O terminie obowiązywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Niedawno pisałem w szponach o wnoszeniu zabezpieczenia. Dzisiaj będzie o jego zwrocie. A ściślej: o terminie, do jakiego powinno obowiązywać zabezpieczenie wnoszone w postaci niepieniężnej (zwykle – gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej). Sprawa zaś o tyle jest ważna, że takie właśnie niepieniężne formy w przypadku zabezpieczenia są niezwykle popularne. Dość rzadko zdarza się bowiem, aby wykonawca chciał zamrażać żywą gotówkę na często bardzo długi okres.

Zgodnie z art. 147 ust. 2 Pzp zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Nie ma zatem wątpliwości, iż w okresie obowiązywania umowy zabezpieczenie powinno również nieprzerwanie obowiązywać. Art. 151 Pzp precyzuje, kiedy następuje zwrot zabezpieczenia: 30 dni od dnia uznania zamówienia za należycie wykonane, a w przypadku części pozostawionej na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi jakości (maksymalnie do 30%) – 15 dni od dnia zakończenia okresu tej rękojmi.

Czemu to ma służyć? Dlaczego wadium zwraca się niezwłocznie po zajściu określonych okoliczności, a zabezpieczenie dopiero po pewnym czasie? I dlaczego ten czas jest zróżnicowany zależnie od tego, czy chodzi tu o realizację przedmiotu umowy, czy o upływ okresu rękojmi? Na forum actuariusowym miałem przyjemność niedawno podyskutować na temat znaczenia owego art. 151: czy przepis ten powoduje, że zabezpieczenie w formie gwarancji ma obowiązywać przez okres trwania umowy + 30 dni, czy też oznacza, że zabezpieczenie ma obowiązywać jedynie przez okres trwania umowy, a 30 dni to jedynie termin na zwrot przez zamawiającego dokumentu.

Warto zastanowić się co sformułowanie „zwrot zabezpieczenia” oznacza. W przypadku zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu sprawa jest prosta – oddając fizycznie pieniądze, jednocześnie zamawiający pozbywa się możliwości korzystania z nich (są to kwestie nierozerwalnie ze sobą związane). W przypadku zabezpieczenia wniesionego w formie niepieniężnej możliwości jest więcej – fizyczne oddanie papierka wykonawcy tylko czasami będzie jednoznaczne z pozbawieniem się możliwości korzystania z niego (zwolnieniem zabezpieczenia). Wszak całkiem realna jest opcja, gdy zwrot dokumentu następuje po wygaśnięciu jego ważności, równie realna jest opcja, w której zamawiający nie zwraca dokumentu, ale informuje wykonawcę czy gwaranta o zwolnieniu go ze zobowiązania. Który zatem moment oznacza zwrot zabezpieczenia – moment, w którym zamawiający przestaje mieć prawo do korzystania z zabezpieczenia (zostaje ono zwolnione), czy moment, w którym dokonuje on fizycznego zwrotu niekiedy bezwartościowego papierka?

Z praktycznego punktu widzenia ów przedłużony w stosunku do planowanego terminu realizacji umowy czas obowiązywania zabezpieczenia ma kluczowe znaczenie. Sytuacje, w których po stronie zamawiającego pojawiają się roszczenia finansowe do wykonawcy niezwykle często mają miejsce po upływie planowanego terminu realizacji umowy. Wszak najczęściej chyba przewidywanym karami umownymi są kary za zwłokę w realizacji zamówienia. Zwłokę zaś da się udowodnić dopiero wtedy, gdy termin będzie przekroczony. Gdyby zabezpieczenie miało wygasać już momencie planowanego terminu zakończenia umowy, zamawiający nie miałby żadnego narzędzia wyegzekwowania należnych mu kar. Ba, nie miałby także narzędzia wyegzekwowania przedłużenia okresu obowiązywania zabezpieczenia na przedłużony okres realizacji umowy – wszak przed planowanym terminem z formalnego punktu widzenia nie mógłby się tego domagać, bo wykonawca zawsze mógłby się upierać (niezależnie czy miałoby to związek z rzeczywistością), że zdąży. Po upływie terminu, zamawiający nie dysponowałby już ważną gwarancją i nie miałby żadnego „straszaka” na wykonawcę, aby ten przedłużenie mu dostarczył. Owo 30 dni służy m.in. temu, aby skutecznie dochodzić roszczeń z gwarancji lub skutecznie wymagać od wykonawcy jej przedłużenia.

