O istotnej zmianie umowy

Tym razem będzie odrobinę nietypowo. Nie będę bowiem próbował wyważać drzwi, jak to zwykle bywa (czasami – drzwi otwartych ;)), będzie raczej edukacyjnie. Tekst zresztą jest nakierowany także częściowo i na moje własne potrzeby. Chodzi mianowicie o zebranie orzecznictwa ETS (na pewno w sposób niewyczerpujący tematu) dotyczącego oceny dopuszczalności zmian w umowie o zamówienie publiczne. A ściślej – dotyczącego zakwalifikowania zmian do grupy istotnych, a zatem co do zasady zabronionych, chyba że – jak stanowi art. 144 Pzp – zmianę taką przewidziano w samej umowie (biorąc jednak pod uwagę fakt, że należy także przewidzieć warunki tej zmiany, idealna zmiana w ogóle zmianą nie będzie, a jedynie wejściem w życie odpowiedniego zapisu umownego :)).

Nie muszę dodawać, że temat to bardzo istotny i mimo, że zmieniony art. 144 Pzp obowiązuje już od kilku dobrych lat, wielu uczestników zamówieniowego rynku nie wyzbyło się jeszcze przyzwyczajeń z dawnych czasów, gdy dozwolona była każda zmiana wynikająca z nieprzewidywalnych okoliczności. Przewidywanie okoliczności potencjalnych istotnych zmian traktuje się w umowach wciąż po macoszemu. Już same przesłanki dokonania zmian bywają nieliczne nawet w umowach obarczonych wieloma ryzykami, a jeszcze rzadziej zamawiający próbują przewidzieć warunki dokonania tych zmian. A tymczasem dokonanie zmiany istotnej w sytuacji nieprzewidzianej w umowie może skutkować poważnymi konsekwencjami – nie sięgając daleko, odpowiedzialnością z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych albo karą finansową, a w przypadku zamówień finansowanych ze środków UE – korektą finansową (w wysokości 25% dofinansowania…).

Wyroków, w których ETS pochylał się nad problemem zmian umowy było sporo i nawet nie próbuję dotrzeć do wszystkich. Najbardziej chyba wyczerpującym i znanym jest wyrok z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/08 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH), w którym Trybunał zawarł szereg tez na ten temat. I tak, w punkcie 34 stwierdził, że zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego mogą w istocie stanowić udzielenie nowego zamówienia – w przypadku gdy „charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia”. Taka zmiana – istotna – jest co do zasady niedozwolona, bez przeprowadzenia procedury udzielenia nowego zamówienia.

W dalszych punktach wyroku Trybunał podał kilka przykładów sytuacji, w których zmiana ma właśnie taki charakter (jest zmianą istotną):
– „jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona” (35),
– „jeżeli w sposób znaczący poszerza zamówienie o usługi, które pierwotnie nie były w nim przewidziane” (36),
– „gdy modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia” (37).
Za zmianę istotną uznano także „zastąpienie kontrahenta, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia poprzez nowego kontrahenta” (40).

Ten sam wyrok zawiera przykłady sytuacji, w których zmiana za istotną uznana być nie powinna:
– gdy następuje zmiana po stronie wykonawcy, jednak wynika ona wyłącznie z reorganizacji jego wewnętrznej struktury (43-48),
– gdy następuje zaokrąglenie cen związane z wprowadzeniem nowej waluty (57-63),
– gdy waloryzacja cen stanowi jedynie zastosowanie klauzul przewidzianych uprzednio w umowie (co innego, gdyby waloryzacja w umowie nie była przewidziana, 68-69),
– gdy zwiększony zostaje rabat udzielony zamawiającemu (obniżona cena, 83-87).

Inny wyrok ETS, z 13 kwietnia 2010 r. w sprawie C-91/08 (Wall AG) częściowo powiela postanowienia wyroku cytowanego powyżej – zmianą istotną jest zmiana wskazująca na wolę stron by renegocjować istotne postanowienia umowy (43) oraz jeśli zmienia ona warunki realizacji umowy na tyle, że analogiczna zmiana w trakcie postępowania mogłaby zmienić krąg wykonawców czy wynik postępowania (38). W punkcie 39 uzasadnienia Trybunał stwierdził, że również zmiana podwykonawcy może być zmianą istotną – „gdy skorzystanie z usług określonego podwykonawcy, a nie innego, stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy”. Na naszym gruncie to ostatnie stwierdzenie będzie stosować się do sytuacji, w której za pomocą podmiotu trzeciego wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu – jednak jeśli nowy podmiot proponowany w miejsce wskazanego w postępowaniu również te warunki spełnia, wówczas zmiana istotną nie będzie.

