O odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

Bywają sytuacje, w których zamawiający musi stanąć przed dylematem: co zrobić z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który nie spełnia norm ustawowych, ale nie zachodzi żadna przesłanka z art. 24. Może zdarzyć się na przykład, że wniosek nie został złożony przez osobą uprawnioną. Może zdarzyć się kilka wniosków złożonych przez jednego wykonawcę (np. w jednym wypadku samodzielnie, w drugim – w konsorcjum). Może też zdarzyć się kilka wniosków złożonych pozornie przez różne podmioty, jednak w celu niewątpliwie utrudnienia uczciwej konkurencji (wyeliminowania jej z krótkiej listy). Można powiedzieć – to problemy bardzo rzadkie. Jednak czasami się zdarzają. I co zamawiający ma z tym począć?

Zwykle na etapie oceny wniosków zarzuty wobec wykonawców dotyczą spełniania warunków i skutkiem jest wykluczenie z postępowania na podstawie jednej z przesłanek zawartych w art. 24 Pzp. Nie ma tam jednak mowy o nieuczciwej konkurencji, nie ma mowy o składaniu kilku wniosków, nie ma wreszcie mowy o jakichkolwiek zarzutach wobec wniosku, a nie wykonawcy (czyli na przykład nieważności na podstawie odrębnych przepisów). Słowem nie ma opcji odrzucenia wniosku.

Od czasu do czasu tego typu problemy trafiają na wokandę KIO. Np. w sprawie zakończonej wyrokiem z 9 września 2011 r., sygn. akt KIO 1813/11 wykonawca domagał się odrzucenia wniosku konkurenta (na podstawie art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp) z powodu braku podpisu pod wnioskiem. Tam jednak Izba problemem się nie zajęła, albowiem okazało się, że podpis jednak był.

Ciekawszy jest wyrok KIO z 16 września 2013 r., sygn. akt KIO 2117/13, w którym chodziło o odrzucenie przez zamawiającego wniosku odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 82 ust. 7 Pzp. Sytuacja była nieco skomplikowana, gdyż jeden z wykonawców złożył dwa wnioski: jeden samodzielnie, a drugi w konsorcjum. A potem (przed ogłoszeniem krótkiej listy, nie znając wyników oceny) wniosek złożony samodzielnie wycofał. Zamawiający jednak wykluczył go z postępowania w obu „postaciach”. Pomijając problem wycofania wniosku, KIO odniosło się do zastosowania przepisów o ofercie do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – wskazując, że jeśli przepis (w tym wypadku art. 82 ust. 1 Pzp) wyraźnie mówi o ofercie, to do wniosku nie ma zastosowania. Rozważanie zaś, czy nie stanowi to czynu nieuczciwej konkurencji Izba potraktowała jako jedynie wniosek de lege ferenda…

Co zatem ma począć zamawiający, jeśli ma kilka wniosków od jednego wykonawcy? Cóż, jeśli jeden wykonawca złoży kilka wniosków samodzielnie, to w zasadzie wciąż mamy tylko jeden wniosek – wszak tu nie ma różnych cen, a jedynie ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia – tego samego wykonawcy. Gdy jednak już wykonawca postąpi tak jak w sprawie KIO 2117/13 (czyli jeden wniosek sam, drugi – w konsorcjum) – tak prostego wyjścia nie ma. Podobnie jak w przypadku, gdy mamy kilka wniosków tworzących pozorną konkurencję (np. korzystających z potencjału tego samego podmiotu lub powiązanych w inny sposób, np. rodzinny) tylko po to by wyeliminować inne podmioty z krótkiej listy i móc spokojnie rozdawać karty w drugim etapie postępowania. Tego typu działania ewidentnie godzą w zasadę uczciwej konkurencji. Jeśli jednak nie da się zastosować art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, to alternatywy w Pzp nie ma. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji też żadnego rozwiązania nie zawiera. Jedyna droga, i to raczej o niewielkiej szansie na powodzenie (a z pewnością wyboista) to art. 58 § 1 kc. – nieważność czynności prawnej zmierzającej do obejścia ustawy…

