O francuskich i niemieckich zaświadczeniach o niekaralności

O tym, że z dokumentami składanymi przez wykonawców zagranicznych jest kłopot, wiadomo nie od dziś. I to nie tylko u nas. A kłopot wynika z oczywistego faktu, że porządki prawne różnych krajów Unii do siebie nie przystają, różne fakty organy administracji poświadczają na różne sposoby (a niekiedy w ogóle nie poświadczają) itd. Najlepszym dowodem jest motyw 84 preambuły przyjętej kilka tygodni temu nowej dyrektywy zamówieniowej, który wskazuje ten czynnik jako ograniczający konkurencję. Dyrektywa wprowadza z tego powodu „europejski dokument zamówienia”, na który w praktyce jednak poczekamy jeszcze jakiś czas. Dowodem kłopotów jest też działający już od dłuższego czasu system system eCertis, którego celem jest znajdowanie odpowiedników rozmaitych dokumentów w różnych krajach UE i EOG (+ Turcja). System, który zresztą również doskonały nie jest.

Zresztą, tam gdzie organy administracji nie poświadczają faktów, na których potwierdzenie w naszym kraju wymagane są zaświadczenia, kłopot jest stosunkowo niewielki (co nie znaczy, że nie istnieje). Wszak wówczas składa się oświadczenie przed odpowiednim organem i ono wystarczy. Większy robi się w przypadku, gdy w innym kraju zaświadczenie także się pojawia, ale w jakimś szczególe odmienne od polskiego. Najlepszym przykładem są tutaj zaświadczenia o niekaralności osób fizycznych. Francja i Niemcy są krajami, w których takie zaświadczenia występują, są jednak w nich pomijane pewne kategorie skazań – te mniej istotne, drobniejsze (w obu krajach granicą jest wymiar kary).

I pojawia się problem. Gdy zamawiający dostanie oświadczenie złożone przed odpowiednim organem, może się burzyć, że przecież wydawane są zaświadczenia, to zaświadczenie więc wykonawca powinien wystawić. Gdy natomiast wykonawca złoży zaświadczenie, zamawiający (oczywiście nie ten sam, inaczej mielibyśmy chodzący przypadek instytucjonalnej schizofrenii) może się burzyć, że skoro zaświadczenie może nie obejmować jakiegoś skazania, niezbędne jest oświadczenie złożone przed odpowiednim organem. Oczywiście, wykonawca może się zabezpieczyć i złożyć oba kwitki: zaświadczenie i oświadczenie. Obaj zamawiający będą zadowoleni. Wypadałoby jednak znaleźć rozwiązanie problemu, a nie jego obejście. Szczególnie, że wykonawcy zwykle obu kwitków w odniesieniu do jednej osoby nie składają, bo po kiego diabła racjonalny człowiek miałby robić coś takiego.

Kłopot w tym, że problem na rozwiązany nie wygląda, a w orzecznictwie zdarzały się orzeczenia w różne strony. Na przykład w wyroku Zespołu Arbitrów z 24 maja 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1062/05) stwierdzono, iż wobec nieadekwatności francuskiego zaświadczenia do polskich przepisów, niezbędne jest oświadczenie Wykonawcy. Z kolei w wyroku z 12 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1886/11) KIO stwierdziła, że oświadczenie jest niewystarczające, bo skoro w Niemczech jest wydawane odpowiednie zaświadczenie, to tym zaświadczeniem powinna być potwierdzona niekaralność członków zarządu wykonawcy. Ciekawy jest wyrok z 9 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2744/11), w którym Izba uznała zaświadczenie za wystarczające, jednak argumentowała to faktem niewykazania przez odwołującego, iż za jakiekolwiek przestępstwo z katalogu określonego w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 można zostać skazanym na karę tak niską, że nie zostałaby ujawniona w niemieckim zaświadczeniu o niekaralności.

Szczerze mówiąc, w tej sprawie jest na tyle zamętu, że najwłaściwsze byłoby chyba uwzględnienia każdej z dwóch form udokumentowania niepodlegania wykluczeniu: i zaświadczenia, i oświadczenia własnego wykonawcy. Do takiej refleksji skłania spora garść orzecznictwa: W wyroku Sądu Okręgowego w Opolu z 7 maja 2010 r. (sygn. akt VI Ga 49/10), a także wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 7 czerwca 2010 r. (sygn. akt sygn. akt XIX Ga 225/10) stwierdzono, że skoro w kraju pochodzenia wydaje się zaświadczenie, które nie jest w pełni adekwatne do wymogów polskich przepisów, można je zastąpić oświadczeniem. Na różne możliwości udokumentowania niekaralności zwróciła uwagę KIO w wyroku z 14 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2131/10). Bardzo szeroko KIO odniosła się do takiej kwestii (sprawa nie dotyczyła wprost zaświadczeń o niekaralności, ale identycznego problemu w odniesieniu do innych dokumentów) w wyroku z 6 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO 2493/10, KIO 2494/10 i KIO 2496/10), gdzie również dopuszczono obie formy wykazania się przez Wykonawcę, iż nie podlega on wykluczeniu z postępowania (tj. zarówno za pomocą zaświadczenia wydawanego w kraju pochodzenia, mimo iż nie obejmuje pełnego zakresu, o którym mówi ustawa, jak i za pomocą stosownego oświadczenia – w tym zakresie powołano się na wzmiankowany wyrok Sądu Okręgowego w Opolu). Szerokie omówienie wyżej wymienionego problemu w odniesieniu do udokumentowania niekaralności części osób za pomocą oświadczeń, a części za pomocą zaświadczeń zawiera wyrok KIO z 14 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1130/11), gdzie również uznano taki sposób rozumowania za prawidłowy.

Zauważyć warto, że poza wymienionymi na wstępie kilkoma przypadkami, KIO nie negowała żadnego ze sposobów udokumentowania niekaralności. Sporo jest orzeczeń potwierdzających oba sposoby udokumentowania spełniania warunku udziału w postępowania. Szczególnie nie powinno się wyciągać negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który posłużył się oświadczeniem w miejsce zaświadczenia, szczególnie iż mógł zdawać sobie sprawę, iż odpowiednie zaświadczenie wydawane przez organy kraju pochodzenia danej osoby nie odpowiada swoim zakresem wymogom art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy i w związku z tym dokumentem odpowiednim do udokumentowania warunku udziału w postępowania byłoby stosowne oświadczenie złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.

Swoją drogą, dzisiaj w eCertis Francuzi informują, że odpowiednim dokumentem dla potwierdzenia niekaralności osób fizycznych jest oświadczenie własne. Ani słowa o zaświadczeniach :)

1 komentarz do: “O francuskich i niemieckich zaświadczeniach o niekaralności

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.