O omijaniu progu 60%

Art. 91 ust. 2a ma cel, którego omijanie stało się poniekąd sportem narodowym. Sam niejednokrotnie pisałem tutaj, że jest to jedna z najgłupszych regulacji w ustawie. Nie dlatego, że chodzi o zmuszanie zamawiających do kryteriów oceny ofert innych niż cena, ale z powodu sposobu, w jaki to jest zrobione – choć w zamiarze chodziło o stawianie na jakość, nigdzie to z przepisu nie wynika, a maksymalny próg 60% dla kryterium ceny jest absurdalny, bo cóż ma zrobić zamawiacz, gdy chce oceniać jakość, ale wartość tej jakości nijak się ma do 40%, które powinna wypełnić? Efekt jest prosty: głupi przepis wywołuje patologiczne praktyki na rynku. I nadal będzie, bo choć w nowej ustawie przepis nieco się zmienił, to nie co do sedna sprawy (art. 246).

Omijanie tej reguły można było przewidzieć już w momencie, gdy tylko pomysł takiej regulacji się pojawił. I dziś sporo się o tym pisze. Normą na rynku są przetargi, w których mamy kryteria dotyczące przedłużania gwarancji jakości i skracania terminu realizacji o wadze po 20, albo i 40%. Co czyni te kryteria kryteriami całkowicie pozornymi – każdy przedłuży gwarancję lub skróci termin, jeśli bez tego nie wygra przetargu. Oczywiście, nie jest tak, że te kryteria są z gruntu złe. Czasami warto je postawić, czasami warto też im dać wysoką wagę w kryteriach. Problem w tym, że waga powinna wynikać z analizy wartości tego, co się w kryterium chce uzyskać, a w praktyce zdarza się to nader rzadko.
Czytaj dalej

O nieudzieleniu wyjaśnień

Ustawa Pzp przewiduje możliwość zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie treści oferty. Instytucja niezwykle przydatna, choć oczywiście o ograniczonych możliwościach. Wyjaśnienie nie może służyć dodawaniu nowych treści do oferty, a jedynie – no właśnie – wyjaśnianiu istniejących. Granica, gdzie kończy się wyjaśnianie, a gdzie zaczyna dodawanie, bywa czasami niezbyt ostra. Dziś jednak nie o tym. Czy zamawiający zobowiązany jest do występowania o wyjaśnienia do wykonawcy? Cóż, pomijając przepisy o rażąco niskiej cenie, gdzie taki obowiązek wprost jest wyartykułowany (choć z zaznaczonymi wyjątkami), nie ma innych regulacji, które do tego by zmuszały. Czy jednak to oznacza brak obowiązku? Moim zdaniem nie, bo przecież jeśli istnieje wątpliwość, którą wyjaśnieniami można załatwić, zamawiający nie powinien odrzucić oferty bez dania szansy wykonawcy.

A co z wykonawcą? Czy on musi odpowiedzieć zamawiającemu? Cóż, znowu szczególną sytuacją jest rażąco niska cena, gdzie brak wyjaśnienia wykonawcy oznacza automatycznie odrzucenie oferty. W przypadku innych wyjaśnień – co powinien począć zamawiający, gdy ma wątpliwości, zapytał o nie wykonawcę, a ten uznał za stosowne milczeć? Cóż, przede wszystkim na miejscu zamawiającego zadzwoniłbym do wykonawcy i zapytał, czy aby nie czegoś nie przeoczył. Wyjaśnienie złożone po terminie też powinno być przez zamawiającego wzięte pod uwagę, nie ma tu bowiem sankcji za jego niedostarczenie w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Jeśli jednak to nie ten przypadek i wyjaśnienia dalej nie będzie…
Czytaj dalej

O weryfikowalności kryteriów

W dość szeroko rozumianym ostatnim czasie kilka razy zetknąłem się z opinią, że kryteria okresu gwarancji lub terminu wykonania zamówienia nie powinny być stosowane w zamówieniach publicznych, ponieważ są nieweryfikowalne. Jednocześnie kilka razy zetknąłem się z pytaniem, czy jeśli zamawiający stawia kryterium dotyczące doświadczenia personelu, to powinien żądać na potwierdzenie tego doświadczenia jakichś dokumentów, czy wystarczy mu liczba „doświadczeń” wpisana przez wykonawcę do formularza oferty. Jedna i druga kwestia obraca się wokół art. 91 ust. 2d obecnej ustawy Pzp, który stanowi, że kryteria należy określić w sposób „umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców”. W nowej ustawie Pzp też odpowiedni przepis mamy (art. 240 ust. 2) – jego treść jest podobna, choć ubrana w nieco bardziej obfite słowa (kryteria „umożliwiają weryfikację … poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach”).

