O niezgodności oferty wstępnej z siwz

Oferty wstępne pojawiają się w jednym tylko trybie postępowania o udzielenie zamówienia: negocjacjach z ogłoszeniem. Składają je wykonawcy zakwalifikowani do drugiego etapu postępowania przed rozpoczęciem negocjacji. Ustawodawca nie pozostawił tu zamawiającemu wyboru – stosując ten tryb zawsze musi żądać ich złożenia. W przypadku niezłożenia takiej oferty, wykonawca nie zostaje zaproszony do negocjacji. Art. 57 ust. 2 Pzp stanowi także, iż eliminacja wykonawcy może nastąpić poprzez odrzucenie oferty wstępnej – stosuje się wówczas odpowiednio przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 5 i 8. Jak się zdaje, mamy do czynienia chyba z nieco nadmiernym formalizmem ustawodawcy, który nie dość, że nie pozostawia furtki w postaci nieżądania takiej oferty, to stawia przed nią inne wymogi stawiane ofertom (m.in. pisemność).

Najbardziej problematyczną przesłanką odrzucenia oferty wstępnej spośród przywołanych w art. 57 ust. 2 jest niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku ofert „zwykłych” zwykle tę przesłankę odrzucenia stosuje się w dwóch sytuacjach: gdy oferta nie zawiera jakiegoś elementu wymaganego zapisami siwz lub gdy zapisy oferty są z tymi zapisami siwz sprzeczne. Redakcja art. 57 ust. 2 nakazywałaby na pozór identyczne podejście do oferty wstępnej. Tymczasem warto zwrócić uwagę na podstawową różnicę między ofertą wstępną a ofertą „zwykłą”: oferta wstępna nie rodzi żadnego zobowiązania wykonawcy. Składana jest w zupełnie innym momencie postępowania i nie służy wyborowi najkorzystniejszej oferty. Ba, celem takiej oferty jest raczej przedstawienie propozycji wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia, niż wykazanie jego zgodności z siwz – wszak za moment rozpoczną się negocjacje, w czasie których strony będą rozważać zmiany w zaproponowanej przez zamawiającego specyfikacji. Na domiar złego, istnieją poważne wątpliwości w doktrynie, czy w takiej ofercie można poprawić omyłkę…

Problem ten znalazł odbicie w orzecznictwie. Jest ono chyba jednoznaczne w sytuacji, gdy oferta wstępna miała zawierać jakiś element, a wykonawca go w niej nie uwzględnił, jest zatem niekompletna. Przykładem jest wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. (sygn. akt X Ga 127/08) czy wyrok KIO z 14 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO 2420/12). W obu przypadkach podstawą zakwestionowania ofert wstępnych stało się niezawarcie w nich elementów wymaganych przez zamawiającego (w jednym wypadku propozycji wprowadzenia innowacyjnych rozwiązań dla polepszenia ochrony, w drugim – harmonogramu przestojów i wyłączeń działających instalacji). Rozbieżności pojawiają się natomiast w zakresie oceny zgodności zaproponowanych w ofercie wstępnych rozwiązań z wymogami merytorycznymi siwz.

Z jednej strony mamy wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2007 r. (sygn. akt V Ca 1151/07). Powodem odrzucenia ofert wstępnych był fakt, iż w wymaganych przez zamawiającego propozycjach harmonogramów wykonawcy zaproponowali termin realizacji dłuższy niż określony w siwz. Sąd uznał, że wykonawca mógł tak postąpić, ponieważ oferta wstępna stanowi jedynie propozycję do negocjacji, podczas których przedmiotowe wymogi siwz mogą ulec zmianie (np. dzięki argumentom wykonawcy). Sformułowanie, iż przepis art. 89 ust. 1 należy stosować w odniesieniu do ofert wstępnych „odpowiednio” posłużył sądowi do argumentacji, iż odrzucenie oferty wstępnej w takim wypadku byłoby „sprzeczne z duchem” negocjacji z ogłoszeniem. W przypadku przyjęcia interpretacji przeciwnej, art. 57 ust. 2 zrównywałby oferty wstępne z ofertami „zwykłymi” i pozbawiałby sensu negocjacje i możliwość zmiany treści siwz w ich wyniku. Jeśli zatem rozważać odrzucenie oferty wstępnej z powodu niezgodności z siwz, to wyłącznie w przypadku, gdy nie zawiera jakiegoś wymaganego elementu.

Z drugiej strony w wyroku KIO z 19 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1242/09 i KIO/UZP 1243/09) stwierdzono co prawda, że z uwagi na charakter trybu postępowania oferta wstępna „ma charakter stanowiska negocjacyjnego”, a zapisy siwz mogą ulec zmianie. Jednak w kolejnym zdaniu Izba wskazała, że mimo to w ofercie wstępnej nie można modyfikować „istotnych dla zamawiającego założeń, przekazanych wykonawcom w przygotowanej specyfikacji” I dalej: „Założenia co do realizacji zamówienia, przekazane wykonawcom w treści siwz winny pozostawać niezmienne, a ich deklaracja w ofercie musi być jednoznaczna i nie może podlegać żadnym zmianom.” Czy tylko ja mam poczucie, że to stanowisko jest odrobinę schizofreniczne?

Do tych dwóch stanowisk z dwóch różnych biegunów należy dołączyć wyrok KIO z 2 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 802/11), w którym Izba odniosła się do problemu zaproponowanego w ofercie wstępnej terminu dłuższego niż określony w specyfikacji. KIO nakazało odrzucenie takiej oferty wstępnej, sięgając po przepis art. 59 ust. 2 ustawy, zakazujący dokonywania w toku negocjacji istotnych zmian przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia. Uznało, iż taka zmiana byłaby zmianą istotną i w wyniku negocjacji nie mogłaby zostać wprowadzona do siwz. Decydujące znacznie winien tu mieć (choć z uzasadnienia wyroku wprost tu nie wynika) fakt jednoznacznego określenia terminu wykonania zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu – i istotnie, zmiana postanowień ogłoszenia na tym etapie postępowania nie jest już dozwolona.

Co w takim razie robić? Aby uniknąć wszelkich wątpliwości i zarazem postępowań zgodnie z duchem negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający winien wyraźnie podkreślić w specyfikacji, że rozwiązania proponowane w ofercie wstępnej wykonawców mogą różnić się od wymogów zamawiającego. Podstawowym sensem oferty wstępnej (skoro już jest obowiązkowa) powinno być przekazanie uwag do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i propozycji wykonawców zmian w jej wymogach. Wymiana na piśmie stanowisk (z jednej strony siwz, z drugiej oferta wstępna) ma ułatwić negocjacje, które prowadzą do zmian (w innym wypadku bowiem wielkiego sensu nie mają). Nie ma najmniejszego sensu domaganie się w ofercie wstępnej (która przecież nikogo nie wiąże) absolutnego potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę parametrów gwarantowanych. Przykładem przetarg stanowiący podstawę wyroku KIO z 6 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1315/12 i KIO 1330/12), w którym z jednej strony zamawiający chciał takiego oświadczenia, a z drugiej strony pragnął propozycji zmian w wymogach. I nie mógł pogodzić się z faktem, że wykonawca wprowadził zmiany wynikające z propozycji zmian także do oświadczenia o parametrach. KIO zmusiło go do uznania, że wykonawca po prostu był konsekwentny. Należy po prostu postępować z głową :)

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.