O wykonywaniu czynności bezpośrednio związanych z przygotowaniem postępowania

Dużo jest w zamówieniach sytuacji, w których użytkownik nie znajdzie w ustawie Prawo zamówień publicznych jednoznacznej odpowiedzi „tak” lub „nie”, ale musi sam rozstrzygać, gdzie jego sytuacja na skali pomiędzy „tak” a „nie” się mieści. Bardzo dużo. I to nie jest złe. Życie nie jest czarno-białe i trudno tego samego oczekiwać od zamówieniowego rynku. Byłoby irracjonalne oczekiwanie, że Pzp odpowie na każde zadane pytanie. Oczywiście, pewnych wątpliwości dałoby się uniknąć, jednak są miejsca, w których zawsze w grę wchodzić będzie subiektywna z natury rzeczy ocena sytuacji. W których ocena ustawowych przesłanek nie będzie zerojedynkowa lub będzie wymagać szczegółowej analizy danego przypadku. Bo każdy w jakiś sposób jest inny i detale mogą czasami zadecydować o decyzji.

Jeden z takich przypadków przewidziano w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten nakazuje wykluczenie z postępowania wykonawcy, który „wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania” lub sporządził ofertę z pomocą osoby, która wykonywała takie czynności – chyba że jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Sporo tu jest zmiennych, które mogą warunkować decyzję zamawiającego. Najtrudniejsza z nich to ustalenie, czy doszło do utrudnienia konkurencji, czy też nie.

Bywają oczywiście przypadki bardziej oczywiste – gdy np. nie ma dowodu na to, że wykonawca korzystał z pomocy „trefnej” osoby w przygotowaniu oferty (a niekiedy zdarzają się przypadki wykluczenia z powodu wskazania takiej osoby w celu wykazania spełnienia warunków udziału – np. KIO 1835/10) albo gdy ofertę składa wykonawca powiązany kapitałowo czy więzami personalnymi z podmiotem przygotowującym postępowanie (sytuacja z pewnością jest podejrzana, jednak owe magiczne „bezpośrednio” nie pozwala na wykluczenie z postępowania na tej podstawie – np. wyrok SO w Katowicach, XIX Ga 280/08). Zwykle jednak to nie one spędzają sen z powiek zamawiającym i wykonawcom.

Sporo uwagi w orzecznictwie poświęca się problemowi złożenia oferty przez wykonawcę, który przygotował opis przedmiotu zamówienia (np. dokumentację projektową lub program funkcjonalno-użytkowy), obliczył wartość zamówienia czy sporządził projekty specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonanie każdego z tych elementów wchodzi w zakres czynności związanych z przygotowaniem postępowania. Pytanie, czy w każdym przypadku stanowi utrudnienie konkurencji? Przeglądając wydane w ciągu ostatnich paru lat wyroki (na pewno nie wszystkie, ale próbka była dość spora) można zauważyć różne podejścia do tego tematu.

Np. w wyroku KIO/UZP 120/07 Izba uznała, że chociaż wykonawca przygotował dokumentację projektową do zamówienia, to przewagi nad konkurencją nie uzyskał, bo owa dokumentacja została udostępniona jako załącznik do SIWZ. Podobnie w wyroku KIO 345/11 – wykonawca obliczył wartość zamówienia, ale konkurencji nie utrudniono, bo wartość tę podano w ogłoszeniu o zamówieniu. Na przeciwnym biegunie znajdziemy wyrok KIO 1696/10, w którym również odprawiano sąd nad wykonawcą, który wykonał dokumentację projektową i kosztorys inwestorski. Tym razem Izba uznała, że wykonawca swojej niewinności nie wykazał – przewagę dawał mu fakt, że znał szczegóły zakresu na długo przed ogłoszeniem postępowania, a ponadto żaden konkurent nie poznał wartości zamówienia. Ponadto dokonując inwentaryzacji stanu istniejącego i mając nieograniczony dostęp do miejsca realizacji zamówienia „mógł posiąść dodatkowe informacje o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia”.

Różnice w tych stanach faktycznych występują, ale dość subtelne. Szczególnie zwraca uwagę różne podejście składów do opracowania dokumentacji – w jednym wypadku wystarczy, że całość dokumentacji jest udostępniona wraz z siwz, w drugim – nacisk położony jest na fakt, że wykonawca dokumentację miał znacznie wcześniej, oraz na wiedzę, którą mógł posiąść nie umieszczając jej w przygotowanych dokumentach. Oczywiście ważny jest też kontekst sprawy – w pierwszym z omawianych wyroków wskazówką dla Izby z pewnością mógł być fakt złożenia dużej liczby ofert i bardzo małych różnic w cenie, co istotnie zmniejsza ryzyko naruszenia uczciwej konkurencji. Z drugiej strony – sam fakt udziału w przygotowaniu zamówienia oraz złożenia oferty z najniższą ceną nie przesądza o nieuczciwej konkurencji (KIO 1167/12).