Odpowiedź na pytanie z drugiej przedstawionej wyżej kwestii jest więc prosta: jeśli stosuję kryterium typu doświadczenie osób odpowiedzialnych za wykonanie zamówienia wpisanie samej liczby „doświadczeń” do oferty to nieco mało, a sprawę załatwi wykaz osób z wykazem takiego doświadczenia. Podobnie będzie z weryfikacją niektórych parametrów jakościowych, które ma mieć sprzęt – można je sprawdzić w kartach katalogowych, wynikach badań jakościowych czy innych tego typu dokumentach. OK, ale to przypadki stosunkowo proste. Bo pierwsza kwestia jest już nieco trudniejsza – wszak dla kryteriów okresu gwarancji lub terminu wykonania trudno przedstawić inne dowody niż deklarację zawartą w ofercie. O tym, czy wykonawca wykona zadanie w deklarowanym terminie albo czy będzie wykonywał obowiązki gwarancyjne przez obiecany okres, zamawiający przekona się dopiero w praniu. Nie ma zatem dobrego narzędzia weryfikacji takich elementów na etapie oferty.
Czytaj dalej

O możliwości powiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia

W roli wprowadzenia kilka rzeczy oczywistych: wiadomo, że każdy zamawiający ma ograniczone możliwości finansowe. Z tego powodu może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, gdy nie stać go na najkorzystniejszą (lub w ogóle na żadną) ofertę. Ustawodawca przewidział jednak wyjątek od tej zasady: unieważniać nie trzeba, jeśli zamawiający może powiększyć swój budżet do ceny oferty najkorzystniejszej. Swoją drogą, kiedyś w ustawie taki wyjątek nie był wprost wyartykułowany, ale mimo to postępowanie dokładnie w ten sposób. Dodanie innego zapisu do ustawy było jednak bardziej uzasadnione – chodzi o obowiązek podania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert. Tak, aby wykonawcy mieli pewność, że jeśli zmieszczą się w tej kwocie, zamawiający przetargu nie unieważni (to swoją drogą dobry temat inny tekst). I oba te rozwiązania przeniesiono także do nowej ustawy Pzp.

W kwietniowym numerze „Doradcy” temat ten wziął na tapetę Janusz Dolecki – w dłuższym tekście na temat efektywności zamówień. M.in. bardzo słusznie zwrócił on uwagę na pewien przepis przepisy dyrektywy 2014/24/UE. W art. 26 ust. 4 tejże dyrektywy wskazano, że za niedopuszczalne należy uznać oferty, których cena przekracza budżet zamawiającego, ustalony i udokumentowany przed rozpoczęciem postępowania. Powtórzono to w art. 35 ust. 5, który dotyczy aukcji elektronicznej. Zdaniem wspomnianego autora, wybór oferty, której cena przekracza budżet, stanowi naruszenie art. 7 Pzp, czyli niezapewnienie uczciwej konkurencji.
Czytaj dalej

O nieefektywności kryteriów

Udało mi się ostatnio w pociągu do i z Warszawy nadrobić odrobinę braków w zamówieniowych lekturach. Wśród nich znalazł się marcowy numer „Doradcy”, a w nim artykuł Cypriana Świsia o efektywności kryteriów pozacenowych na przykładzie usług utrzymania zieleni. Temat w sam raz pasuje do okoliczności – długi weekend w moim przypadku trwa pięć dni, a upał (przynajmniej w chwili pisania tego tekstu) przekraczał wszelkie granice przyzwoitości. I człowiek chętnie by wietrzył na przestrzał chałupę, a tu bzyczeli mu za oknem i bzyczeli godzinami. Kosiarkami.

Z większością stwierdzeń zawartych w tym artykule z radością się zgadzam, choć zapewne nie jest tajemnicą, że moje podejście do przepisu o maksymalnej wadze kryterium ceny jest zdecydowanie bardziej krytyczne. Nie będzie jednak o tym, z czym się zgadzam, ale o tym, że niekiedy warto poszukać takich aspektów sprawy, która na początku do głowy nam nie przychodzą. Jednym z głównych elementów artykułu jest krytyka zastosowanego w jakimś przypadku kryterium czasu koszenia trawników. Opisane przykłady faktycznie są kuriozalne i wołają o pomstę do nieba – to klasyczne przypadki kryteriów pozornych, w których nikt zdrowo myślący nie zaoferowałby czegoś innego niż najwyżej ocenianego parametru. W jednym przykładzie – ponieważ najwyżej oceniany parametr jest niezwykle łatwy do osiągnięcia (29 godzin na skoszenie hektara trawy). W drugim przykładzie – odwrotnie – ponieważ maksimum jest postawione na tak wyżyłowanym poziomie, że jest niemożliwe w praktyce do osiągnięcia (12 minut na skoszenie hektara trawy), ale jednocześnie ma wagę 40% i jest obwarowane karą w wysokości 100 zł (nie za minutę przedłużenia, ale za sam fakt).
Czytaj dalej

