O zmianie terminu składania ofert bez wskazania nowego terminu

Nie tak dawno poruszałem w szponach problem unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Tym razem będzie o pewnym specyficznym przypadku, w którym przepis ten znajduje zastosowanie, a który może budzić pewne wątpliwości. Inspiracją był wspomniany w którymś z Informatorów UZP wyrok KIO z 28 marca 2011 r., sygn. akt KIO 572/11.

Sytuacja w postępowaniu, którego dotyczyło przedmiotowe odwołanie była – nie waham się użyć tego słowa – kuriozalna. Zamawiający wszczął postępowanie, określił termin składania ofert. Następnie – tuż przed upływem tego terminu poinformował wykonawców, że termin składania ofert zostanie przesunięty, a o tym, jaki będzie nowy, otrzymają odrębną informację. Dwa dni po upływie pierwotnego terminu przesłał pismo do wykonawców z nowym terminem, a dzień później – unieważnił postępowanie z powodu braku ofert złożonych do upływu terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu – na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Jako wisienkę na torcie należy potraktować fakt, że w dniu tego unieważnienia dokonał zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu wskazując nowy, późniejszy termin otwarcia, a dzień po unieważnieniu (sic!) dokonał kolejnej zmiany treści ogłoszenia przesuwając termin składania ofert o jeszcze jeden dzień. I bądź tu człowieku mądry…

Że wykonawca się wkurzył – nie dziwię się. Wszak zapewne w dobrej wierze nie złożył oferty, by później przekonać się, że termin składania ofert, który został anulowany, był jednak obowiązujący. KIO odwołanie oddaliło, uznając unieważnienie za prawidłowe. Jednak nie ulega wątpliwości, że zamawiający w tym postępowaniu popełnił szereg błędów. Wszystko przez jedno niepozorne pismo, w którym uznał wskazany wcześniej termin składania ofert za niebyły, a jednoznacznie nie wskazał nowego. Czy tak można? Cóż, na pozór wydaje się to praktyką rozumną – jeśli zamawiający dostaje odwołanie czy wniosek o wyjaśnienie i nie ma zielonego pojęcia, jak długo zajmie mu ustosunkowanie się do zarzutów lub odpowiedź na pytania – po cóż ma mącić w głowach? Czy nie wystarczy, że poinformuje wykonawców, aby cierpliwie czekali na zmiany/odpowiedzi?

Nie wystarczy, bo termin składania ofert jest obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wysyłając takie pismo, jak zamawiający w przedmiotowej sprawie, ten element jest – jakby to powiedzieć – ze specyfikacji wymazywany. Ba, dokonanie zmiany terminu składania ofert wymaga zmiany ogłoszenia o zamówieniu, a zarówno w przypadku Biuletynu, jak i w przypadku Dziennika Urzędowego UE zmiana starego terminu bez wskazania nowego jest (słusznie) technicznie niemożliwa. Warto też pamiętać o czysto praktycznej stronie problemu – wszak od terminu składania ofert liczą się wstecz terminy ważności dokumentów składanych z ofertą czy terminy, w których nabyte doświadczenie jest aktualne. W przypadku jego zmiany – również i tu wykonawca musi ponownie zweryfikować, czy jest gotów do złożenia oferty i czy spełnia warunki.

Jak to zatem robić? Cóż, jeśli zamawiający wie z pewnością, że pierwotny termin składania ofert jest nie do utrzymania, niech przedłuży o minimalny okres, jaki – jak wynika z jego prognoz – może być potrzebny. Jeśli w toku prac okaże się, że czasu potrzebne jest więcej, niech wtedy przedłuży ten termin ponownie. Jednak jakiś termin niech sobie zawsze będzie.

W przedmiotowej sprawie właśnie z tego powodu KIO oddaliła odwołanie – uznała, że pismo o zmianie terminu bez wskazania nowego nie jest w praktyce skuteczne. I skoro nowy termin nie był wyznaczony, to obowiązywał ciągle stary i zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1. I szczerze mówiąc nie wiem, co o tym myśleć. Na pewno podejście KIO było na wskroś formalne. Dziwię się, że idąc w tę stronę KIO nie powołało się na art. 58 kc. Jednak, jakby na to nie patrzeć, Zamawiający złożył oświadczenie o tym, że termin pierwotny jest nieaktualny. Oczywiście, brak nowego terminu jest błędem tego oświadczenia, jednak czy znaczy to, że dyskwalifikuje je w całości? KIO wskazało w uzasadnieniu, że można również było unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 – z powodu niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Cóż, czy na pewno była to wada niemożliwa do usunięcia? Wszak usunięciem tej wady jest wskazanie nowego terminu, co nastąpiło dwa dni po pierwszym piśmie. Z drugiej strony – wada została usunięta późno…

Najgorsze jest chyba poczucie, że KIO oddalając odwołanie w praktyce usankcjonowało wszelkie błędy zamawiającego. Poklepało go po ramieniu: no cóż, popełniłeś błąd, ale nic się nie stało, kochany. Co prawda w uzasadnieniu jest wzmianka o tym, że jest to postępowanie unieważnione z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, a więc wykonawcom przysługuje roszczenie o zwrot uczestnictwa w postępowaniu. Problem w tym, że to czysto teoria – samo KIO zdanie później napisało, że odwołującemu nie przysługuje takie roszczenie, bo nie złożył niepodlegającej odrzuceniu oferty – oczywiście w pierwotnym terminie. Cóż, to taki mały absurd: Wykonawca nie złożył oferty, bo zamawiający źle rozstrzygnął o terminie składania ofert; zamawiający z powodu złego rozstrzygnięcia o terminie składania ofert unieważnił postępowanie; a wykonawca nie ma prawa do zwrotu kosztów udziału z powodu unieważnienia postępowania, bo nie złożył oferty. Ba, na dodatek, stracił 15 tys. zł wpisu od odwołania…

Być może formalnie KIO rację miało, ale ogromny niesmak pozostał.

Ps. Cóż, przerwa wakacyjna. Wybieram się w Góry Izerskie i nie zamierzam zajmować się zamówieniami więcej niźli to konieczne. Kolejny tekst – zapewne za trzy tygodnie. Mogą też zdarzyć się w tym czasie większe poślizgi w moderowaniu komentarzy.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.