Zabezpieczenie należytego wykonania umowy – jak wynika z samej nazwy tego instrumentu, a także z art. 147 Pzp – służy zabezpieczeniu roszczeń związanych z realizacją umowy. Art. 151 stanowi o tym, kiedy zabezpieczenie powinno być zwrócone, jednak nie ma przepisu, który stanowiłby wprost, kiedy powinno zostać wniesione. Można jednak wskazać prostą zasadę wynikającą z samej, wskazanej wyżej, funkcji owego zabezpieczenia: skoro służy zabezpieczeniu roszczeń związanych z realizacją umowy, winno obowiązywać w całym okresie obowiązywania umowy. Nie powinno zaś być umowy bez zabezpieczenia, o ile oczywiście tego zabezpieczenia zamawiający wymagał (ma bowiem w tym zakresie wybór, którego dokonuje przy wszczęciu postępowania).

Przepisy ustawy traktują wniesienie zabezpieczenia i zawarcie umowy jako dwa odrębne zdarzenia, nie narzucając ich kolejności. Tak jest w art. 46 ust. 1a Pzp, który stanowi o zwrocie wadium. Tak jest w ust. 5 tego samego artykułu, który z kolei stanowi o zatrzymaniu wadium. Wreszcie – co najistotniejsze – mamy art. 94 ust. 3 Pzp, który pozwala na wybór kolejnej oferty, gdy wybrany pierwotnie wykonawca uchyla się od podpisania umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia. Pojawia się pewien problem. Co jeśli najpierw dojdzie do zawarcia umowy, a dopiero potem okaże się, że wykonawca nie wniósł zabezpieczenia? Czy zamawiający może dokonać wyboru kolejnej oferty, mając już zawartą umowę z innym wykonawcą? Czy można zawrzeć dwie umowy na ten sam przedmiot?

Ani art. 146 Pzp, ani żaden inny przepis (w tym kodeksowy) nie zawiera postanowienia, aby umowa w takiej sytuacji stawała się nieważna. Wielu zamawiających rozwiązuje ten problem używając prostej i skutecznej metody. Wszak art. 36 Pzp pozwala im sprecyzować informacje o formalnościach, jakie powinny poprzedzać zawarcie umowy, a także wymagania względem zabezpieczenia. Można zatem zawrzeć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymóg, aby zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało wniesione przed podpisaniem umowy. W ten sposób eliminuje niepewność co do skutków zawarcia umowy z wykonawcą, który zaniecha wniesienia wymaganego zabezpieczenia. Proste? Proste. Skuteczne? I owszem. Zdarzyło co prawda zetknąć mi się z wykonawcą, który twierdził, iż jego bank nie jest w stanie wystawić gwarancji w stosunku do umowy, która nie została jeszcze zawarta, problem rozwiązałem jednak wysyłając wykonawcy skan gwarancji wystawionej przez ten sam bank do innej umowy w identycznej sytuacji (tj. przed zawarciem umowy).

Jednak wydaje się, że nie jest to rozwiązanie jedyne. Wszak wniesienie zabezpieczenia po zawarciu umowy jest rozwiązaniem na świecie spotykanym. I jakoś ten świat musi radzić sobie z sytuacją, w której zabezpieczenie nie jest wnoszone mimo podpisania umowy. Wydaje się, że w naszych realiach prawnych rozwiązaniem jest użycie konstrukcji umowy warunkowej. Wejście w życie takiej umowy (jej skuteczność) jest uzależnione od spełnienia określonego warunków, którym w naszym przypadku byłoby wniesienie zabezpieczenia na określonych warunkach (co do kwoty, daty wniesienia, dopuszczalnych form, czasu obowiązywania etc.). Stanowi o tym art. 89 kc. – powstanie skutków czynności prawnej (umowy) można uzależnić od zdarzenia przyszłego i niepewnego (warunek). Ten schemat postępowania również uwalnia zamawiającego od niepewności co do możliwości ewentualnego skorzystania z art. 94 ust. 3 Pzp. Gdy wykonawca nie wniesie zabezpieczenia – cóż, umowa została podpisana, ale nie weszła w życie. Zamówienia w praktyce nie udzielono.