O unieważnieniu postępowania z powodu braku budżetu

W rozdziale dotyczącym unieważnienia postępowania w publikacji UZP „Przegląd najnowszego orzecznictwa dotyczącego zamówień publicznych”, do którego sięgnąłem w ubiegłym tygodniu, były cytaty z trzech wyroków. Dwa z nich były przedmiotem tekstu ubiegłotygodniowego, natomiast jednym, który znajdował się pomiędzy nimi, zajmę się dzisiaj. Chodzi mianowicie o wyrok KIO 170/23, w którym nakazano zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania, dokonanego wskutek takiego przedłużenia się postępowania, że minął termin realizacji zamówienia, a na dodatek minął termin ważności budżetu.

KIO stwierdziło przy tym, że żadna z przesłanek z art. 457 ust. 1 Pzp nie pozwala na unieważnienie umowy w okolicznościach, które zdarzyły się w tym postępowaniu (co jest prawdą), a zatem art. 255 ust. 6 Pzp nie znajduje zastosowania. Pozwoliło sobie przy tym na frywolny komentarz: „Izba wskazuje, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp następuje w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie, gdy Zamawiający nieprawidłowo dokonał budżetowania swojej działalności.”

Czytaj dalej

O unieważnieniu postępowania z powodu wady skutkującej unieważnieniem umowy

Podczytywałem ostatnimi czasy w wolnych chwilach wydaną przez UZP w drugim półroczu ubiegłego roku publikację „Przegląd najnowszego orzecznictwa dotyczącego zamówień publicznych”. I trafiłem tam na temat unieważnienia postępowania, w którym zestawiono cytaty z dwóch jakże rozbieżnych orzeczeń Izby. Pewnie tak, żeby człowiek wiedział, że w KIO w niektórych sprawach może spodziewać się swoistej ruletki. Oba dotyczą problemu nowej ustawy Pzp, który sygnalizowałem u zarania jej obowiązywania (dwukrotnie zresztą: w marcu i listopadzie 2021). I który w mojej ocenie jest jednym z największych błędów jej twórców.

Oba wyroki zawierają interpretację tego samego przepisu – art. 255 pkt 6 Pzp, pozwalającego na unieważnienie postępowania w przypadku „niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. I w obu chodzi w praktyce o to, czy naruszenie ustawy mogące mieć wpływ na wynik postępowania oznacza możliwość unieważnienia umowy, czy nie. I składy KIO w obu orzeczeniach doszły do wniosków poniekąd przeciwnych. A wszystko dlatego, że w nowej ustawie brakło odpowiednika przepisu starej, który dawał możliwość unieważnienia umowy w przypadku takiego naruszenia przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania.

Czytaj dalej

O limicie waloryzacji w dół

Ustawowa waloryzacja wpycha się na łamy „szponów” nieustannie. I tym razem znów wraca krytykowany przeze mnie już kilkakrotnie (na szybko szukając: przed trzema laty i przed dwoma laty) przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przewidzenia maksymalnej zmiany wynagrodzenia w wyniku zastosowania klauzul waloryzacyjnych. Dziś nie będzie jednak o tym, dlaczego przepis jest nietrafiony, ale o jego stosowaniu w pewnym szczególnym przypadku, który w obecnej rzeczywistości pewnie niewiele ma wspólnego z praktyką – ale przy umowach długoterminowych może być zupełnie inaczej.

Chodzi mianowicie o przypadek, w którym klauzule waloryzacyjne przewidziane w umowie w związku z art. 439 ustawy Pzp prowadzą nie do wzrostu wynagrodzenia, ale do jego zmniejszenia. Mamy do czynienia z deflacją albo – co bardziej prawdopodobne – z wahaniami cen konkretnych produktów, na przykład surowców, które powodują, że zamówienie da się zrealizować taniej. Zamawiający tworząc warunki umowy niekiedy nie myślą o takiej możliwości, tymczasem szczególnie w dłużej obowiązujących kontraktach albo w przypadku waloryzacji opartej o ceny szybko zmieniające się – nie można wykluczyć takiej możliwości.

Czytaj dalej

O wynikach ankiety UZP

Kilka tygodni temu, pod sam koniec ubiegłego roku, nawiązywałem w „szponowym” tekście do ankiety ogłoszonej przez Prezesa UZP w zakresie przeglądu i oceny rozwiązań ustawy Pzp, a w gruncie rzeczy – pomysłów na jej zmiany. Dziś znamy wyniki tej ankiety i w gruncie rzeczy nie zaskakują. Owszem, można było zastanawiać się, jak wykonawcy zareagują na propozycję podniesienia progu stosowania ustawy, ale to kilka innych odpowiedzi w tym badaniu budzi moje zastanowienie.

