O ważności wadium w pieniądzu

We wspomnianym już niedawno majowym numerze Informatora UZP zacytowano wyrok KIO z 20 marca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 507/13. Przypomniał mi bardzo dawną dyskusję, w której brałem udział (tak dawną, że trudno mi ją odnaleźć) na temat tego, czy w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu wykonawca musi oświadczyć o przedłużeniu jego ważności wraz z przedłużeniem okresu związania ofertą.

Bo jest tak: art. 85 ust. 4 Pzp stanowi, że przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko wraz z przedłużeniem terminu ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania. Z kolei art. 24 ust. 2 pkt 2 nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą. Sprawa jest prosta, jeśli wykonawca wnosi wadium w postaci gwarancji o określonym terminie obowiązywania, który kończy się wraz z upływem terminu związania ofertą. A co w sytuacji, gdy taka gwarancja przedłożona wraz z ofertą ma dłuższy termin obowiązywania i obejmuje również przedłużenie związania? Albo gdy wadium wniesione jest w pieniądzu?

W pierwszym z tych dwóch przypadków przedłużenie przez wykonawcę ważności wadium byłoby absurdalne – przecież pierwotna gwarancja już obejmuje okres, na jaki jest przedłużany okres związania ofertą. Gdyby żądać od wykonawcy przedłużenia ważności tej gwarancji, przedłużenie to dotyczyłoby okresu przypadającego po zakończeniu przedłużonego terminu związania ofertą. Swego czasu spotkałem się też kilkakrotnie z gwarancjami, które uwzględniały w swojej treści wszelkie ewentualne przedłużenia lub zawieszenia terminu związania ofertą – w tym wypadku przedłużenie ich ważności byłoby absurdem jeszcze większym (o ile takie stopniowanie ma sens). Trzeba zatem uznać, że w takim wypadku przedłużenie ważności takiej gwarancji nie jest potrzebne dla skuteczności przedłużenia terminu związania ofertą (co innego, jeśli termin ważności gwarancji jest dłuższy, ale nie aż tak by objąć cały okres, na jaki przedłuża się związanie ofertą).

Co zaś, jeśli wadium jest w postaci pieniądza i spoczywa sobie spokojnie na rachunku depozytowym zamawiającego? Czy zamawiający może sobie „samowolnie” trzymać wadium tak długo jak mu się żywnie podoba (czytaj: tak długo, jak trwa związanie ofertą)? Czy nie jest to przypadkiem nierówne traktowanie wykonawcy, który wniósł wadium w pieniądzu w porównaniu do wykonawców, którzy zrobili to w postaci gwarancji terminowych (wszak ci ostatni, mogą bezkarnie wycofać się z postępowania po upływie terminu ważności gwarancji – pisałem o tym kilka miesięcy temu)?

Nierównego traktowania na pewno tu nie ma. W przypadku przedłużenia terminu związania ofertą zarówno wykonawca od wadium w pieniądzu, jak i ten z wadium w postaci gwarancji, może po prostu nie zgodzić się na przedłużenie terminu związania – i wówczas jego wadium wygasa/powinno być zwrócone (choć w przypadku pieniądza może się zdarzyć, że zamawiający przetrzyma je dłużej, mimo że stracił wszelkie uprawnienia do jego zatrzymania – por. tekst sprzed kilku tygodni). „Samowolne” decydowanie o pozostawieniu wadium też nie jest – w końcu pieniądze terminu ważności nie mają, więc wadium wniesione w tej formie zamawiający powinien trzymać tak długo, dopóki nie zaistnieją ustawowe przesłanki jego zwrotu (lub zatrzymania) – przez cały okres związania. Taką przesłanką zaś na pewno nie jest brak oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium. A zatem i tutaj absurdem byłoby oczekiwanie od wykonawcy złożenia oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium w formie pieniądza i równie wielkim absurdem – wykluczenie wykonawcy z postępowania z uwagi na brak takiego przedłużenia ważności (tak zrobił zamawiający w omawianym przypadku i dlatego KIO uwzględniło odwołanie wykluczonego wykonawcy).