Przykładowa sytuacja: planowany termin zakończenia realizacji umowy: 31 grudnia. Zamawiający przystępuje do odbioru i okazuje się, że coś jest nie tak i odbioru dokonać nie można. Albo po prostu wykonawca pozostaje w zwłoce i odbiór następuje 15 stycznia. Następnie zamawiający wzywa do zapłaty kar z tytułu zwłoki z terminem 7-dniowym. Wykonawca nie płaci, zamawiający przekonuje się o tym 22 stycznia. Gdyby traktować art. 151 Pzp w kategoriach „papierka”, zabezpieczenie już by nie obowiązywało od ponad trzech tygodni i zamawiający nie miałby z czego dochodzić roszczeń. Chyba nie o to chodzi w całym tym biznesie. Swoją drogą, nie ma też żadnego logicznego powodu, aby zamawiający posiadający zabezpieczenie w pieniądzu miał być w lepszej pozycji i w 15. dniu po upływie okresu rękojmi, niż posiadający zabezpieczenie w postaci gwarancji.

Ustawodawca zresztą (wyjątkowo) prezentuje tu dość konsekwentną postawę. W przypadku wadium, po wygaśnięciu możliwości zaistnienia przesłanek jego zatrzymania, nakazuje zwrócić je niezwłocznie (tam zwykle przesłanki następują w trakcie odpowiedniego okresu i da się z góry przewidzieć okresy jego obowiązywania). W przypadku zabezpieczenia daje zamawiającemu 30 dni po upływie okresu realizacji zamówienia, a w przypadku rękojmi (tam, gdzie szanse, że coś się zdarzy na sam koniec) – 15 dni. Oczywiście, jeśli odbiór zamówienia nastąpi w z góry zaplanowanym terminie, zatrzymywanie wadium na kolejne 30 dni nie będzie już miało żadnego sensu. W tym przepisie nie chodzi jednak o to, by zamawiający mógł przetrzymywać gwarancję ponad miarę, ale właśnie po to, by owa gwarancja obowiązywała chwilę dłużej na wypadek jakiegoś „nieszczęścia”.

20 komentarzy do: “O terminie obowiązywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy

  1. Czy Zamawiajacy sam z siebie powinien bez wezwania zwrócić zabezpieczenie, czy trzeba się upominać? Co jeśli nie oddał w terminie? Czy zwrot należytego wykonania umowy podlega przedawnieniu? Która ustawa jest tu ważniejasza – ustawa o rachunkowości, gdzie naleznosć przedawnia się po 2 latach, czy ustawa PZP?

    • Powinien oddać sam z siebie, ale w praktyce pewnie nieraz przyjdzie się upominać. Jeśli nie oddał – wzywać, a jak nie podziała, to iść do sądu. W ustawie o rachunkowości ani w Pzp nie szukałbym terminów przedawnienia należności, raczej w kc.

  2. czy zabezpieczenie należytego wykonania umowy wniesione w formie „papierka” może wygasnąć np. po 12 miesiącach przy 36 miesięcznej umowie?
    można zapisać, że przed wygaśnięciem wykonawca zobowiązany jest dostarczyć nowe na kolejny okres i obwarować to karą za niedostarczenia
    a może wymagać od razu zabezpieczenia ważnego przez cały okres obowiązywania umowy +30 dni? czy są jakieś przepisy które by tego zabraniały?

    • Co do zasady zamawiający powinien wymagać zabezpieczenia na cały okres, ale wyobrażam sobie wyjątkowe przypadki, gdy będzie to raczej niemożliwe (np. umowa na 15 lat). Jednak w takim wypadku należałoby w umowie zawrzeć wymóg dostarczenia nowego zabezpieczenia w odpowiednim terminie przed wygaśnięciem poprzedniego i wypłatę kwoty z takiej gwarancji, jeśli przedłużenie nie będzie dostarczone w tym terminie – kara może być, ale nie musi (w szponach pisałem o tym: http://www.wszponachzamowien.pl/?p=1990).
      Swoją drogą, ustawodawca doprecyzowuje nam zasady w tym zakresie w obecnej nowelizacji i wskazuje kiedy zabezpieczenie będzie musiało być na pełny okres, a kiedy nie – i jak w tym zakresie postępować (nowe przepisy art. 150 ust. 7-10 Pzp).

  3. Co się dzieje w przypadku gdy jednostka budżetowa nie oddała w terminie zabezpieczenia należytego wykonania w umowy i upłynęło już wiele lat (zabezpieczenie wpłynęło w 2001 r., nie wiadomo kiedy powinno zostać zwrócone, ale wiadomo że nie zostało do tej pory zwrócone)? Czy to się jakoś przedawnia? a jeśli powinno mimo wszystko zostać teraz zwrócone, to co w przypadku kiedy firma, której należałoby oddać pieniądze, już nie istnieje?

