W obronie KIO

Niemal dokładnie rok temu pisałem tutaj o wydanej przez UZP publikacji z materiałami z konferencji zamówieniowej, która odbyła się we wrześniu ubiegłego roku w Sopocie. Zwróciłem tam uwagę na wystąpienie J. Niczyporuka, który postawił tezę, iż postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem o charakterze administracyjnym i jako takie powinno być traktowane. Cóż, teza była straszna, uzasadnienie w zasadzie pretekstowe, ale w dyskusji w czasie konferencji prelegent wskazał, iż chodziło mu o włożenie kija w mrowisku („cieszy się, że swoim wystąpieniem wywołał tak ożywioną dyskusję, co było Jego celem i dlatego też, co podkreślił, pewne tezy swojego wystąpienia zaostrzył po to, aby ta dyskusja się zaczęła” – relacja Moniki Ziółkowskiej z konferencji zawarta w czwartym numerze kwartalnika PZP z 2012 r.). I niewątpliwie plan się powiódł – dowodem bardzo obfita dyskusja po samym wystąpieniu i pojawiające się polemiki w piśmiennictwie: tekst Z. Gordona w trzecim numerze kwartalnika PZP z 2012 r. oraz bardzo liczne odniesienia podczas kolejnej konferencji zorganizowanej pod auspicjami UZP – w czerwcu br. we Wrocławiu. Materiały z tej konferencji zostały opublikowane przez UZP (link).

Pośród tych polemik trafił się jednak ktoś, kto sięga do tezy J. Niczyporuka – Henryk Nowicki. We wspomnianej publikacji pokonferencyjnej znajduje się jego wystąpienie pod niewinnym tytułem „Sądowa kontrola częścią systemu prawnej kontroli zamówień publicznych”. Tytuł niewinny, treść straszna (w zasadzie można zacząć od końca strony 99, zaledwie dwie i pół strony): autor postuluje likwidację KIO (czyżby tkwił w tym palec Prezesa?) i wprowadzenie w zamian skargi do sądów administracyjnych przy wpisie określonym przepisami ppsa. Najstraszniejsze jest właśnie to „w zamian”…

Tak się przypadkiem złożyło, że tydzień temu pisałem w szponach o skardze do WSA, którą mają do dyspozycji wykonawcy uczestniczący w postępowaniach o udzielenie koncesji. To właśnie możliwość tej skargi służy H. Nowickiemu jako punkt wyjścia do rozważań: bo przecież system trzeba ujednolicić, skoro nie jest jednolity. Problem w tym, że z tego punktu H. Nowicki dociera do stwierdzenia, że zamówienia publiczne należy oddać w ręce sądów administracyjnych… Tymczasem powierzenie środków ochrony prawnej w zakresie koncesji w ich ręce nie wiązało się z rozważaniami co do charakteru tych spraw, miało to za zadanie ograniczyć możliwość odwołania. I – jak tydzień temu wskazywałem – nie dość, że ta teoria się nie sprawdziła w praktyce, to oddanie orzecznictwa w ręce sądów administracyjnych niesie za sobą multum innych problemów, z problemem czasu na czele.

Wyobraźmy sobie system, w którym skarga do WSA kosztuje 200 zł (wpis od skargi na koncesję) i jest rozstrzygana przez kilka miesięcy (wyłącznie w I instancji) – czy system zamówień publicznych to wytrzyma? Co z efektywnością wydatków publicznych? Po tak długim czasie i przy tak dużym prawdopodobieństwie odwołań (skoro to kosztuje grosze – w perspektywie kogoś, kto obraca kwotami odpowiadającymi wartości zamówienia – dlaczego nie próbować nawet w niemal beznadziejnych przypadkach?) realizacja większości zadań będzie co najmniej dramatycznie opóźniona, jeśli w ogóle dojdzie do skutku.

Ba, już sobie wyobrażam jakość orzecznictwa sądów administracyjnych w tego typu sprawach, wiedząc, z jak absolutnie nieracjonalnej strony patrzą one na przedstawiane im problemy – przykładem unieważnianie decyzji dlatego, że powiadomiono zbyt dużo stron czy unieważnianie decyzji, dlatego że strona została wskazana w rozdzielniku, a nie w jej treści. Wystarczy spojrzeć na przypadek orzeczeń w sprawie koncesji opisywany tydzień temu – WSA i NSA uznały, że trzeci w kolejce wykonawca ma interes do wniesienia skargi, mimo iż nie miał szans na uzyskanie zamówienia (wykonawca uzasadniał to kuriozalnie – twierdził, że gdyby wiedział, że można nie żądać dopłaty, to zamiast prawie 5 mln zł dopłaty zaoferowałby 0). Co więcej, uznały, że mimo iż koncesjonariusz w ogłoszeniu wyraźnie wpisał, iż wynagrodzeniem będzie „prawo do korzystania z usługi wraz z ewentualną płatnością koncesjonariusza”, złożenie oferty nieprzewidującej takiej płatności było niedopuszczalne. Szkoda słów.