Tylko jedna z tych kwestii związana jest z pytaniami o charakterze zamkniętym – mianowicie mocno zaskoczyły mnie odpowiedzi zamawiających dotyczące wprowadzenia w ustawie limitu odpowiedzialności odszkodowawczej (dokładnie tego problemu, o którym pisałem we wspomnianym na wstępie tekście). Nie, żebym się kłócił z kierunkiem, w którym idą (choć uważam, że ustawa powinna nakazywać wprowadzenie limitu, ale nie powinna go określać). Zaskakuje co innego – że chociaż mało który zamawiający taki limit w swoich dokumentach zamówienia wprowadza, pomysł wprowadzenia limitu w ustawie poparła większość zamawiających uczestniczących w ankiecie – aż 57%. Taki rozziew między teorią i praktyką. Cóż, może to wynika z faktu, że osoby zajmujące się zamówieniami widzą, że limit to coś sensownego, ale inne „siły” w ich instytucjach przeważają.

Czytaj dalej

O wszczęciu postępowania i eNotices2

Temat eNotices2 wciska się na te łamy już od pewnego czasu, ale jakoś tak boczkiem – trudno pisać o czymś szerzej, gdy dla człowieka samego jest drogą przez mękę (cóż, związek może być trudny, bo trudny był jego początek, mianowicie rozpocząłem znajomość z nowym systemem od najmniej przejrzystego ogłoszenia, na dodatek w na tyle niestandardowym przypadku, że nie było kogo podejrzeć). System jest nieprzejrzysty i nieintuicyjny, nie chce współpracować z użytkownikiem, więc i mnie sporo dało szkolenie z tego tematu.

Zaczerpnąłem zatem wiedzy od Mateusza Bartosiewicza (i był to kontakt na tyle fajny i produktywny, że mogę z czystym sumieniem polecić). Nie tylko otworzył oczy na pewne zależności w systemie, które umykają intuicji człowieka, który przecież od lat miał do czynienia z eNotices, różnymi wersjami BZP i e-zamówieniami, nie tylko wskazał elementy, których lepiej nie tykać, bo więcej z tego szkody, niż pożytku (przeładowanie ogłoszeń zbędnymi informacjami to zresztą kolejny absurd, o którym jednak już pisałem), ale także zasygnalizował kilka dziur w systemie, które wołają o pomstę do nieba (i nie chodzi tu tylko o polskie tłumaczenie rodem z autotranslatora). I tematem dzisiejszego tekstu jest jedna z takich dziur, którą odkryłem przy okazji.

Czytaj dalej

O przekazywaniu odpowiedzi na odwołanie

Człowiek czasami żyje sobie w chmurach, a gdy zajrzy do ustawy, ta sprowadza go na ziemię. Mianowicie spotkał się niedawno z przypadkiem, gdy przystępujący otrzymał od KIO wezwanie do wyrażenia sprzeciwu (w terminie 3 dni) wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Wszytko byłoby pięknie, gdyby nie fakt, że ów przystępujący odpowiedzi na odwołanie nie otrzymał. Nie przesłał mu jej zamawiający, nie przekazało także KIO.

Oczywiście, kluczowej sprawy przystępujący może się domyślić – odwołanie zostało w całości uwzględnione. Ale odpowiedź na odwołanie to nie zawsze tylko „tak, uwzględniam w całości zarzuty”. To czasami jakaś argumentacja (choć w przypadku odpowiedzi uwzględniających – rzadka), a czasami komentarze dotyczące sposobu uwzględnienia zarzutów. I możliwość zapoznania się z taką odpowiedzią wydawałoby się czymś absolutnie naturalnym. Tymczasem gdy zajrzymy do ustawy, ta nie przewiduje obowiązku przekazania odpowiedzi na odwołanie przystępującym. Ba, nie przewiduje obowiązku przekazania tej odpowiedzi odwołującemu. Choć wydawałoby się to najbardziej naturalną rzeczą pod słońcem.

Czytaj dalej

O pedantach-idealistach

Zacznę odrobinę z flanki (i wstęp być może będzie przydługi). Niedawno moją instytucję nawiedziła kontrola z Archiwum Narodowego. Oczywiście uchybienia dotyczące postępowania z dokumentami znalazła (na szczęście nie tymi zamówieniowymi), co spowodowało powstanie odpowiednich wewnętrznych wytycznych i cykl szkoleń. Przy okazji szkoleń padł blady strach na niektórych współpracowników, dla których znak sprawy czy konieczność archiwizacji w określony sposób były progami nie do przejścia. I ktoś powiedział, że ja bym pewnie w takich tematach się odnalazł – wszystko według numerków, jednym słowem wszechogarniający porządek (a o porządku w zamówieniach było tu chociażby dwa lata temu).

