O dyskryminacji przez zabezpieczenie

Pisząc swego czasu w „szponach” o problemach z ceną brutto – a raczej o barierach, jakie sprawiają sztywne przepisy ustawy związane z tą ceną – wspomniałem tam dość lakonicznie o problemie, jaki może niekiedy stanowić obowiązek oceny ofert wedle takich cen dla niektórych zamawiających, których znacznie bardziej interesuje cena netto. Lektura niedawnych wyników kontroli Prezesa UZP wskazała mi kolejne pole, na którym problem ceny brutto może stanowić nieoczekiwany problem. Chodzi mianowicie o sprawę, która posłużyła za podstawę uchwały KIO z 3 marca br., sygn. akt KIO/KU 11/14.

Jaką straszną przewinę popełnił zamawiający, że Prezes UZP w wynikach kontroli uprzedniej postanowił mu ją wytknąć? Cóż, zamawiający postanowił zażądać zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 7% ceny oferty netto, a nie brutto, i Prezes uznał to działanie za naruszenie art. 150 ust. 1 Pzp. Fakt, przepis ten stanowi, że wysokość zabezpieczenia ustala się w odniesieniu do ceny całkowitej podanej w ofercie, a cena, jak to wynika z art. 2 pkt 1 Pzp, zawiera podatek od towarów i usług. Naruszenie zostało zatem dokonane, trudno zatem Prezesowi zarzucać, że postąpił niezgodnie z prawem. Można natomiast się zastanawiać nad innym problemem: mianowicie, po co to wytykanie mu było?

Po pierwsze, 7% ceny netto w zasadzie w każdym wypadku będzie mieściło się w limicie pomiędzy 2% a 10% ceny brutto. Wszak przy stawce podatku VAT 23% obliczona w ten sposób wysokość wynagrodzenia wyniesie 5,67% wynagrodzenia brutto. Po drugie, i chyba ważniejsze, reguła wprowadzona art. 150 ust. 1 Pzp może powodować nierówne traktowanie wykonawców. Zamawiający w zastrzeżeniach od wyników kontroli (niestety, wobec brzmienia przepisu skazanych na porażkę) słusznie bowiem wskazał, że przecież cena ofertowa nie zawsze VAT zawiera.

Zdarza się bowiem w praktyce, że za zapłatę podatku VAT urzędowi skarbowemu nie jest odpowiedzialny wykonawca, ale zamawiający. W szczegóły wchodzić nie będę, będzie to jednak się zdarzało w sytuacjach, gdy wykonawcą będzie podmiot z innego kraju, niezarejestrowany u nas jako podatnik, a podatek będzie należny do zapłaty w Polsce. Można próbować bliżej zapoznać się z tematem w ustawie o podatku od towarów i usług, jednak trzeba pamiętać, że to chyba jedna nielicznych ustaw jeszcze mniej przyjaznych dla użytkownika niż Pzp. W każdym razie takie przypadki się zdarzają. Problem istniał od dawna i sam się z nim zmagałem. Efektem ubocznym był artykuł w „Doradcy”, nr 11/2004, a skutkiem zasiania problemu w większych umysłach był wprowadzony w 2006 r. nowy przepis art. 91 ust. 3a Pzp, który stanowi, że w takim przypadku zamawiający sam powinien doliczyć do ceny oferty – wyłącznie do celów porównania ofert – ten podatek VAT, który będzie zobowiązany sam zapłacić.

Wróćmy do zabezpieczenia. Wykonawca, który sam zapłaci VAT, w myśl przepisu art. 150 ust. 1 Pzp będzie musiał wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy znacznie wyższe niż wykonawca, który VAT nie płaci (a robi to Zamawiający). Przy umowie o wartości 1 miliona złotych netto, zabezpieczeniu w wysokości 7% wynagrodzenia brutto i podatku VAT w wysokości 23% różnica wyniesie… cóż, 16,1 tys. zł. Niby niewiele, ale będzie to niemal 20% wysokości zabezpieczenia. Gdy umowa będzie miała wartość 10 mln zł – również i z 16 tys. zł zrobi się 160 tys. zł. A w wypadku, który był podstawą orzekania, wartość zamówienia wynosiła 360 mln zł netto (VAT zaś – 23%). A zatem potencjalna różnica w wysokości zabezpieczenia między podmiotem płacącym VAT i podmiotem jego niepłacącym, gdyby przyłożyć tu 7% ceny brutto a nie netto, wynosiła… prawie 6 mln zł.

I co powiedziało KIO? KIO orzekło mianowicie, że argumenty zamawiającego o łamaniu – w przypadku zastosowania art. 150 ust. 1 – zasad równego traktowania wykonawców i przyznaniu nieuczciwej przewagi konkurencyjnej tym wykonawcom, w których przypadku VAT zapłaci bezpośrednio zamawiający, są nieuzasadnione. I zrozumiałbym, gdyby KIO powiedziało: cóż, jest art. 150 ust. 1 i kropka. KIO postanowiło jednak zamawiającemu udowodnić, że art. 150 ust. 1 nie jest na bakier uczciwą konkurencją. I napisało w uzasadnieniu wyroku:

„Nie jest też uzasadniona obawa Zamawiającego, że mogłoby dojść do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku, gdyby zażądał kwoty zabezpieczenia w stosunku procentowym do ceny wskazanej w ofertach poszczególnych wykonawców z uwzględnieniem podatku od towarów i usług. Istotą zabezpieczenia jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy o udzielenie zamówienia publicznego zawartej na podstawie konkretnej oferty wykonawcy wybranej jako najkorzystniejszej. Bezzasadne jest twierdzenie Zamawiającego, że wskazany przez niego mechanizm ustalenia kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy „miał na celu ustalenie kwoty zabezpieczenia jednakowej dla wszystkich wykonawców”. Oczywistym jest, że kwota żądanego zabezpieczenia każdorazowo byłaby zindywidualizowana, gdyż odnosiłaby się do konkretnej oferty, która zostałaby wybrana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.”

Nie wiem, jak inni, ale ja tu nie widzę ani kawałka sensownego odniesienia do problemu zasad i nierównego traktowania wykonawców. Zdaniem KIO wykonawcy traktowani są równo, bo przecież każdy musi zapłacić określony procent od ceny ofertowej, a ta jest inna dla każdego wykonawcy. Bez sensu. Wspomniana różnica (w efekcie) ok. 6 milionów wysokości zabezpieczenia, nawet jeśli byłoby wniesione tylko na rok, oznaczałoby różnicę w koszcie zabezpieczenia (a zatem i w kosztach oferty) rzędu kwot sześciocyfrowych. Podmiot, który będzie mógł przerzucić obowiązek zapłaty VAT na zamawiającego, zyskuje niewątpliwą przewagę, przeliczalną na żywy pieniądz, mającą wpływ na wysokość ceny oferty, a zatem i wybór oferty najkorzystniejszej. Może przy 360 mln zł wynagrodzenia taka różnica nie wydaje się wielka, ale istnieje i może czasami przeważyć o wyborze.

Cóż, nie wiem, jak może egzystować Pzp przepis tak ewidentnie godzący w zasadę równego traktowania wykonawców, ba, nawet w zasadę niedyskryminacji ze względu na pochodzenie wynikającą z zapisów traktatowych. Chociaż z tą niedyskryminacją… w zasadzie dyskryminuje wykonawców krajowych, a zatem odwrotnie, niż tego obawiali się twórcy Traktatu ;)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.