O mocno zmienionej rzeczywistości

Mocno zmieniona rzeczywistość, zapowiadana poprzednio, już nastała. Na razie zapewne mało który zamawiający zdążył ogłosić jakieś zamówienie, ale wielu z nich pewnie przekonało się, że przygotowanie przynajmniej pierwszego postępowania w nowych warunkach stanowi znaczne wyzwanie. W każdym razie, choćby sama strona formalna dokumentów wymaga na początku znacznie więcej czasu, niż dotąd, gdy zamawiający postępowali ścieżkami mniej lub bardziej utartymi, ale zwykle dobrze znanymi. W szponach dzisiaj też będzie o tej zmienionej rzeczywistości. O całej nowelizacji napisać jednak nie sposób, ale Urząd Zamówień Publicznych postanowił pomóc w praktycznym stosowaniu ustawy i na swojej stronie internetowej opublikował zestaw pytań i odpowiedzi do nowelizacji (co być może niełatwo zauważyć, bo aktualności opublikowano tam tyle, że ta informacja od zarania była na samym końcu strony głównej, a we wtorek z niej spadła). Lektura tych pytań i odpowiedzi podsuwa kilka problemów, o których można napisać niejako „na początek”.

Przykładem może być problem nieszczęsnego oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej, które wykonawcy mają składać po ogłoszeniu przez zamawiającego informacji z otwarcia ofert (dodajmy – w terminie 3 dni od publikacji tej informacji – a w przypadku trybów dwuetapowych w terminie 3 dni od otrzymania wyników kwalifikacji*). UZP zajmuje się w swym materiale sytuacją, gdy zostanie złożona oferta i dochodzi do jakże słusznego wniosku, że w tym wypadku brak oświadczenia nie ma znaczenia. I jednocześnie wskazuje, że jeśli mamy do czynienia z więcej niż jedną ofertą brak oświadczenia (po wezwaniu do uzupełnienia) powoduje wykluczenie. Czy zawsze powinno? Przecież jeśli w postępowaniu będą dwie oferty osób fizycznych, o żadnej grupie kapitałowej być nie może. Albo dwie osoby prawne, których wspólnikami są zupełnie różne osoby fizyczne. Wszak sam KRS czy CEIDG może służyć wykazaniu (ale tylko w odpowiednich okolicznościach), że przesłanka wykluczenia nie zachodzi…
Czytaj dalej

O sposobie realizacji zadań publicznych

Jeszcze do niedawna żadna ustawa ani dyrektywa nie regulowała kompleksowo zagadnienie zamówień in house i życie było dość proste. Mieliśmy całkiem sporą liczbę orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, z których wynikało, że jeżeli zamawiający chce sam realizować określone zadanie, bez wykorzystania podmiotu zewnętrznego, ma do tego prawo. A spółka należąca do takiego zamawiacza to właściwie tak, jakby to był sam zamawiacz. Oczywiście, były tu pewne ograniczenia, mające na celu zapobieganie wykorzystywaniu takiego mechanizmu to wyprowadzania pieniędzy z instytucji publicznych – jednak sama zasada była prosta i oczywista.

Pisząc nową dyrektywę, jej autorzy postanowili uwzględnić w niej kilka zasad związanych z zamówieniami publicznymi niewynikających dotąd z treści samych europejskich przepisów, ale przewijających się przez orzecznictwo. Pomysł na pozór dobry, ale jego konsekwencje okazały się raczej nieoczekiwane. Rozpoczęła się bowiem dyskusja na tym, czy takie zamówienia powinny być dozwolone czy nie. Dotąd – po prostu były dozwolone, dopóki w kraju członkowskim nie pojawiły się przepisy ograniczające swobodę w tym zakresie. W tym momencie pojawiła się wątpliwość – czy przypadkiem nie jest konieczna implementacja przepisów dyrektywy do prawodawstwa krajowego, aby takie zamówienia były możliwe. A skoro pojawiła się kwestia implementacji, rozpoczęła się także dyskusja.
Czytaj dalej

O nieuniknionym uprzywilejowaniu

Kluczowe zasady całego systemu zamówień publicznych, zapisane w art. 7 ust. 1 Pzp, mówią o konieczności zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jednak w wielu postępowaniach stanowią swego rodzaju ideał, do którego należy dążyć, ale którego się nie osiągnie z niezwykle prozaicznego powodu. Chodzi tu przede wszystkim o zamówienia powtarzalne, gdy nowe zamówienie stanowi kontynuację wcześniej udzielonego. W tych wypadkach wykonawca, który realizował wcześniejsze zamówienia zwykle jest w pewien sposób uprzywilejowany, i to na różne sposoby.