Zastanawiająca jest też kwestia ciężaru dowodu. We wspomnianym wyroku KIO 1696/10 Izba oczekiwała od wykonawcy dowodu, że jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Z kolei np. w wyroku KIO 2749/12 Izba wskazała, że to na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia naruszenia konkurencji. Cóż, niewątpliwie to zamawiający musi wykazać zaistnienie przesłanek wykluczenia z postępowania. Jednak spójrzmy na inny przykład: rażąco niskiej ceny. Tam również zamawiający musi wykazać istnienie przesłanek odrzucenia z postępowania, ale poprzez obowiązek wymagania wyjaśnień od wykonawcy w tym zakresie, to wykonawca musi także udowodnić swoją niewinność. Tu podobnie – ustawa co prawda nie zna instytucji obowiązkowych wyjaśnień, ale jest w przepisie owo magiczne „chyba że”, a z wyroku ETS z 3 marca 2005 r. w sprawie C-21/03 i C-34/03 (Fabricom S.A. przeciwko Belgii) wynika obowiązek umożliwienia wykonawcy obrony.

Szczególnie ciekawy wydaje się wyrok KIO z 25 marca 2011 r., sygn. akt KIO 520/11, w którym potwierdzono zasadność wykluczenia z postępowania na usługi konsultacyjne wykonawcy, który przygotowywał opis przedmiotu zamówienia i specyfikację istotnych warunków zamówienia. Na boku pozostawmy problem bezpośredniego udziału w przygotowaniu postępowania (w projektach sporządzonych przez wykonawcę zamawiający dokonał pewnych zmian – cóż, to kwestia zawsze ocenna, wart uwagi jest tu wyrok SO w Słupsku z 30 września 2008 r., sygn. akt VII Ga 36/08). Ciekawa była natomiast ocena Izby w zakresie utrudniania konkurencji. Jeden z argumentów za wykluczeniem dotyczył możliwości wcześniejszego przygotowania się do postępowania (np. szukania odpowiednich specjalistów, znając wymogi wynikające z proponowanych warunków udziału w postępowaniu). Jednak głównym argumentem był fakt, że przygotowując owe dokumenty wykonawca mógł oszacować lepiej koszt wykonania zamówienia. I nie chodzi tu o zakres prac zawarty w tych dokumentach, ale o fakt, że już na tym etapie wykonawca współpracował z pracownikami zamawiającego. I lepiej niż konkurencja mógł ocenić ich kompetencje oraz – dzięki temu – skalę problemów, jakie zamawiający będzie wykonawcy przedstawiał do rozwiązania w ramach realizowanego zamówienia. Mógł poznać ich wiedzę, zaangażowanie w projekt, faktyczne działanie procedur…

Cóż, sprawa na pewno dyskusyjna, bo przecież analogiczne informacje o zamawiającym mogli uzyskać inni wykonawcy, wykonujący na jego rzecz inne usługi, niezwiązane bezpośrednio z przedmiotowym postępowaniem (wykonawca w przedmiotowym przypadku wskazał kilka takich przypadków). Mogli mieć zatem podobną wiedzę (jeśli idzie o organizację i zespół zamawiającego), nie spełniali jednak przesłanki o naturze bardziej formalnej, tj. bezpośredniego uczestnictwa w przygotowaniu postępowania.

Warto zwrócić tutaj uwagę na cenną wskazówkę zawartą w wyroku KIO z 23 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 871/09: Zamawiający, spodziewając się złożenia oferty przez wykonawcę, z którym współpracował przy przygotowaniu w postępowaniu, może starać się poprawić warunki konkurencji. Może próbować zrównoważyć uprzywilejowanie tego jednego wykonawcy, poprzez przekazywanie jak najszerszego wachlarza informacji, do których tenże miał dostęp albo poprzez wskazanie wystarczającego czasu na przygotowanie ofert. Warto o tym pomyśleć. Wszak wykluczenie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia to w pewnym sensie porażka zamawiającego.

1 komentarz do: “O wykonywaniu czynności bezpośrednio związanych z przygotowaniem postępowania

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.