O wykazywaniu warunku doświadczenia i wykonywaniu zamówienia

Niedawno napisałem artykuł na temat spełniania przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu do pierwszego numeru mającego wkrótce się ukazać zamówieniowego dwumiesięcznika „Zamawiający”. Jedynie na marginesie poruszyłem tam wątek papierowego konsorcjum – problem nienależący do błahych. Chodzi bowiem o faktyczne wykorzystanie w trakcie realizacji zamówienia potencjału deklarowanego przez wykonawcę w czasie postępowania w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (szczególnie doświadczenia, którego przenoszenie z podmiotu na podmiot jest w praktyce niemożliwe).

Sztandarowym problemem z tej sfery jest wykazywanie się przez wykonawców potencjałem podmiotów trzecich na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy. Różni autorzy (w tym niżej podpisany) pisząc na ten temat zużyli już sporo klawiatur. W orzecznictwie KIO coraz częściej widać nacisk kładziony na konieczność udowodnienia rzeczywistego dysponowania potencjałem. Oczywiście, do ideału wciąż daleko, zresztą nie wiem nawet czy jest on w praktyce osiągalny. Jednak problem przynajmniej został zauważony.

We wspomnianym na początku tekście zwracam uwagę na podobny schemat w przypadku konsorcjum – schodzą się dwa podmioty, z których jeden wykonuje zamówienie, a drugi daje potencjał (doświadczenie) w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a potem ani go widu, ani słychu. Ten model nieco stracił na popularności od momentu wejścia do ustawy art. 26 ust. 2b, jednak faktycznie nadal się zdarza (na lokalnym, krakowskim podwórku, takie „konsorcjum” zdaje się przebudowywało jedno z kluczowych skrzyżowań). Oczywiście, jest solidarna odpowiedzialność, ale nawet i ta solidarna odpowiedzialność może być czysto teoretyczna, jeśli doświadczony i nieobecny partner będzie z drugiego końca świata…

Zacząłem zastanawiać się, czy nie powinno wprowadzić się uniwersalnej formuły – ten, kto wykazuje spełnienie warunku udziału w postępowania w danym elemencie (czy to w konsorcjum, czy to z wykorzystaniem podmiotu trzeciego), faktycznie potem uczestniczy w realizacji odpowiadającego temu warunkowi elementu zamówienia, faktycznie odpowiada za realizację jego kluczowych elementów. Nie jest tak, że doświadczony podmiot pozostaje na papierze, ale przychodzi osobiście na plac budowy. Nie jest tak, że doświadczony podmiot wynajduje niedoświadczonego podwykonawcę i hulaj dusza, ale co najmniej kieruje jego pracą. Inaczej – jaki to ma sens? Idea wydaje się ze wszech miar słuszna.

Gdyby nawet jednak udało się wcielić ją w życie, to samo życie może dać kopniaka z drugiej strony. Bo wielokroć w zamówieniach publicznych jest tak, że doświadczenie, którym wykonawca się chwali, również jest doświadczeniem papierowym. Takim najbardziej wyraźnym elementem jest uznawanie za doświadczenie danego wykonawcy całości prac wykonanych przez konsorcjum z jego udziałem. Bo „solidarna odpowiedzialność”. Tymczasem od patrzenia jak ktoś coś robi, tego doświadczenia w praktyce niewiele przybywa. Ba, czasami nawet tego patrzenia nie ma. Jeśli ja realizowałem zamówienie na szkolenia z zamówień i bhp w konsorcjum z kolegą od bhp – czy mam doświadczenie w szkoleniach z bhp? Przecież nawet na nich nie byłem :)

Ba, jeśli nawet uznamy (moim skromnym zdaniem słusznie), że wykonawca może wykazywać się doświadczeniem zdobytym w konsorcjum tylko w takim zakresie, w jakim on realizował zamówienie, pojawia się kolejne pytanie. Realizował, czy zatrudniał podwykonawcę i tylko podpisywał papiery, które ten podwykonawca mu podsuwał? Takie przypadki to nie rzadkość. Oczywiście – trudno negować możliwość realizacji przedsięwzięcia z użyciem podwykonawców, jednak zdarza się niekiedy, iż w praktyce to tylko podwykonawca realizuje zamówienie, a wykonawca jest papierowym pośrednikiem między nim a zamawiającym.

Wszystko to powoduje, że cokolwiek zamawiający by nie wymyślił (w granicach przepisów, oczywiście), badanie doświadczenia jako warunku udziału w postępowania ma i będzie miało bardzo często charakter iluzoryczny. Niezależnie od tego, jak biedzić się z zapisami warunku, może okazać się, że albo realne doświadczenie pozostanie tylko na papierze i nie będzie w ogóle wykorzystane w realizacji zamówienia, albo w ogóle zamawiający dostanie tylko doświadczenie „papierowe”…

Co zamawiający może dzisiaj zrobić? Może w umowach wymagać aby „inne podmioty”, na których doświadczeniu się wykonawca opierał, brały udział w realizacji zamówienia (z konkretyzacją tego udziału jest jednak trudniej). Może też z góry zastrzegać, że zatrudniony podwykonawca będzie musiał wykazać odpowiednie doświadczenie w konkretnym, powierzanym mu kawałku robót (np. odpowiednią ilość prac o analogicznym charakterze i zakresie). Może wreszcie wystawiać referencje poszczególnym podmiotom wskazując w nich tylko to, co właśnie te podmioty zrobiły…

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.