O minimalnym poziomie niemierzalnej jakości

Gdy zamawiający kupuje windę, sofę albo papier, wymaganą minimalną jakość jest w stanie wyrazić za pomocą odniesień do konkretnych parametrów technicznych. Papier ma mieć określoną gramaturę, gładkość czy pylenie się, sofa ma być wykonana z materiału, który otrzymał odpowiedni wynik w testach na trudnozapalność lub wytrzymuje odpowiednią ilość cykli ścierania liczoną w skali Martindale’a, a winda ma odpowiednią wytrzymałość, szybkość, wykończenie itd. Sprawa prosta (pomijając fakt, że aby ustalić takie wymagania, konieczna jest odpowiednia wiedza o przedmiocie zamówienia).

Bywają jednak takie przedmioty zamówienia, w których takich progów jakości wyznaczyć się nie da. Zresztą, weźmy wspomnianą sofę – w przywołany wyżej sposób możemy ocenić materiały, z których jest wykonana, ale już nie ergonomię albo estetykę. Tutaj zerojedynkowych regułek, obiektywnych i dających się potwierdzić odpowiednimi testami skal oceny po prostu nie ma. Trzeba po prostu na sofie usiąść i spędzić na niej wystarczający czas – a ocena zawsze będzie zależeć od subiektywnych wrażeń. Analogicznie jest w przypadku wielu innych przedmiotów zamówienia – na przykład gdy chcemy ocenić jakość pracy prawnika, z którego usług chcemy skorzystać, albo szkoleniowca, który ma nas uczyć. W takich wypadkach zamawiający sięgają niekiedy (nie tak często jak powinni) po kryteria – no właśnie – subiektywne, niemierzalne.
Czytaj dalej

O nadmiernych oczekiwaniach wykonawcy

Trafił mi ostatnio w ręce wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 45/2018. W sprawie chodziło o egzamin, który miał zdawać wykonawca, jako jedno z kryteriów oceny ofert. Miała to być rozmowa z osobą wskazaną do pełnienia funkcji inżyniera projektu. Odwołujący przedstawił szereg zarzutów w tym zakresie – jeden z nich dotyczył sprawy już w orzecznictwie poruszanej (zarzut kształtowania treści oferty po terminie jej składania), inny był na bakier z samą ideą kryteriów niemierzalnych (zarzut zbyt nieostrej skali ocen – tymczasem w tego typu kryteriach nie ma sensu jakiekolwiek automatyczne przeliczenia odpowiedzi na liczby), kolejny wreszcie stanowił wodę na młyn zmów przetargowych (wykonawca kwestionował przyznanie zera punktów za brak stawiennictwa na egzaminie i wnosił o umożliwienie „drugiego terminu”).

Tym, co przyciągnęło moją uwagę był jednak zarzut dotyczący braku wskazania pytań, które zostaną zadane. Wykonawca zażądał od zamawiającego „opublikowania pytań, które zostaną zadane (lub zestawu pytań, z którego będą pochodzić zadawane pytania) i szczegółowego sposobu oceniania odpowiedzi (lub wzorcowych odpowiedzi)”. Czyli najlepiej: podaj pytania, podaj odpowiedzi, ja się ich nauczę na pamięć i będzie dobrze. Gdyby pójść tokiem rozumowania wykonawcy, aby uzyskać najwyższą ocenę, trzeba byłoby znaleźć takiego inżyniera, który wykuje na blachę odpowiedzi „wzorcowe” i powtórzy je przed zamawiającym bez zająknięcia. Bez żadnego rozmysłu itp.
Czytaj dalej

O rażąco niskiej cenie i podwykonawcy

Tak się składa, że trzeci tydzień z rzędu w „szponach” w roli głównej wystąpią podwykonawcy. Tym razem jednak chodzi o kwestię różniącą się od poprzednich – o rażąco niską cenę. Wiadomo, że w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny podmiotem, który musi wyjaśnić okoliczności uprawdopodabniające cenę ofertową jest wykonawca. To jego zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnienia, to on składa wyjaśnienia i stosowne dowody potwierdzające adekwatność czynników składowych ceny. Wyjaśnienie takie może mieć różną postać, a wiele może tu zależeć od wezwania zamawiającego – wszak może on wskazać te elementy cenotwórcze, które z różnych powodów budzą jego podejrzenia i wymagają szczególnej uwagi.