Cóż, zaprzeczyłem. Ścieżkę kariery obejmującą archiwa mogłem na swojej drodze życiowej obrać, ale tego nie zrobiłem. Dziś wiem, że błędem to nie było (choć pytanie, czy nie było błędem wejście na ścieżkę zamówień publicznych ;)). Choć zamiłowanie do porządku mam, będąc w takiej roli musiałbym ogarniać chaos, który jest nie do ogarnięcia. Próbowałbym zaprowadzić w nim porządek, ale nigdy by mi się to do końca nie miało prawa udać. A pedantem nie da się być na pół gwizdka – ta nieogarnięta część zatruwałaby życie. Dlatego archiwistom bardzo ich zadań współczuję i dzisiaj cieszę się, że nie muszę być w ich roli.

Czytaj dalej

O największym problemie

Największym problemem zamówień publicznych nie są moim zdaniem nawet najbardziej kulawe przepisy ustawy. Nie są nim nawet brak przemyślenia swoich działań, lekceważenie zasad i inne wątpliwe praktyki zamawiających. Nie, jak to już kiedyś pisałem (ale chyba już dość dawno nie przypominałem) największym problemem zamówień jest to, co się dzieje przed rozpoczęciem postępowania i to, co się dzieje po jego zakończeniu. Oczywiście nie zawsze i nie wszędzie. Ale na tyle często, że rynek się do tego przyzwyczaił.

Od lat słychać narzekania na wątpliwą jakość praktycznych efektów zamówień publicznych – dostaw, usług, robót budowlanych. I najczęstszą diagnozą jest wskazywanie błędów przy ich udzielaniu. A najczęściej wskazuje się na opieranie się przy wyborze najkorzystniejszej oferty wyłącznie o cenę. Cóż, walka cenowa prowadzi do zaniżania cen, a to – do zaniżania jakości. Ciąg jest prosty i logiczny. Ale sposoby naprawiania tego problemu poprzez przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert, nakładanie na zamawiających kolejnych ograniczeń, problemu nie eliminują. I nigdy tego nie zrobią.

Czytaj dalej

O przelewie wierzytelności

Urząd Zamówień Publicznych opublikował w ubiegłym tygodniu opinię prawną o dopuszczalności przelewu wierzytelności przysługującej wykonawcy zamówienia publicznego (link). W tytule opinii odniósł się do cesji na rzecz podwykonawcy – w gruncie rzeczy nie wiem dlaczego, bo w zakresie cesji nie ma żadnej różnicy pomiędzy przypadkiem, gdy cesjonariuszem jest podwykonawca, i gdy jest nim podmiot nieuczestniczący w realizacji zamówienia publicznego. I w gruncie rzeczy do tematu podwykonawców autor opinii odniósł się tylko w jednym punkcie.

Cenna jest ta opinia o tyle, że może przekonać zamawiających, którzy uważają cesję wierzytelności za zło wcielone – przynajmniej do tego, aby uznali, że jest to prawnie dopuszczalne. Aby jednak uczynić zadość problemom, z którymi na co dzień się spotykam, warto byłoby, żeby w takiej opinii napisać nie tylko, że tak można, ale też dodać dwie inne rzeczy.

Czytaj dalej

O unieważnieniu z powodu nieprzyznania środków

Przesłanki unieważnienia postępowania wracają na łamy „szponów” przynajmniej raz do roku. W 2024 normę właśnie podwoję, choć przecież nawet styczeń jeszcze nie minął. Cóż ustawodawca nie chce pozwolić zamawiającym na samodzielne określanie powodów unieważnienia postępowania w warunkach zamówienia i konstruuje przepisy szczegółowe, a tym niestety brakuje do ideału. Tak jest m.in. w przypadku bohatera dzisiejszego tekstu – art. 257 ustawy Pzp.

Tenże art. 257 pozwala na unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy zamawiającemu nie zostaną przyznane środki publiczne, które zamierzał przeznaczyć na realizację całości lub części zamówienia. Warunkiem skorzystania z takiej możliwości jest wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu (uwaga! nie wystarczy zrobić to w specyfikacji warunków zamówienia, choć tam warto to powtórzyć – to SWZ jest jednak podstawową skarbnicą informacji o postępowaniu i nie warto nikomu utrudniać życia) lub w zaproszeniu do negocjacji (tam, gdzie ogłoszenie o zamówieniu nie jest wymagane). Diabeł siedzi w dwóch szczegółach.

Czytaj dalej