O transmisji otwarcia ofert jeszcze raz

Niespełna dwa miesiące temu UZP zaproponowało zamawiającym, aby otwarcia ofert organizować bez fizycznej obecności wykonawców. Wszystko po to aby uniknąć niepotrzebnego kontaktu fizycznego z osobami trzecimi i przenoszonymi przez nie chorobotwórczymi paskudztwami. Zresztą, tekst zainspirowany tą decyzją pojawił się w szponach 23 marca. Zaroiło nam się od tego czasu od transmisji z otwarcia ofert, przy czym doceniam szczególnie tych zamawiających, którzy starają się o szeroki plan i pokazują, że członkowie komisji siedzą od siebie tak daleko, że nie są nawet w stanie podać sobie kopert :)

Jednak problemy epidemiczny i techniczny nie są jedynymi, na które natyka się zamawiający. Okazuje się, że jest jeszcze problem prawny, na który zwrócono uwagę w „Dzienniku Gazecie Prawnej” w środowym artykule Sławomira Wikariaka „Transmisja z otwarcia ofert tylko za zgodą pracownika”. Co się okazuje? Że pojawia się problem związany z ochroną wizerunku i danych osobowych. I że osoby, które na takim nagraniu się pojawiają, powinny wcześniej wyrazić zgodę na przetwarzanie takich danych. Cóż, od razu napiszę – nie mam żadnych kompetencji, aby wypowiedzieć się, czy tak faktycznie jest, czy nie. A coś, co raz gdzieś w internecie się pojawi, może już z niego nigdy nie zginąć.
Czytaj dalej

O formacie podpisu elektronicznego

Był sobie pewien zamawiający, który organizował postępowanie (powyżej progów, elektroniczne), dostał oferty, zweryfikował podpisy, wszystko pięknie grało… dopóki jeden z wykonawców nie podesłał mu donosu na wyżej klasyfikowaną ofertę, w którym to donosie wskazał, że oferta nadaje się do odrzucenia, bo została złożona w pliku w formacie pdf, podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym zapisanym w formacie xades. I co teraz? Wykonawca powołał się przy tym na ciąg aktów prawnych, z których wyciągnął taki wniosek.

Mianowicie zaczynamy od art. 10g ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym zawarto delegację dla Prezesa Rady Ministrów do wydania rozporządzenia m.in. w zakresie sposobu sporządzania dokumentów elektronicznych. Na podstawie tej delegacji wydane jest rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. To rozporządzenie bezpośrednio nie określa formatów danych, ale jego § 4 odsyła w tym zakresie do art. 18 ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. A ten z kolei przepis to znowu delegacja, tym razem dla Rady Ministrów, i jej efektem jest rozporządzenie w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych. § 18 tego rozporządzenia odsyła do załącznika 2, a w tym, w części B, w punkcie 3 znajdziemy formaty podpisów elektronicznych.
Czytaj dalej

O kryterium ceny w postępowaniu z prawem opcji

O opcji pisałem w „szponach” i poza „szponami” już wiele razy, ciągle jednak pozostaje coś do opisania. Tym razem będzie o kryteriach oceny ofert, a dokładniej rzecz biorąc – o pewnym szczególnym pomyśle na ocenę w kryterium ceny. Na początek jednak parę zdań wprowadzenia. Opcja często jest pomysłem zamawiającego na rozbudowę przedmiotu zamówienia w jakiejś przyszłości. Zamawia 100 ryz papieru, ale w praniu może się okazać, że będzie potrzebne więcej. Zamawia system informatyczny z 10 modułami, ale rok może potrzebować jeszcze jeden. Niekiedy jednak decyzję o skorzystaniu z opcji zamawiający będzie podejmował już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: zwykle dzieje się tak, gdy powodem skorzystania z tego narzędzia jest obawa, czy starczy kasy. Na przykład kupuje samochód, ale nie wie, czy samochód z wbudowaną lodówką nie przekroczy jego budżetu, więc lodówkę wyłącza do opcji. Zamawiający zna swój budżet, widzi oferty, decyzja o skorzystaniu lub nie z opcji jest niemal automatyczna.