W typowych przypadkach takich wyjaśnień schemat bywa dość podobny: wykonawca przedstawia kalkulację ceny z wyszczególnieniem kluczowych elementów cenotwórczych oraz uzasadnienie i dowody potwierdzające ich wiarygodność. Takimi dowodami są faktury za dostawy albo umowy zawarte z producentami, podwykonawcami, dostawcami itp. Wiele z takich dowodów pochodzi właśnie od kolejnych podmiotów w łańcuszku realizacji i nie stanowi to specjalnego problemu. O ile rachunek się zgadza, poszczególne elementy cenotwórcze są odpowiednio potwierdzone, a stawka robocizny nie jest zaniżona – wszystko jest OK.
Czytaj dalej

O wyborze najkorzystniejszych ofert

Ustawodawca jakiś czas temu postanowił wyposażyć zamawiających w nowe narzędzie pozwalające na zarządzanie składaniem ofert częściowych. Dawniej zamawiający mógł jedynie ograniczyć liczbę części, na które jeden wykonawca może złożyć ofertę. Od czasu wprowadzenia art. 36aa Pzp pojawiła się możliwość alternatywna i w wielu przypadkach znacznie bardziej sensowna – ograniczenia liczby części, które mogą być przyznane temu samemu wykonawcy, ale bez ograniczania liczby części, w których może ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Dlaczego uważam to za rozwiązanie bardziej sensowne? Oba pozwalają na ograniczenie liczby części, jakie mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy. W nowym rozwiązaniu wykonawca jednak nie musi stawać przed złożeniem oferty przed dylematem: czy ma zrezygnować z części 1 czy 2? Może złożyć ofertę na obie (wszystkie, jeśli ich więcej), i to kryteria zdecydują, w których zamówienie otrzyma. Dla zamawiającego sama korzyść: wszak jeśli wykonawca już przed złożeniem oferty musiał zrezygnować z przykładowej części 2, mogło się okazać, że akurat w tej części byłby najkorzystniejszy. Stracone pieniądze zamawiającego. Przykład potencjalnych korzyści odnaleźć można w szponowym tekście jeszcze z roku 2010, gdy pisałem o tym w kontekście potencjalnych ofert niespełniających warunków dla wszystkich części… Źródło nieco inne, ale skutki identyczne.
Czytaj dalej

O skutkach ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa

Kilkakrotnie już na łamach „szponów” pisałem o zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców. Niezwykle często robią to nie po to, aby chronić informacje, które faktycznie posiadają walor takiej tajemnicy, ale po to, aby utrudnić konkurencyjnym wykonawcom sprawdzenie oferty i w efekcie ewentualne jej podważenie. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) jedyne, co może (a w zasadzie ma obowiązek) zrobić w takiej sytuacji zamawiający, to sprawdzić zasadność zastrzeżenia i ewentualnie odtajnić taką informację.

W uzasadnieniu do wspomnianej uchwały widać, że SN zbadał tylko dwie możliwości: odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp (jako niezgodnej z ustawą) oraz tę finalnie zaakceptowaną, tj. dotyczącą uznania zastrzeżenia za bezskuteczne. Szkoda, że nie odniósł się do trzeciej możliwości, nasuwającej się tutaj jako rzecz naturalna: odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp czyli odrzucenia oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Bo przecież czymże innym jest ograniczanie dostępu do swojej oferty mimo braku stosownych podstaw, jak nie utrudnianiem takiej konkurencji? Biorąc pod uwagę definicję zawartą w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”) ja specjalnych wątpliwości nie mam.
Czytaj dalej