Przede wszystkim chodzi tu o wiedzę, jaką dysponuje na temat przedmiotu zamówienia oraz samego zamawiającego. Spójrzmy na pierwszy przykład z brzegu – sprzątanie: zamawiający opisuje częstotliwość, sposób sprzątania. Ale ten wykonawca, który usługę już realizuje, może wiedzieć na przykład, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia ujęto sprzątanie codzienne pomieszczenia, które jest używane symbolicznie i w zasadzie nie ma tam nic wielkiego do roboty, albo że jest sporo pomieszczeń, które w porze wyznaczonej na sprzątanie są bardzo często zajęte przez „nadgodzinowców”, którzy nie chcą by im przeszkadzać i sprzątanie sprowadza się do opróżnienia kosza na śmieci, albo – najbardziej prozaicznie – że osoba nadzorująca sprzątanie „nie czepia się” i w praktyce można zaoszczędzić na środkach chemicznych itp.
Czytaj dalej

O potrzebie implementacji

Dziś nie będzie nazbyt odkrywczo. Przeciwnie, tekst dotyczyć będzie tematu, który raczej powszechnie siedzi obecnie w głowach ludzi od zamówień. Dowodem choćby pytanie, jakie zadano w komentarzu do poprzedniego tekstu – zresztą, pytanie, na które nie znam odpowiedzi, choć też bym chciał ją znać :) Na domiar złego wypadnie mi się zgodzić z powszechnym chyba stanowiskiem w tej sprawie (na przykład ostatnio liczne głosy w ożywionej dyskusja na portalu LinkedIn w grupie dwumiesięcznika „Zamawiający”).

Parę dni temu, 26 lutego, minął dokładnie rok od przyjęcia nowych dyrektyw zamówieniowych. Oznacza to, że został nam już tylko nieco ponad rok, aby ich zapisy, na wielu polach dość istotnie zmieniające dotychczasowe podejście do zamówień, uwzględnić w polskim systemie prawnym. Minęła zatem właśnie połowa (no, niemal połowa, ale tych parę tygodni niewiele zmienia) z czasu, jaki europejski prawodawca dał nam na przygotowanie i wdrożenie nowych rozwiązań uwzględniających te przepisy.
Czytaj dalej

O działalności edukacyjnej UZP

Pół roku temu pisałem w szponach o „Informatorze UZP”. A raczej o jego braku, bo był to czas, gdy długo czekaliśmy na kolejne wydanie periodyku, który wcześniej przyzwyczaił nas do comiesięcznej obecności. Okazało się, że przypuszczenia o nieoczekiwanej śmierci „Informatora” były przedwczesne, kolejne bowiem edycje pojawiły się na stronie internetowej UZP. Pierwsza po dwóch miesiącach, następna – po kolejnych czterech, ostatnie zaś – po trzech. „Informator” tym samym stał się znacznie mniej użytecznym narzędziem dla uczestników rynku zamówieniowego. Wszak wybór orzecznictwa w nim dostępny dostaje się w ręce czytelnika ze znacznie większym opóźnieniem niż dotychczas.

Nie byłoby to tragedią, gdyby użytkownik systemu zamówieniowego dostał coś w zamian. Tymczasem dostaje niewiele. Na stronie UZP znajdujemy kwiatki w postaci „jabłek i pomarańczy”, których nijak w zakres obowiązków ani w misję Prezesa UZP wpisać nie potrafię (miejsce na publicystykę jest w gazetach), albo analizę statystyczną kryteriów po ostatniej nowelizacji, która użytkownikowi systemu niczym nie służy (no, może poza sprostowaniem z ostatniego akapitu). Publikowane krótkie omówienia elementów ostatniej nowelizacji w niewielkim stopniu podsuwają propozycje rozwiązań praktycznych problemów, z jakimi będzie zmagać się przeciętny użytkownik ustawy (o przykładowych wzorach zaś możemy na razie tylko śnić).
Czytaj dalej

