), a podczas negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki zgodził się na znaczne jej przekroczenie. Jeśli to nie jest istotna zmiana warunków zamówienia, to co nią jest?

Z przedstawionych powyżej trzech przykładów tylko jeden może budzić pewne wątpliwości – trzeci. Zamawiający pozostawił warunki niezmienione, ale zrezygnował z żądania dokumentów na ich potwierdzenie. Stan faktyczny był jednak taki, że do rokowań został zaproszony wykonawca, który już wcześniej składał ofertę i wykazał spełnienie warunków odpowiednimi dokumentami. Oczywiście, naruszenie ustawy w tym zakresie nastąpiło, jednak jego wpływ na wynik zamówienia był zapewne pomijalny. Niestety, zamawiający popełnił przy tej okazji inne grzechy, gdyż żadne z poprzedzających postępowań nie zostało unieważnione na podstawie przesłanek pozwalających sięgnąć po art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Trudno z góry wskazać przypadki, w których zmiana warunków będzie nieistotna. Może się zdarzyć tak, że zamawiający ogłaszając przetarg 1 stycznia wyznaczy termin realizacji na 31 marca. Zaś rozmawiając z wykonawcą pod koniec lutego w trybie zamówienia z wolnej ręki przesunie ten termin na 30 kwietnia – i wszystko będzie OK. Wszak w pierwszym wypadku wykonawca miał mieć ok. 2 miesięcy na wykonanie zamówienia, i w drugim również tyle będzie miał. Istotnej zmiany nie ma. Niekiedy jednak taki sam mechanizm będzie nie do zaakceptowania – jeśli w przetargu roboty budowlane na otwartym terenie miały być wykonywane przez 3 miesiące, ale tymi miesiącami były grudzień, styczeń i luty, a w zamówieniu z wolnej ręki również będą trzy miesiące, ale letnie – cóż, z pewnością taka różnica ma wpływ na krąg potencjalnych wykonawców.

Z tą „zmianą warunków zamówienia w istotny sposób” musimy poczynać sobie podobnie jak z istotną zmianą umowy z art. 144. Również i tu każda zmiana umowy, która mogłaby mieć wpływ na potencjalny krąg wykonawców, będzie niedopuszczalna. Jest jednak różnica – w przypadku zmian umowy pewne istotne zmiany będą dopuszczalne, o ile zostaną przewidziane wcześniej. Natomiast w sytuacji opisywanej w tym tekście – takiej możliwości nie ma.

Trzeba też zauważyć, że zakaz istotnych zmian warunków zamówienia oznacza też brak możliwości ich zaostrzenia. Wydaje się to nie do końca racjonalne, biorąc pod uwagę cel przepisu. Z drugiej strony zwykle zamawiający jednak nie myślą w takiej sytuacji o zaostrzeniu warunków, a o ich złagodzeniu – wszak ich problemem był brak ofert w poprzednich postępowaniach, a nie ich nadmiar :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.