O (nie?)możliwości poprawienia błędu przez zamawiającego

Kwestią pozostającą poza jakimkolwiek wątpliwościami zawsze była dla mnie możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego błędu, który popełnił w postępowaniu – o ile oczywiście na danym jego etapie jest to jeszcze możliwe. Czyli jeśli w procesie oceny czy wyboru ofert dopuścił się jakiegoś działania niezgodnego z ustawą – nie potrzebuje odwołania, aby do danej czynności się wrócić. Może unieważnić dokonany wybór oferty najkorzystniejszej i przeprowadzić go jeszcze raz. Byle miał do tego dobry powód i byle nie wracał tam, gdzie mu nie wolno – na przykład po upływie terminu składania ofert specyfikacji istotnych zamówienia już nie poprawi. Pisałem o tym choćby tutaj. Byłem jednak w błędzie, bowiem okazuje się, że zdarzają się w orzecznictwie przypadki myślenia odmiennego.

Uświadomił mnie tekst Ludmiły Kitaszewskiej, która wskazała dwa orzeczenia KIO mające prowadzić do wniosków odmiennych. Co prawda przywołanie jednego z nich moim zdaniem jest błędne, bo KIO w żaden sposób do tego tematu się tam nie odniosła (postanowienie z 18 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 914/17, KIO 942/17 – niedopuszczenie do postępowania odwoławczego wykonawcy, który nie złożył odwołania, tylko przystąpił do odwołań już złożonych, licząc na to, że skutki walki dwóch kontrahentów, których oferty odrzucono z tego samego powodu będą korzystne też dla niego, jest całkiem zasadne z innych powodów – rozstrzygnięcie odwołania odnosiłoby się bowiem tylko do ofert złożonych przez odwołujących; postępowanie zamawiającego w stosunku do innych wykonawców, niezależnie od podobieństw stanu faktycznego, było poza kognicją KIO w tej sprawie i w związku z tym rozstrzygnięcie na korzyść odwołujących niczego wykonawcy nie gwarantowało). Co innego z wyrokiem z 11 sierpnia 2017 r. w sprawie KIO 1543/17.
Czytaj dalej

O rygorystyczności reguł dowodowych

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, który został wezwany do wyjaśnienia w tym zakresie (a więc jest podejrzewany o rażąco niską cenę). Podobnie na etapie postępowania odwoławczego – to podejrzany wykonawca ma udowodnić, że cena nie jest rażąco niska (ewentualnie zamawiający, jeżeli ów podejrzany wykonawca nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego). Stanowi to wyjątek od zasady zobowiązującej do udowodnienia faktów stronę wywodzącą z nich skutki prawne (czyli np. zamawiającego odrzucającego ofertę z rażąco niską ceną).

Z tego powodu wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny powinny być szczegółowe i wyczerpujące, konkretne i adekwatne do przedmiotu zamówienia. O tym, jak wyjaśniać, pisałem zresztą do ostatniego numeru „Buduj z Głową”. Bywają jednak sytuacje, gdy wskazane wyżej reguły dowodzenia nabierają pewnej plastyczności. Wynika to zwykle ze specyficznych okoliczności faktycznych. Gdy w przetargu zostaną złożone oferty, z których jedna bardzo znacznie odstaje od pozostałych (przypadek z orzecznictwa KIO: wyrok z 1 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1016/16 – jedna oferta na poziomie mniej więcej 10-15% cen pozostałych czterech ofert), wykonawca musi natrudzić się z wyjaśnieniem znacznie bardziej niż w każdym innym wypadku – tak duża dysproporcja powoduje, że znacznie łatwiej znaleźć w owym wyjaśnieniu słabe punkty i je zdyskwalifikować.
Czytaj dalej

O obowiązku wykazania uwzględnienia kosztów cyklu życia

O wprowadzonym w ubiegłym roku do ustawy Pzp przepisie art. 91 ust. 2a powiedziano i napisano już wiele. Sam mam zamiar mówić o nim (między innymi) w najbliższy piątek podczas Krak-Zamu. Tam jednak tematem będą głównie działania zamawiających, a tematem tego tekstu jest bezmyślność ustawodawcy. Zresztą – nawet tylko we wspomnianym art. 91 ust. 2a Pzp niejedyna. A chodzi o obowiązek wykazywania w protokole postępowania, w jaki sposób w opisie przedmiotu zamówienia uwzględniono koszty cyklu życia – w sytuacji, gdy waga kryterium ceny stanowi więcej niż 60%.