O potrzebie nowelizacji

Zdarzyło nam się wczoraj, że w życie weszła kolejna nowelizacja ustawy Pzp. Pisać o jej szczegółach tu dziś nie będę (choć wiele w tej nowelizacji boli – zainteresowanych zapraszam do kolejnego numeru „Zamawiającego”, w którym ma ukazać się mój tekst na ten temat), chciałem natomiast odnieść się do zjawiska nieco bardziej ogólnego. Ustawę uchwalono w 2004 r. (dziesięć i pół roku temu), a nowelizacji było już 42 (jeśli nie mylę się w rachunkach, przy tych ilościach łatwe to już nie jest). Z czego istotnych w ciągu tylko ostatnich 12 miesięcy – co najmniej trzy (podwykonawcy, próg + kultura i nauka, a wreszcie obecna). Swoją drogą, UZP próbuje z faktami polemizować w co najmniej dziwnym tekście opublikowanym na oficjalnej stronie urzędu (niby „parę zdań”, a końca nie widać). A w ostatnim numerze kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” znajduje się podsumowanie marcowej konferencji, którą otworzył Rafał Jędrzejewski, dyrektor Departamentu Prawnego UZP. Jego referat miał być o nowelizacjach. Niestety, w dosłownym przekazie go nie ma, jest natomiast sprawozdanie, w którym napisano:

„Prelegent rozpoczął swoje wystąpienie od podkreślenia konieczności stabilności prawa w zakresie zamówień publicznych, tak aby można było się spotkać i dyskutować na temat przepisów obowiązujących, a nie tylko odnośnie do kolejnych nowelizacji. Jednocześnie podkreślił, że taka stabilizacja nie jest możliwa z różnych przyczyn, wśród których wymienił zmienność prawa unijnego i konieczność dostosowania prawa polskiego do tych zmian. Poinformował również, że trwają prace nad kolejnymi zmianami w prawie zamówień publicznych. Obecnie znajdujemy się w przełomowym momencie, gdzie zmian jest dużo. Zmiany te związane są z przyjęciem nowej dyrektywy przez Parlament Europejski, jak również z nową ustawą z 7.2.2014 r.”
Czytaj dalej

O sprawozdaniu i „Informatorze”

Ostatni ubiegłoroczny tekst dotyczył dość bolesnego tematu na czasie, mianowicie nowego wzoru sprawozdania z udzielonych zamówień publicznych. Moje czarne proroctwa po części się spełniły (w pozostałej części albo jeszcze nie czas na ocenę, albo brak narzędzi), a przydatność nowych informacji w sprawozdaniu może być nieco problematyczna. Zakładam oczywiście, że cel zbierania informacji o rynku nie objętym zamówieniami jest statystyczny, a w tym wypadku być może przybliżenie do prawdy okaże się w miarę racjonalne (czyli – błąd nie będzie aż tak duży, aby mówić o kwotach zupełnie innego rzędu – wszak jedni liczą wszystko papier po papierze, inni oceniają to wszystko hurtowo, zapewne jedni mylą się dół, inni w górę).

Z kolei kilka tygodni temu wydawca „Zamawiającego” poprosił mnie o komentarz do dokonań naszego byłego już Prezesa UZP, Jacka S. Trzy plusy i trzy minusy. Oj, trudna była sprawa :) Wśród minusów nowego sprawozdania nie wymieniłem, bo chociaż trudno tu dostrzec zalety, to po prostu nie mieściły się na „podium”. Wiele innych pomysłów UZP z ostatnich paru lat było znacznie bardziej dolegliwych dla uczestników rynku zamówieniowego, niż ten jeden. Owszem, można to sprawozdanie traktować w kategoriach, bardzo przepraszam, zbędnej „upierdliwości”, jednak podwalin systemu nie narusza. Poza tym, poniekąd rozgrzeszeniem jest fakt, że przynajmniej w zakresie informowania o zamówieniach pozaustawowych to faktycznie efekt zapisów dyrektywy.
Czytaj dalej

O wielkich zmianach i małych poprawkach

Niejeden raz w szponach krytykowałem różne wielkie rewolucje, do których dochodziło w przepisach zamówieniowych. Niejeden raz także pisałem o pozornych błahostkach, które w praktyce użytkowania ustawy Pzp uwierają. I jakoś tak jest, że gdy człowiek sięga do kolejnych projektów nowelizacji czy założeń zmian Pzp, widzi kolejne rewolucje, często kontrowersyjne, nie widzi natomiast choćby zamiarów poprawienia tych małych, uwierających „baboli”.