Co w przypadku zawieszenia biegu terminu związania ofertą (pisałem o tym tutaj)? Wówczas przedłużenie związania następuje automatycznie (nie wymaga oświadczenia woli wykonawcy). Art. 184 Pzp każe wzywać w takiej sytuacji wykonawcę do przedłużenia ważności wadium – ale przed upływem okresu ważności wadium, czyli wadium wniesionego w pieniądzu ten problem w ogóle nie dotyczy. Oczywiście, w takim przypadku wykonawca składający wadium w postaci gwarancji ma większe pole manewru – może zgody nie wyrazić i w ten sposób doprowadzić do bezkarnego wykluczenia siebie z postępowania, o ile przestał być zainteresowany realizacją zamówienia (było to tematem tego szponowego tekstu). Inna sprawa, że w ten sposób wykonawca łamie swoje zobowiązanie, jakie złożył składając ofertę – wszak wciąż związany jest ofertą.

5 komentarzy do: “O ważności wadium w pieniądzu

    • Sprawa nie jest tak oczywista.
      Po pierwsze, pieniądze nie mogą sobie leżakować u Zamawiającego do zawarcia umowy, ale najdłużej do wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 46 ust. 1 ),
      Po drugie, zasadą jest wniesienie wadium na okres związania ofertą. Wynika stąd zasada ciągłości zabezpieczenie terminu związania ofertą z wyjątkiem wynikającym z art. 46 ust. 1 PZP. Wadium jest zabezpieczeniem tego obowiązku i ma akcesoryjny charakter. Wadium nie ma, bowiem samodzielnego bytu. Jeżeli upływa termin związania ofertą to upada zabezpieczenie, bo odpadł cel.
      Jeżeli wykonawca odmówił w trybie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to wadium powinno być mu zwrócone. Tylko, że ze względu na art. 92 ust. 1 – wymóg jednoczesności wstrzymamy się z tym do zawiadomienie o wyborze oferty.
      Po trzecie, milczenie nie jest żadnym oświadczeniem woli, więc nie można mu nadawać treści w sposób dorozumiany. Ten zabieg prowadzi nas na manowce. Na gruncie art. 85 ust. 4 konkludentnie na zdrowy rozum przyjmujemy, że skoro wykonawca zgodził się na przedłużeniu terminu związanie ofertą to zgodził się na przedłużenie wadium. Ale już na gruncie art. 184 już ten zdrowy rozsądek podpowiada co innego. Założmy, że po otwarciu ofert, a przed wyborem ofert wpłynęło odwołanie. Wykonawca bez szans na wygraną, nie chce zamrażać pieniędzy. Będąc konsekwentni nie ma sensu go pytać o przedłużenie ważności wadium w pieniądzu. Pieniądze są „ważne” bez zakreślonego terminu.
      Po czwarte, art. 24 ust. 2 pkt 2 stanowi o wykluczeniu, gdy wykonawca nie wniósł wadium na przedłużony okres związania. Nie wniósł wskazuje na wymóg aktywności wykonawcy. Chociaż przepis stanowi kolejną nominację do katalogu bubli. Mowa jest jedynie o wniesieniu, a już o przedłużeniu ważności brak.

      A tak na zakończenie, omawiany przypadek pokazuje jaki jest poziom świadomości prawnej wykonawców. Elementarne korzystanie z pomocy prawnej skutkowałoby złożeniem podwójnego oświadczenia.

      • Nie wiem, do czego zmierzasz Michale, więc tylko drobiazgi :) Ad. 1 – czasami na ten wybór czeka się długo :) Ad. 2 – trzymanie wadium ze względu na wymóg jednoczesności… sorry, nie przemawia do mnie. Skoro nie ma celu, to nie ma i sensu :) Ad. 3 – art. 184 w przypadku wadium w pieniądzu w ogóle nie działa.

        • Ad.3 Grzegorza – dlaczego art. 184 miałby nie działać? – jaka jest podstawa do różnicowania zachowań zamawiającego w zależności od formy wniesienia wadium?. Osobiście nie znajduję…
          Jeśli wykonawca, który wniósł wadium w pieniądzu nie miałby się oświadczać, co do jego przedłużenia, to tym bardziej zamawiający nie powinien pytać, a zgodnie z Pzp powinien.

          • Muszę być konsekwentny :) Skoro twierdzę, że wadium w pieniądzu nie traci ważności (póki związania, póty wadium), to nie zachodzi również okoliczność opisana w art. 184 Pzp („na 7 dni przed upływem ważności wadium” – wszak wciąż jesteśmy w okresie związania ofertą, który został jedynie zawieszony).

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.