Już samo sformułowanie – „uwzględnianie kosztów cyklu życia” – jest bezsensowne. Kosztów wszak w opisie przedmiotu zamówienia nijak uwzględnić nie można. Trzeba zgadywać, co ustawodawca miał na myśli. Zapewne chodziło mu o taki sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, aby nie występowała różnica w kosztach cyklu życia produktu stanowiącego przedmiot zamówienia, niezależnie od tego, kto i co zaoferuje. Ewentualnie – aby uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia cały cykl życia tegoż produktu (a więc aby to wykonawca tym przedmiotem przez cały ten okres się zajmował w ramach zamówienia).
Czytaj dalej

O podatku VAT płaconym przez zamawiającego i rażąco niskiej cenie

W art. 91 ustawy Pzp, odnoszącym się do kryteriów oceny ofert w postępowaniach o zamówienie publiczne, mamy pewną szczególną regulację zawartą w ust. 3. Odnosi się ona do sytuacji, w której wykonawca nie jest obciążony podatkiem VAT przy transakcji będącej efektem zamówienia, natomiast podatek ten musi odprowadzić do organu skarbowego bezpośrednio zamawiający. Zgodnie z tym przepisem, jeśli zamawiający ma w rękach taką ofertę, aby dokonać prawidłowej oceny ofert musi doliczyć do niej VAT, który sam będzie musiał jako podatnik odprowadzić. Po to, aby porównanie ofert było uczciwie.

Niedawno na forum actuariusowym przedstawiono inny problem dotyczący takiej oferty: jak postępować w odniesieniu do reguł zawartych w art. 90 Pzp i dotyczących podejrzenia zaistnienia rażąco niskiej ceny? Do tych elementów wspomniany przepis niestety się nie odnosi. Tymczasem tam ustawodawca nakazuje cenę oferty porównywać do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Właśnie – którą cenę oferty? I do średniej arytmetycznej których cen? Powiększonych o VAT odprowadzany przez zamawiającego, czy nie?
Czytaj dalej

O uzupełnianiu luk w ustawie przez krajowy organ administracji

Kilka tygodni temu UZP udostępnił informację o wydaniu przez Trybunał Sprawiedliwości UE postanowienia w sprawie C-35/17 będącej wynikiem pytania prejudycjalnego KIO zadanego w postanowieniu z 16 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2155/16). Chodziło o to, co począć z ofertą, której okres związania upłynął – w sytuacji, gdy zamawiający nie prosił wykonawcy o przedłużenie tego okresu. To temat, o którym w szponach pisałem już nieraz (ostatni raz chyba 20 maja 2013 r.).

Orzeczenie ETS można streścić następująco: Mamy lukę w prawie, mamy spór w orzecznictwie, mamy sytuację, którą sądy interpretują raz tak, a raz inaczej. Powoduje to powstanie wątpliwości prawnej, która nikomu dobrze nie służy, a szczególnie wykonawcom zagranicznym – uczciwie czytającym dokumentację postępowania i ustawę, a nie mającym wielkich szans na rozeznanie się w krajowych sporach o detale. Jeśli zatem nie ma wyraźnie wynikającej z przepisów sankcji wywalenia z postępowania wykonawcy, który przestał być związany swoją ofertą (pomijając sytuację, w której zamawiający wezwał do przedłużenia tego okresu), to opierając się wyłącznie na wykładni wyeliminować go z postępowania nie wolno.
Czytaj dalej