O nieefektywności kryteriów

Udało mi się ostatnio w pociągu do i z Warszawy nadrobić odrobinę braków w zamówieniowych lekturach. Wśród nich znalazł się marcowy numer „Doradcy”, a w nim artykuł Cypriana Świsia o efektywności kryteriów pozacenowych na przykładzie usług utrzymania zieleni. Temat w sam raz pasuje do okoliczności – długi weekend w moim przypadku trwa pięć dni, a upał (przynajmniej w chwili pisania tego tekstu) przekraczał wszelkie granice przyzwoitości. I człowiek chętnie by wietrzył na przestrzał chałupę, a tu bzyczeli mu za oknem i bzyczeli godzinami. Kosiarkami.

Z większością stwierdzeń zawartych w tym artykule z radością się zgadzam, choć zapewne nie jest tajemnicą, że moje podejście do przepisu o maksymalnej wadze kryterium ceny jest zdecydowanie bardziej krytyczne. Nie będzie jednak o tym, z czym się zgadzam, ale o tym, że niekiedy warto poszukać takich aspektów sprawy, która na początku do głowy nam nie przychodzą. Jednym z głównych elementów artykułu jest krytyka zastosowanego w jakimś przypadku kryterium czasu koszenia trawników. Opisane przykłady faktycznie są kuriozalne i wołają o pomstę do nieba – to klasyczne przypadki kryteriów pozornych, w których nikt zdrowo myślący nie zaoferowałby czegoś innego niż najwyżej ocenianego parametru. W jednym przykładzie – ponieważ najwyżej oceniany parametr jest niezwykle łatwy do osiągnięcia (29 godzin na skoszenie hektara trawy). W drugim przykładzie – odwrotnie – ponieważ maksimum jest postawione na tak wyżyłowanym poziomie, że jest niemożliwe w praktyce do osiągnięcia (12 minut na skoszenie hektara trawy), ale jednocześnie ma wagę 40% i jest obwarowane karą w wysokości 100 zł (nie za minutę przedłużenia, ale za sam fakt).
Czytaj dalej

O transmisji otwarcia ofert jeszcze raz

Niespełna dwa miesiące temu UZP zaproponowało zamawiającym, aby otwarcia ofert organizować bez fizycznej obecności wykonawców. Wszystko po to aby uniknąć niepotrzebnego kontaktu fizycznego z osobami trzecimi i przenoszonymi przez nie chorobotwórczymi paskudztwami. Zresztą, tekst zainspirowany tą decyzją pojawił się w szponach 23 marca. Zaroiło nam się od tego czasu od transmisji z otwarcia ofert, przy czym doceniam szczególnie tych zamawiających, którzy starają się o szeroki plan i pokazują, że członkowie komisji siedzą od siebie tak daleko, że nie są nawet w stanie podać sobie kopert :)

Jednak problemy epidemiczny i techniczny nie są jedynymi, na które natyka się zamawiający. Okazuje się, że jest jeszcze problem prawny, na który zwrócono uwagę w „Dzienniku Gazecie Prawnej” w środowym artykule Sławomira Wikariaka „Transmisja z otwarcia ofert tylko za zgodą pracownika”. Co się okazuje? Że pojawia się problem związany z ochroną wizerunku i danych osobowych. I że osoby, które na takim nagraniu się pojawiają, powinny wcześniej wyrazić zgodę na przetwarzanie takich danych. Cóż, od razu napiszę – nie mam żadnych kompetencji, aby wypowiedzieć się, czy tak faktycznie jest, czy nie. A coś, co raz gdzieś w internecie się pojawi, może już z niego nigdy nie zginąć.
Czytaj dalej

O formacie podpisu elektronicznego

Był sobie pewien zamawiający, który organizował postępowanie (powyżej progów, elektroniczne), dostał oferty, zweryfikował podpisy, wszystko pięknie grało… dopóki jeden z wykonawców nie podesłał mu donosu na wyżej klasyfikowaną ofertę, w którym to donosie wskazał, że oferta nadaje się do odrzucenia, bo została złożona w pliku w formacie pdf, podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym zapisanym w formacie xades. I co teraz? Wykonawca powołał się przy tym na ciąg aktów prawnych, z których wyciągnął taki wniosek.