Kwestia charakteru zmiany – wskazującej na wolę renegocjacji umowy – pojawiła się już w wyroku ETS z 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 (Komisja przeciwko Francji) (punkt 46 uzasadnienia). Wyrok ten zresztą był wydawany w sytuacji o tyle specyficznej, iż po udzieleniu zamówienia strony przez trzy lata negocjowały warunki kontraktu m.in. znacząco podnosząc cenę. Zamawiający bronił się wskazując, że w gruncie rzeczy podniesienie ceny było jedynie skutkiem wejścia w życie formuły zmiany ceny obecnej we wzorze kontraktu już w momencie udzielenia pierwotnego zamówienia, nie było to zatem renegocjowanie warunków zamówienia.

Również w wyroku z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P (Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta SpA) Trybunał wskazał na uzależnienie kwalifikacji zmiany od zapisów samej umowy: strony mogą istotnie zmienić postanowienia umowy tylko wtedy gdy wyraźnie przewidziały taką możliwość i szczegółowe zasady zmiany już na etapie zaproszenia do składania ofert – tak aby każdy uczestnik postępowania był świadom tych uwarunkowań i by istniała gwarancja równego ich traktowania (punkty 111-121 uzasadnienia, szczególnie 118). Trybunał położył tu – jakże słusznie – nacisk na podstawowe zasady udzielania zamówień: jeśli zmiana jest istotna i nie była przewidziana, stanowi udzielenie nowego zamówienia bez zachowania zasady przejrzystości i konkurencyjności.

Możemy więc krytykować art. 144 Pzp, jednak nie ulega wątpliwości, że stanowi on w dużej mierze wyraz szacunku dla podstawowych zasad zawartych w art. 7 Pzp. Płakanie nad rozlanym mlekiem – gdy zajdą okoliczności wskazujące na konieczność zmiany, których nie przewidziano w umowie – powinno nauczyć każdego zamawiającego, aby tego elementu w projektach umów nie lekceważyć.

4 komentarze do: “O istotnej zmianie umowy

  1. Zatem pytanie za 100 pkt: jeżeli zmiana w sposób nieznaczący „poszerza zamówienie o usługi, które pierwotnie nie były w nim przewidziane”, to zmiana taka jest dopuszczalna czy nie? No i co wtedy z wynagrodzeniem – może się zmienić w „nieznaczący” sposób?

    • Nasza obsesja dotycząca nieposzerzania zakresu zamówienia, choćby o drobiazg, wynika z art. 140 ustawy. W efekcie nawet drobne roboty zamienne powodują często problemy formalne. Trudno mi jednak byłoby zrozumieć, gdyby ktoś się czepiał do aneksu do umowy na miliony poszerzającego zakres i podnoszącego wynagrodzenie o mniej niż próg wynikający z art. 4 pkt 8 – wszak tym aneksem udzielamy zamówienia, które nie podlega ustawie :) Oczywiście, jeśli wydajemy środki unijne, to tam nawet przy 2 tysiącach złotych każą przetarg robić ;)

  2. Nieznaczne poszerzenie zamówienia o usługi można zmieścić w nowym zamówieniu do progu stosowania ustawy – zgadza się. Jednakże zwróciłbym uwagę na co innego. Mowa jest o usługach, które nie zostały przewidziane, a nie elementy, które składają się na tą usługę, a poszerzamy ich zakres. Pytanie jak tą usługę określić? Czy rodzajowo, czy też jest pewien zespół elementów, które ją wyznaczają? Dla przykładu: Zamówienie polega na świadczenie usług serwisu systemu informatycznego przez 1 rok, Zamawiający zamierza:
    a) przedłużyć umowę o rok;
    b) wzbogacić serwis o nowe czynności, które nie były w OPZ

    Na tle tezy w sposób znaczący poszerza zamówienie o usługi, które pierwotnie nie były w nim przewidziane” (36) wydaje się być ta zmiana dopuszczalna. Ta sama usługa – serwis, tylko że wzbogacona i trwająca dłużej. Ale na gruncie 140 PZP robi się ciekawie. Kolizja z art. 140 ust. 1 Pzp jest, ale już z art. 140 ust. 3 PZP niekoniecznie, jeżeli przyjmiemy, że określenie przedmiotu to nie jego opis.
    Moim zdaniem, sprawę załatwia konstrukcja zamówień uzupełniających. Nowe zamówienie to więcej usług tego samego rodzaju, więc przyjmując, że serwis to świadczenie ciągłe mamy nowe zamówienie.

    • Kwestia przedłużenia czasu jest dość problematyczna. Jeśli mamy do czynienia ze świadczeniem ciągłym czy okresowym, to zwykle czas wykonywania zlecenia wyznacza w dużej mierze jego zakres. W umowie serwisowej byłbym z tym ostrożny. Co do uzupełniających – pełna zgoda.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.