KIO nie jest idealne. Pomysł jednoosobowego orzekania jest pomysłem szatańskim, wymogi kwalifikacyjne dla członków także nie powalają. Wysokość wpisu od skargi też powinna być obniżona (i tu całkowicie się zgadzam z dr Nowickim, który jednak to podaje na zasadzie: „jeśli nie zrealizujecie innych moich pomysłów, to może chociaż ten” :)). Jednak to są kwestie do naprawienia, a nie powody do burzenia całego systemu. Zburzenie zaowocuje znacznie większą katastrofą. Warto tu też zwrócić uwagę na inny pomysł, zawarty w opublikowanym niedawno raporcie UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”: powołania wyspecjalizowanego sądu, który zajmowałby się skargami na orzeczenia KIO – na wzór Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (a może nawet wskazania tego właśnie sądu?).

Ps. Z innych ciekawostek: w przypisie 49 do swego artykułu H. Nowicki wspomina o będącej w druku publikacji Prezesa UZP „Prawo zamówień publicznych”. Czyżby to zapowiedź jakiejś syntezy dla maluczkich? Komentarza? Po tylu latach? Aż strach, co tam znajdziemy…

Pps. Generalnie publikacja pokonferencyjna rozczarowuje praktyka zamówieniowego. Kilka tekstów jednak wyróżnia się, szczególnie wystąpienie Janusza Kaspryczyna poświęcone analizie znaczenia słów „uchylanie się” zawartych w art. 94 ust. 3 Pzp.