Wyżej wskazałem podstawowe rodzaje opcji i w powiązaniu z nimi można pokusić się i o wskazanie podstawowych sposobów oceny ofert w kryterium ceny. Gdy przedmiot zamówienia jest jednorodny, problem jest najmniejszy. Czy przyjmę do oceny cenę jednostkową, czy cenę jednostkową pomnożoną przez przewidywaną ilość zamawianego towaru bez opcji, czy z opcją, wynik (czyli kolejność ofert w postępowaniu) będzie identyczny. Gdy jednak przedmiot zamówienia jednorodny nie jest, jest też nieco trudniej z ocenianiem. Zwykle sensem opcji jest brak pewności zamawiającego co do potrzeby realizacji tej części zamówienia. Pominąć tego elementu w ocenie ceny nie można. Wyodrębnianie ceny przedmiotu opcji do osobnego kryterium jest rozwiązaniem, które tylko kusi wykonawców, aby manipulować kryteriami i może wypaczyć wynik postępowania. Całkiem rozsądną metodą jest zatem użycie ceny, którą ja nazywam „ważoną”, bo ma w sobie coś ze średniej ważonej, choć średnią nie jest. Mianowicie do oceny ofert przyjmuje się sumę ceny za podstawowy przedmiot zamówienia i iloczynu ceny opcji i współczynnika prawdopodobieństwa jej realizacji. Oczywiście, jeśli opcji jest więcej, współczynniki mogą być różne. Współczynniki są oczywiście mniejszy od 1 (czy od 100%, jak kto woli).
Czytaj dalej

O otwieraniu ofert nie tylko podczas epidemii

Wbrew pozorom nie będzie o tym, jak epidemia wpłynie na rynek, ale o zamówieniowym drobiazgu. Takim drobiazgu, który pod wpływem panującej epidemii okazuje się być możliwy do zastosowania i może nam wejdzie w krew. A wszystko stąd, że urzędy zamykają swoje bramy przed postronnymi (ba, nawet zamiast przyjmować dokumenty niektórzy przygotowują specjalne wrzutnie), a przetargi trwają. I Urząd Zamówień Publicznych w ostatni poniedziałek zamieścił na swojej stronie krótką notkę pod tytułem „Otwarcie ofert w sytuacji zagrożenia epidemicznego”.

Otwarcie ofert pozostało jednym z tych elementów postępowania, w których dochodzi do bezpośredniego kontaktu pomiędzy przedstawicielami zamawiającego i wykonawców. Trzy tygodnie temu pisałem tutaj o otwieraniu elektronicznych ofert i wspominałem o możliwości jego zelektronizowania. Co prawda UZP nie poszedł tak daleko (zwłaszcza że na przygotowanie systemów potrzeba jednak chwili czasu, a poza tym moja propozycja nie sprawdziłaby się przy ofertach papierowych), ale stwierdził, że nie ma żadnych przeszkód, aby ustawową jawność otwarcia ofert realizować bez fizycznej obecności wykonawców – wystarczy transmisja internetowa.
Czytaj dalej

O podpisaniu umowy po upływie terminu związania ofertą

Pierwszy wpis drugich dziesięciu lat nie będzie o koronawirusie, ale o czymś, o czym pisałem chyba już nie raz – o konsekwencjach upływu terminu związania ofertą. Jednak z okazji dziesięciolecia – w ujęciu przyszłościowym, czyli o nowej ustawie Pzp. W dużym skrócie: zawsze byłem zwolennikiem zachowania zdrowego rozsądku i niewylewania w imię teorii dziecka z kąpielą, póki nie łamiemy podstawowych zasad. Jednak zwolenników teorii też można spotkać i stanowiska bywają różne. Z tym problemem zmierzyli się autory nowej ustawy Pzp i postanowili wypracować kompromis, który zadowoli obie strony. „Zdroworozsądkowcom” pozwoli zawierać umowy mimo upływu okresu związania ofertą, „teoretykom” da poczucie, że jednak przepisy kc. nie są brutalnie gwałcone.

Co dostaliśmy? Kilka zmian w stosunku do stanu obecnego. W art. 220 nowej Pzp napisano o przedłużaniu związania ofertą, przy czym przewidziano tylko przedłużanie na wniosek zamawiającego. Samo-przedłużenie przez wykonawcę z przepisów zniknęło. Może i dobrze, być może warto się zastanowić w ogóle nad zlikwidowaniem przedłużania i zawieszania związania ofertą. Natomiast w art. 252 mamy nowe wynalazki. Ust. 1 stanowi, że ofertę wybiera się w terminie związania ofertą. Przepis doskonale zbędny (coś jak art. 36c obecnej Pzp), skoro w ust. 2 mamy napisane, że jeśli termin związania upłynął przed wyborem, to zamawiający wzywa wykonawcę najwyżej ocenionego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. Wzywa, a zatem nie ma wyboru (w tych okolicznościach to może i dobrze). Konsekwencją braku zgody jest odrzucenie oferty, a dla zamawiającego – wezwanie kolejnego wykonawcy w rankingu.
Czytaj dalej