Oczywiście, niekiedy coś udaje się zrobić. Najlepszym dowodem jest nowe rozporządzenie o dokumentach i dwa drobiazgi tam poprawione: usunięcie niepotrzebnego obowiązku złożenia oświadczenia przed notariuszem kraju pochodzenia wykonawcy (teraz jest po prostu notariusz) i dodanie jeszcze jednego „odpowiednio” w przepisie o potwierdzaniu za zgodność z oryginałem dokumentów przed podmioty trzecie. Oczywiście, można ten ostatni przepis traktować jako w ogóle niepotrzebny, ale w poprzednim brzmieniu był on średnio logiczny – teraz przynajmniej jest jasne, o co w nim chodzi.
Czytaj dalej

O unijnym przetargu poniżej 14.000 euro

Bywają zamówienia, których wartość nie przekracza równowartości 14.000 euro, nie są to przypadki dzielenia zamówienia na części, a mimo to zamawiacze są zobowiązani do publikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Na pytanie, z jakiego przepisu takie kuriozum wynika, odpowiem – z żadnego. Choć bowiem obowiązek istnieje, to podstawy jego wprowadzenia w żaden sposób przepisem nie można określić (czego dowodem wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 12 grudnia 2011 r., sygn. akt P 1/11). Mimo to dotyka bardzo licznych zamawiających, którzy korzystają ze środków europejskich w ramach Programu Infrastruktura i Środowisko.

O tym, jak wydawać w jego ramach pieniądze w sytuacji, w której ustawa Prawo zamówień publicznych nie obowiązuje, instytucja zarządzająca programem orzeka w wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków. Obecnie obowiązujące wytyczne, zaktualizowane w czerwcu 2011 r. przewidują, że należy udowodnić, że przedmiot zakupu został nabyty po cenach nie gorszych niż rynkowe. Generalnie rzecz biorąc nakazują dokonywanie i dokumentowanie rozeznania rynkowego przed zakupem, szczęśliwie wyłączając od tego obowiązki wydatki nieprzekraczające 2000 zł („szczęśliwie”, bo w poprzedniej wersji wytycznych takiego progu nie było, co prowadziło do pewnego absurdu).
Czytaj dalej

O końcu postępowania o udzielenie zamówienia

W 2009 r. do ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzono nowy pkt 7a w art. 2. Zawarta jest tam definicja „postępowania o udzielenie zamówienia”, a opisano je poprzez określenie momentu jego wszczęcia oraz określenie jego celu – „dokonanie wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowanie postanowień takiej umowy”. Celem (nomen omen) regulacji miało być definitywne rozstrzygnięcie kilku drobnych praktycznych problemów, m.in. czy osoby podpisującej umowę dotyczy regulacja zawarta w art. 17 Pzp, a co za tym idzie – czy powinna składać stosowne oświadczenie o niepodleganiu wyłączeniu z postępowania.

Zarówno w uzasadnieniu nowelizacji ustawy, jak i w komentarzyku wydanym przez UZP po jej wprowadzeniu w życie, autorzy stwierdzali, że nowy przepis określa „wyraźnie ramy czasowe oraz cel procedur”. Problem w tym, że ramę czasową widać w tej definicji tylko jedną, mianowicie dotyczącą wszczęcia postępowania. Cel jest czymś innym niż rama czasowa, choć nie można zaprzeczyć, że po osiągnięciu celu postępowanie sensu mieć teoretycznie nie powinno. Nowa definicja wprowadziła jednak więcej zamętu, niż było go uprzednio. Zamiast kilku małych problemów zrobił się jeden duży, a orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak się okazało, często odbiega od zamiarów Prezesa UZP – przy czym trudno tu KIO winić. Orzecznictwo to omówił m.in. Piotr Schmidt z Wrocławia w numerze 9/2012 „Przetargów Publicznych” w tekście „Czas postępowania” (s. 54-55).
Czytaj dalej