O jawności ofert i zmowach wykonawców

Tydzień temu wspomniałem w szponach o opublikowanym we wrześniu raporcie UOKiK pt. „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”. Pisałem o nim w kontekście postulowanych zmian w systemie środków ochrony prawnych w zamówieniach publicznych, nie jest to jednak jedyna propozycja w nim zawarta. Raport wskazuje kilka bolączek systemu zamówieniowego, skupia się zaś na zmowach przetargowych różnego rodzaju. Taka wszak natura instytucji, która za nim stoi.

Autorzy raportu przedstawiają różne propozycje zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych, które mogłyby ryzyko owych zmów zminimalizować. Do większości z tych propozycji nie można mieć zastrzeżeń, jednej z nich muszę się jednak sprzeciwić. Mianowicie UOKiK postuluje „zmianę reguł jawności postępowania w celu eliminacji zjawiska wycofywania ofert” (s. 95-97 raportu). Zmiana ta ma polegać na zniesieniu jawności otwarcia ofert, a także wprowadzeniu tajności informacji o liczbie złożonych ofert i ich szczegółach do czasu zakończenia postępowania przetargowego.

Intencje UOKiKu są niewątpliwie czyste. Jeden z rodzajów zmów wykonawców, obecny w systemie zamówień publicznych, polega na tym, iż oferty składa kilku „zaprzyjaźnionych” wykonawców. Oferty zawierają pewne braki, które można jednak usunąć w toku uzupełnień, wyjaśnień czy poprawek. Następnie, przekonawszy się, jakie są ceny konkurencji, „zaprzyjaźnieni wykonawcy” usuwają braki w tej ofercie, która ma szansę wygrać za cenę najwyższą z możliwych. Jeśli zatem „zaprzyjaźnieni” złożyli trzy oferty o cenach kolejno 80, 90 i 100, a jedyny prawdziwy konkurent zaoferował cenę 95, „zaprzyjaźnieni” usuwają braki w ofercie z ceną 90, natomiast nie robią tego w ofercie z ceną 80. Gdyby konkurent zaoferował cenę 85, ratowaliby ofertę z ceną 80. Chodzi o to, aby zarobić jak najwięcej, a jeśli nie da się jak najwięcej – to przynajmniej w ogóle zarobić.

Istotnie, rozwiązanie proponowane przez UOKiK mogłoby ograniczyć to zjawisko. Jednak dostrzegam co najmniej dwa problemy z tego wynikające. Po pierwsze, w gruncie rzeczy nie jest rzeczą niewyobrażalną znalezienie przez „zaprzyjaźnionych wykonawców” takiego ogniwa w organizacji zamawiającego, które przekaże im informacje o ilości i cenach ofert. Byłoby to naruszenie prawa, często pewnie na dodatek związane z korupcją, jednak bardzo trudne do udowodnienia. Mogłoby się zatem zdarzyć, biorąc pod uwagę determinację „zaprzyjaźnionych wykonawców” (wszak chodzi o kasę, zwykle o dużą), że ta dodatkowa przeszkoda dałaby się niekiedy ominąć.

Drugi problem jest o wiele poważniejszy. Sam UOKiK w raporcie pisze, że obecna jawność otwarcia ofert, jak i jawność samych ofert służy ograniczeniu zjawiska korupcji. Zapobiega uzgadnianiu przez zamawiającego z wykonawcą treści ofert po zapoznaniu się z ofertami złożonymi przez konkurencję. Gdyby jawność wyłączyć – byłby to problem zdecydowanie na większą skalę. Zamawiający są różni, a „okazja czyni złodzieja”. Przestępstwa korupcyjne są trudne do udowodnienia i stosunkowo rzadko się o nich słyszy i to mogłoby zachęcić zamawiających do takich niecnych praktyk. Dodajmy – znacznie bardziej skutecznych dla wykonawcy niż zmowy przetargowe, które ma wyeliminować utajnienie ofert.

Dodajmy, że wyłączenie jawności do zakończenia postępowania nie ogranicza możliwości wycofania się wykonawcy z przetargu. Jeśli treść ofert będzie ujawniana wraz z wyborem, będzie mógł odmówić podpisania umowy. Owszem, traci przy tym wadium, ale być może różnica w cenie jest większa niż wartość tego wadium. Oczywiście, może się zdarzyć, że UOKiK jako zakończenie postępowania rozumie podpisanie umowy – wówczas jednak doszedłby dodatkowy, ogromny problem: wykonawcy zostaliby właściwie pozbawieni dostępu do środków ochrony prawnej. Mogliby się odwoływać od odrzucenia swoich ofert, ale ponieważ nie mają pojęcia o ofertach konkurencji, nie mogliby się odwoływać od nieprawidłowego wyboru innej oferty! Choć zatem takie pojęcie zakończenia postępowania jest ideologicznie słuszne, przyjęcie, że UOKiK również tak interpretował to pojęcie, prowadziłoby to strasznych konsekwencji. Tutaj nawet przejście na elektroniczny system przyjmowania ofert nie pomoże…

Ps. Rozwiązanie alternatywne proponowane przez UOKiK też – mam takie wrażenie – nie ma sensu. Możliwość uzupełnienia oferty służy przede wszystkim sprawności postępowań i oszczędności wydawanych środków. Uniemożliwienie dokonywania uzupełnień czy poprawek oznaczałoby cofnięcie się do czasów, gdy unieważnianych było znacznie więcej przetargów niż obecnie. Z powodu pewnego marginesu nadużyć nie można likwidować całego instrumentu, bo w znacznej większości przypadków działa on na korzyść stron postępowania i służy terminowości oraz oszczędności przy wykonywaniu zadań publicznych.

3 komentarze do: “O jawności ofert i zmowach wykonawców

  1. W pełni się z Panem zgadzam w zakresie oceny opisanego pomysłu. Problem związany z uniemożliwieniem korzystania z środków ochrony prawnej jest tym większy, iż de facto minimalizuje się możliwość budowania odpowiedniej argumentacji, bo nie mając oferty konkurencji lub dysponując nią 3-5 dni przed terminem złożenia odwołania ciężko przedstawić swoje racje.

    Nadto taka „tajność” postępowania prowadzić może może do zwiększenia ilość wyboru ofert słabych tzw. „bubli”, gdyż najlepszej weryfikacji ofert złożonych w toku postępowania dokonują sami wykonawcy, gdyż nikomu innemu tak jak im nie zależy na wyeliminowaniu ofert niespełniających wymogów zamawiającego…

  2. Myślę, że to dopiero początek. UOKiK zachęcony pierwszymi sukcesami w wykrywaniu zmów przetargowych dopiero się rozgrzewa – nie wpadł dotychczas np. na to, że spora część zmów ma miejsce dopiero na etapie odwołań (zostań moim podwykonawcą, ale nie wnoś odwołania od wyboru mojej oferty etc.).

    Inna sprawa, że w raporcie UOKiK jest kilka ważnych uwag dot. przyczyn małej konkurencyjności na rynku zamówieniowym. Nie warto ich pomijać tylko dlatego, że odpowiedzialni są za nie w dużej mierze zamawiający (zbyt krótki termin na złożenie oferty, wygórowane wymagania stawiane wykonawcom, zbyt precyzyjny opis przedmiotu zamówienia, stosowanie ceny jako jedynego kryterium wyboru oferty – nawet gdy nie jest to uzasadnione).

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.