Mianowicie zaczynamy od art. 10g ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym zawarto delegację dla Prezesa Rady Ministrów do wydania rozporządzenia m.in. w zakresie sposobu sporządzania dokumentów elektronicznych. Na podstawie tej delegacji wydane jest rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. To rozporządzenie bezpośrednio nie określa formatów danych, ale jego § 4 odsyła w tym zakresie do art. 18 ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. A ten z kolei przepis to znowu delegacja, tym razem dla Rady Ministrów, i jej efektem jest rozporządzenie w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych. § 18 tego rozporządzenia odsyła do załącznika 2, a w tym, w części B, w punkcie 3 znajdziemy formaty podpisów elektronicznych.
Czytaj dalej

O kryterium ceny w postępowaniu z prawem opcji

O opcji pisałem w „szponach” i poza „szponami” już wiele razy, ciągle jednak pozostaje coś do opisania. Tym razem będzie o kryteriach oceny ofert, a dokładniej rzecz biorąc – o pewnym szczególnym pomyśle na ocenę w kryterium ceny. Na początek jednak parę zdań wprowadzenia. Opcja często jest pomysłem zamawiającego na rozbudowę przedmiotu zamówienia w jakiejś przyszłości. Zamawia 100 ryz papieru, ale w praniu może się okazać, że będzie potrzebne więcej. Zamawia system informatyczny z 10 modułami, ale rok może potrzebować jeszcze jeden. Niekiedy jednak decyzję o skorzystaniu z opcji zamawiający będzie podejmował już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: zwykle dzieje się tak, gdy powodem skorzystania z tego narzędzia jest obawa, czy starczy kasy. Na przykład kupuje samochód, ale nie wie, czy samochód z wbudowaną lodówką nie przekroczy jego budżetu, więc lodówkę wyłącza do opcji. Zamawiający zna swój budżet, widzi oferty, decyzja o skorzystaniu lub nie z opcji jest niemal automatyczna.

Wyżej wskazałem podstawowe rodzaje opcji i w powiązaniu z nimi można pokusić się i o wskazanie podstawowych sposobów oceny ofert w kryterium ceny. Gdy przedmiot zamówienia jest jednorodny, problem jest najmniejszy. Czy przyjmę do oceny cenę jednostkową, czy cenę jednostkową pomnożoną przez przewidywaną ilość zamawianego towaru bez opcji, czy z opcją, wynik (czyli kolejność ofert w postępowaniu) będzie identyczny. Gdy jednak przedmiot zamówienia jednorodny nie jest, jest też nieco trudniej z ocenianiem. Zwykle sensem opcji jest brak pewności zamawiającego co do potrzeby realizacji tej części zamówienia. Pominąć tego elementu w ocenie ceny nie można. Wyodrębnianie ceny przedmiotu opcji do osobnego kryterium jest rozwiązaniem, które tylko kusi wykonawców, aby manipulować kryteriami i może wypaczyć wynik postępowania. Całkiem rozsądną metodą jest zatem użycie ceny, którą ja nazywam „ważoną”, bo ma w sobie coś ze średniej ważonej, choć średnią nie jest. Mianowicie do oceny ofert przyjmuje się sumę ceny za podstawowy przedmiot zamówienia i iloczynu ceny opcji i współczynnika prawdopodobieństwa jej realizacji. Oczywiście, jeśli opcji jest więcej, współczynniki mogą być różne. Współczynniki są oczywiście mniejszy od 1 (czy od 100%, jak kto woli).
Czytaj dalej

O otwieraniu ofert nie tylko podczas epidemii

Wbrew pozorom nie będzie o tym, jak epidemia wpłynie na rynek, ale o zamówieniowym drobiazgu. Takim drobiazgu, który pod wpływem panującej epidemii okazuje się być możliwy do zastosowania i może nam wejdzie w krew. A wszystko stąd, że urzędy zamykają swoje bramy przed postronnymi (ba, nawet zamiast przyjmować dokumenty niektórzy przygotowują specjalne wrzutnie), a przetargi trwają. I Urząd Zamówień Publicznych w ostatni poniedziałek zamieścił na swojej stronie krótką notkę pod tytułem „Otwarcie ofert w sytuacji zagrożenia epidemicznego”.

Otwarcie ofert pozostało jednym z tych elementów postępowania, w których dochodzi do bezpośredniego kontaktu pomiędzy przedstawicielami zamawiającego i wykonawców. Trzy tygodnie temu pisałem tutaj o otwieraniu elektronicznych ofert i wspominałem o możliwości jego zelektronizowania. Co prawda UZP nie poszedł tak daleko (zwłaszcza że na przygotowanie systemów potrzeba jednak chwili czasu, a poza tym moja propozycja nie sprawdziłaby się przy ofertach papierowych), ale stwierdził, że nie ma żadnych przeszkód, aby ustawową jawność otwarcia ofert realizować bez fizycznej obecności wykonawców – wystarczy transmisja internetowa.
Czytaj dalej