    • Cóż, mamy roszczenie majątkowe do zamawiającego. Termin przedawnienia takiego roszczenia to – skoro zapewne miało związek z działalnością gospodarczą wykonawcy – 3 lata (art. 117 kc). Jako zamawiający oddałbym zapewne tak czy owak. Jeśli firma nie istnieje, to wypada szukać następców prawnych.

  4. Proszę o informację: umowa podpisana 15 sierpnia, a świadczenie usługi 01.09.2016-31.08.2018. jak powinno wyglądać zabezpieczenie w formie gwarancji bankowej. czy powinno obowiązywać od daty zawarcia umowy czy od daty rozpoczęcia świadczenia usługi czyli 01.09.? pozdrawiam – Beata

  5. Dzień dobry,
    proszę o podpowiedź czy sytuacja, w której zamawiający zwraca zabezpieczenie należytego wykonania umowy po x latach pomniejszone o rzekome koszty prowadzenia rachunku, które są co najmniej nieracjonalne i wynoszą 25 % całej zatrzymanej kwoty, jest dopuszczalna? co można zrobić w takiej sytuacji? Pozdrawiam, Marta.

    • Cóż, zapewne zacząłbym od prośby o przedstawienie uzasadnienia takiego potrącenia, aby wiedzieć, na czym w ogóle stoję. Można też poprosić o kopie umów rachunków bankowych. Potem wezwałbym (o ile miałbym podstawy, co jednak jest dość prawdopodobne) do zapłaty brakującej kwoty + odsetek (bo zabezpieczenie ma spoczywać na oprocentowanym rachunku), a jeśli to nie podziała – pozostaje tylko sąd.

  6. Moje pytanie dotyczy zabezpieczenia należytego wykonania umowy podwykonawcy- umowny termin zakończenia robót- 31.03.2017r, a całości inwestycji 31.12.2017r, czyli odbiór przez Inwestora nastąpi po tej dacie. W związku z powyższym, czy można rościć o zwrot zabezpieczenia Podwykonawcy po jego zakończeniu robót- tj. 31.03.2017r.i od tego momentu naliczyć okres rękojmi, czy też dopiero po odbiorze Inwestora?
    pozdrawiam

  7. Proszę o odpowiedź jakie terminy zastosować np. 10% wartości zadania to jest 50 tysięcy. Podpisanie umowy 20.05.2017 i początek gwarancji, gwarancja i rękojmia 60 m-ce , termin wykonania umowy 31.09.2017. Jaki termin rękojmi do 15.10.2022 czy 15.11.2022

    • Pięcioletni termin rękojmi biegnie zapewne od momentu odbioru, a zatem upływa 30.09.2022 (o ile wskazany tu termin wykonania jest równoznaczny z planowanym terminem odbioru). Nie ma żadnego uzasadnienia do tego, aby 30% zabezpieczenia trzymać jeszcze przez półtora miesiąca…

  8. Przykładowo termin wykonania zamówienia to 11.01. Czy zamawiający ma prawo naliczyć kary za niedotrzymanie warunków umowy w sytuacji gdy zamawiający i wykonawca podpisują aneks terminowy na roboty w dniu przykładowo 10.01 a ubezpieczyciel poręczający należyte wykonanie kontraktu robi aneks do gwarancji z datą 13.01. Czy następuję brak ciągłości gwarancji (okres wykonywania umowy + 30 dni od odbioru). przez te trzy dni?

    • Kary nalicza się wtedy, gdy w umowie są przewidziane. Trzeba też zważyć na kilka innych kwestii – czy na pewno doszło do przerwy w ciągłości zabezpieczenia (pierwotne powinno obejmować okres ciut dłuższy niż tylko do 11.01), czy miała ona jakikolwiek wpływ na realizację umowy (zapewne nie miała, a nie jesteśmy tu aż tak związani formalizmem postępowania jak przy wadium) i z czego wynikała (jeśli warunki aneksu ustalono 10.01, to zdobycie i dostarczenie gwarancji w trzy dni jest wynikiem przyzwoitym). Warto takie okoliczności przewidywać wcześniej w umowie…

  9. Witam , proszę o poradę. Umowa trwała do stycznia 2017 i do tego czasu zabezpieczeniem należytego wykonania umowy była gwarancja w postaci ubezpieczenia, jednak rozliczenie nadal nie zostało zakończone co tym przypadku jeśli okaże się, że zlecenie nie zostanie przyjęte?

    • Trochę mało danych. Jeśli tam, gdzie mowa o zleceniu, chodzi o żądanie wypłaty z gwarancji, a gwarancja wygasła w styczniu, to nie spodziewałbym się cudów – jedynym źródłem zobowiązania gwaranta jest sama gwarancja i po terminie jej wygaśnięcia w większości wypadków nie da się go zmusić do zapłaty. O przedłużanie zabezpieczenia trzeba troszczyć się na bieżąco.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.