Nieco łatwiej jest w sytuacji, gdy podpis na wniosku pochodzi od osoby nieuprawnionej. W grę wchodzi tu przepis art. 104 kc. dotyczący przekroczenia zakresu umocowania. Mamy zatem nieważność czynności prawnej czyli nieważność wniosku. Co prawda nie ma w ustawie w przypadku wniosku odniesienia takiego samego jak przy odrzuceniu oferty – czyli że odrzuca się ofertę nieważną na podstawie odrębnych przepisów – ale nie ma też takiej potrzeby. I bez takiego odwołania przepis o nieważności czynności prawnej się stosuje, a trudno zakwalifikować do drugiego etapu wykonawcę, który złożył wniosek nieważny…

Warto zwrócić także na wyjątkowo ciekawy, przywoływany niedawno w szponach (ale w nieco innym zakresie) wyrok KIO z 25 marca 2011 r., sygn. akt KIO 520/11. Wykonawca złożył wniosek w formie kompletu dokumentów (prawidłowo sporządzonych i podpisanych), co prawda kilkakrotnie mylnie wspominając o ofercie zamiast wniosku, w prawidłowo opisanej kopercie. Do koperty załączył pismo przewodnie, w którym stwierdził, iż „w załączeniu składa wniosek” w danym postępowaniu. Zamawiający nie miał z tym problemów. Konkurencja miała. I KIO przyznało rację konkurencji, stwierdzając, że załączone pismo wnioskiem nie jest, bo w jego treści wspomniano, że wniosek jest w załączeniu. A z kolei w załączeniu był tylko komplet dokumentów, bez żadnego „wniosku”. W efekcie tego nieco absurdalnego stwierdzenia Izba nakazała powtórzyć ocenę wniosków „z pominięciem wniosku” pechowego wykonawcy. Znaczy, kazała uznać go za nieistniejący. Podstawa prawna? Żadna…

Warto zatem zastanowić się – szczególnie w odniesieniu do przypadków, gdy działania wykonawców zagrażają uczciwej konkurencji – nad wprowadzeniem do ustawy przepisów pozwalających odrzucić wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu…

6 komentarzy do: “O odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

  1. Do tych problemów jeszcze można dorzucić problem formy wniosku, np. załączenie kopii wniosku. Co zrobić z wykonawcą, który złożył nieważny wniosek? Ja bym wykluczył na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP.

    Odnośnie tematu dwóch wniosków to chyba art. 24 ust. 2 pkt 5 PZP. Nie ma wspólnego wniosku, tak jak wspólnej oferty (oferty łącznej), więc mamy dwa wniosku odrębne i sytuację grupy kapitałowej.

  2. Nieważny wniosek to nieważny wykonawca :) Można wykluczyć wykonawcę albo odrzucić jego ofertę, której jeszcze nie ma. Stąd problem od lat lekceważony przy nowelizacjach. Moja koncepcja jest taka, skoro wniosek nieważny to nie może zamawiający zastanawiać się czy wykonawca spełnia warunki nawet.

  3. Odnośnie wątku kilku wniosków tworzących pozorną konkurencję, zazwyczaj poprzez korzystanie z tego samego potencjału osób trzecich: faktycznie, KIO podchodzi do tego formalnie – w art. 89 ust. 1 pkt 3 mowa o ofercie a nie wniosku. Jedynym chyba obecnie sposobem jest zatem sięgnięcie do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, chociażby taki UOKiK jeszcze w swojej walce ze zmowami przetargowymi do tego etapu nie doszedł. Trochę więcej na ten temat jest w końcówce wpisu tutaj: http://eurozamowienia.pl/wpis,120,Zmowy_przetargowe_w_2014_roku_i_pozniej_.html

    • Można. Tylko szczerze mówiąc wątpię, czy ważyłbym się na uznanie wniosku za nieważny (na podstawie 58 kc) bez decyzji Prezesa UOKiK (zwłaszcza że ustawa przewiduje na tę okoliczność ścieżkę postępowania). A decyzja to czas, rzecz w zamówieniach zwykle bezcenna…

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.