1 komentarz do: “W obronie KIO

  1. Jako uczestnik wspomnianej w artykule Konferencji we Wrocławiu pozwolę sobie skrótowe zabranie głosu w omawianych kwestiach.
    Artykuł w dużej mierze odnosi się do wystąpienia oraz artykułu pokonferencyjnego Pana Henryka Nowickiego, który w swoich uwagach wskazywał na publicznoprawne aspekty zamówień publicznych. W celu zrozumienia charakteru wystąpienia należy zwrócić uwagę na okoliczność, że znaczna część praktyków oraz część teoretyków prawa stara się jednoznacznie zaklasyfikować system zamówień publicznych do prawa prywatnego, z naciskiem na gałęź prawa cywilnego (np. wspomniany w artykule Pan Zdzisław Gordon czy też Pan Jerzy Pieróg). Jak zostało wspomniane na konferencji istnieje silny trend „cywilizacji” prawa, rozumianego, jako chęć zepchnięcia innych dziedzin prawa i postawiania na czele prawa cywilnego. Tendencje te w systemie prawo-ekonomicznym Rzeczpospolitej Polskiej są zrozumiałe, jednakże nie zawsze właściwe. Zachowanie pewnego poziomu reglamentacji prawnej jest konieczne i szereg takich celów reglamentacyjnych spełnia system zamówień publicznych. Zadania administracyjnoprawne systemu nie powinny być marginalizowane (szerzej o publicznoprawnych aspektach systemu Andrzej Panasiuk w „Publicznoprawne ograniczenia przy udzielaniu zamówień publicznych”). Celowo używam pojęcia system gdyż nie jest on regulowany tylko przez jeden akt prawny rangi ustawowej, jakim jest pzp i wydane na jego podstawie akty wykonawcze, ale także inne akty prawne jak np. ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Zgodzić się jednak trzeba z Autorem niniejszego artykułu, że nie mamy do czynienia z systemem należącym do prawa administracyjnego w czystej postaci, czy też klasycznie pojmowanego prawa administracyjnego. Jestem zwolennikiem tezy, że mamy do czynienia z pewnym systemem hybrydowym, stanowiącym połączenie rozwiązań oraz pewnych instytucji prawnych należących do trzech gałęzi prawa: administracyjnego (często wskazywana jest także gałąź administracyjnego prawa gospodarczego), cywilnego i finansowego. Taki system hybrydowy nie pozwala na jednoznaczne zaklasyfikowanie go do jednej tradycyjnie pojmowanej gałęzi prawa, ale czy dokonanie takiej klasyfikacji jest niezbędne? Z podobnym rozwiązaniem prawnym mamy do czynienia w przypadku systemu ochrony konkurencji i konsumentów i należy ocenić, że takie hybrydy umożliwiają wprowadzenie dogodnych rozwiązań w poszczególnych systemach.
    Teza o możliwości likwidacji KIO, może doprowadzić do zszokowania słuchacza/ czytelnika, ale czy nie taki był tego cel? Domniemywam, że słowa prelegenta miały właśnie za zadanie poruszyć umysły do refleksji nad statusem KIO oraz jej funkcjonowaniem. W części odnoszącej się do pozycji prawnoustrojowej KIO, zgadzam się w pełni ze stanowiskiem zawartym w artykule Pani Katarzyny Soleckiej (także prelegentki na Konferencji, artykuł dostępny w publikacji od strony 199). Jednakże KIO nie funkcjonuje bez wad. Jak wspomniał Autor niniejszego artykułu poziom wymogów kwalifikacyjnych czy też orzekanie w składzie jednoosobowym wymaga przemyślenia. Do takich przemyśleń zachęcić miał zapewne artykuł Pana Henryka Nowickiego, gdyż większość osób uznaje status quo, jako konieczny, nie widząc możliwości innego rozwiązania prawnoustrojowego. Nie jestem także zwolennikiem likwidacji KIO, a raczej pewnej reorganizacji. Niniejszy komentarz nie pozwala na skupienie się na wielu aspektach, które wymagałyby omówienia. Jednakże należy wskazać na to, że sędziowie sądów administracyjnych mają szeroką wiedzę prawniczą, nie tylko z dziedziny prawa zamówień publicznych, jest to główny aspekt, ale nie jedyny przemawiający na korzyść sądownictwa czy to powszechnego czy to administracyjnego. Główny nacisk przed KIO stawiany jest na przestrzeganie przepisów pzp, a nie wolno zapominać o tym, że istotne bardzo często są inne przepisy także z zakresu prawa publicznego. Jednakże ten sam rezultat można uzyskać poprzez wprowadzenie wyższych wymogów kwalifikacyjnych, czy też wymogu jednego ukończenia aplikacji sędziowskiej, co jednak powiązane było by ze zmianą prawnoustrojową statusu KIO, który musiałby zostać przekształcony w sąd, co w świetle przepisów Konstytucyjnej jest niemożliwe. Zastanowić, więc trzeba byłoby się czy nie sądy powszechne a konkretnie wyspecjalizowane wydziały gospodarcze powinny rozpatrywać odwołania. Wszelkie te propozycje wymagałyby spojrzenia holistycznego oraz doprecyzowania, jednakże uważam, że warto je przedstawiać do publicznej dyskusji choćby dla samego zwrócenia uwagi na istniejący stan faktyczny. Jednakże uważam, że rewolucja w tym wypadku nie jest wymagana, chociażby ze względu na szybkość działania KIO, która jest nieporównywalna do tempa prac sądów. Na pewno, jednak warto przyjrzeć się możliwości dokonania pewnych zmian o charakterze ewolucyjnym, gdyż zawsze trzeba dążyć do tego by poprawiać istniejący stan, eliminując wady systemu.
    Odwołując się do propozycji wspomnianej w opublikowanym raporcie UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, powołania wyspecjalizowanego sądu, który zajmowałby się skargami na orzeczenia KIO – na wzór Sądu OKiK, pragnę wskazać jeden minus takiego rozwiązania. Już na dzień dzisiejszy mamy do czynienia z koniecznością wnoszenia środków ochrony prawnej do KIO, znajdującego się w Warszawie, zapewne ten jeden wyspecjalizowany Sąd swoją siedzibę miałby mieć również w mieście stołecznym. Sytuacja taka może odnieść negatywny wpływ na funkcjonowanie systemu. Zyskujemy, bowiem specjalizacje i zapewne szybsze rozpatrywanie spraw (co jest bardzo cenne) jednocześnie utrudniamy realizację uprawnień przysługujących stronom postępowania. Rozwiązanie takie zmusza wszelkie podmioty postępowania do udania się do jednego punktu na mapie, które dla wielu może okazać się niepotrzebnym utrudnieniem. Uważam dzisiejszą regulację, odnoszącą się do sądu właściwego do rozpoznawania skarg na orzeczenia KIO, jako właściwego miejscowo ze względu na siedzibę zamawiającego za rozwiązanie słuszne i celowe. Postulowana była by zmiana praktyki ażeby sprawy te nie trafiały do wydziałów cywilnych a do wydziałów gospodarczych. Postulować należałoby ażeby w takich wydziałach znajdowali się sędziowie posiadający specjalistyczną wiedzę z zakresu prawa zamówień publicznych. Wydaje się, że można było by wręcz pokusić się o ustanowienie delegatur KIO w największych polskich miastach, do których zgodnie z właściwością miejscową siedziby zamawiającego trafiałyby odpowiednie sprawy. Rozwiązanie takie wymagałoby jednak szerszego przemyślenia, także ze względów kadrowo- finansowych, jednak niewątpliwie ułatwiłoby techniczne aspekty stosowania środków ochrony prawnej.
    Z wyrazami szacunku dla Autora artykułu
    Konrad Różowicz

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.