O podpisaniu umowy po upływie terminu związania ofertą

Pierwszy wpis drugich dziesięciu lat nie będzie o koronawirusie, ale o czymś, o czym pisałem chyba już nie raz – o konsekwencjach upływu terminu związania ofertą. Jednak z okazji dziesięciolecia – w ujęciu przyszłościowym, czyli o nowej ustawie Pzp. W dużym skrócie: zawsze byłem zwolennikiem zachowania zdrowego rozsądku i niewylewania w imię teorii dziecka z kąpielą, póki nie łamiemy podstawowych zasad. Jednak zwolenników teorii też można spotkać i stanowiska bywają różne. Z tym problemem zmierzyli się autory nowej ustawy Pzp i postanowili wypracować kompromis, który zadowoli obie strony. „Zdroworozsądkowcom” pozwoli zawierać umowy mimo upływu okresu związania ofertą, „teoretykom” da poczucie, że jednak przepisy kc. nie są brutalnie gwałcone.

Co dostaliśmy? Kilka zmian w stosunku do stanu obecnego. W art. 220 nowej Pzp napisano o przedłużaniu związania ofertą, przy czym przewidziano tylko przedłużanie na wniosek zamawiającego. Samo-przedłużenie przez wykonawcę z przepisów zniknęło. Może i dobrze, być może warto się zastanowić w ogóle nad zlikwidowaniem przedłużania i zawieszania związania ofertą. Natomiast w art. 252 mamy nowe wynalazki. Ust. 1 stanowi, że ofertę wybiera się w terminie związania ofertą. Przepis doskonale zbędny (coś jak art. 36c obecnej Pzp), skoro w ust. 2 mamy napisane, że jeśli termin związania upłynął przed wyborem, to zamawiający wzywa wykonawcę najwyżej ocenionego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. Wzywa, a zatem nie ma wyboru (w tych okolicznościach to może i dobrze). Konsekwencją braku zgody jest odrzucenie oferty, a dla zamawiającego – wezwanie kolejnego wykonawcy w rankingu.
Czytaj dalej

O otwieraniu elektronicznych ofert

Ostatni numer „Informatora UZP” wypełniony jest fragmentami wyroków dotyczących aspektów postępowań o udzielenie zamówienia publicznego związanych z elektronizacją zamówień. Wyroków sporo i stanowią potwierdzenie teorii, że każda rewolucja w przepisach wymaga dotarcia szczegółów w orzecznictwie. Zresztą, poza nielicznymi wyjątkami, mam wrażenie, że owo dotarcie tym razem było stosunkowo bezbolesne. Linie orzecznicze mamy utrwalone na stanowiskach, które można określić jako rozsądne, a to zawsze jest wielki plus dla systemu. Jeden wyrok jednak przyciągnął moją uwagę szczególnie – z 19 lipca 2019, sygn. akt KIO 1261/19 i KIO 1267/19. A chodziło w nim o otwieranie elektronicznych ofert, a ściślej – o jawność tego otwarcia.

W opisywanym przypadku okazało się, że gdy otwarcie ofert z udziałem wykonawców się zaczęło, oferty były już odszyfrowane. I KIO uznało, że skoro odszyfrowanie ofert nie odbyło się „na oczach przedstawicieli wykonawców i innych osób”, to naruszono art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1 i 2 Pzp. I na dodatek art. 7 ust. 1 Pzp, bo powyższe naruszenia oznaczają także naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości. Jako analogię KIO przywołało otwarcie ofert papierowych, w którym nikomu nie przyjdzie do głowy, aby samo fizyczne otwarcie kopert wykonywać wcześniej niż na oczach wykonawców.
Czytaj dalej

O ocenie kosztów nieobjętych zamówieniem

Zdarza się czasami (i będzie zdarzać się coraz częściej), że przy wyborze oferty brane są pod uwagę koszty zamawiającego związane z przedmiotem zamówienia, ale nieobjęte samą ofertą. Temat ten wypłynął m.in. w wyroku KIO z 5 września 2017 r., sygn. akt KIO 1736/17 – obszerny cytat z niego znajdziemy w „Zeszytach Orzeczniczych” nr 28, niestety jednak całego wyroku nie widzę na serwerze FTP Urzędu Zamówień Publicznych. Jak wynika z cytowanego fragmentu, zamawiający jednym z odrębnych kryteriów oceny ofert uczynił cenę serwisu pogwarancyjnego, który nie był jednak elementem przedmiotu zamówienia. Wykonawca podał cenę ogromnie zaniżoną, a na rozprawie bronił się tym, że przecież nie stanowi to elementu przedmiotu zamówienia. Dla KIO ta okoliczność powodowała jedynie to, że postępowanie wykonawcy było jeszcze bardziej karygodne – wprowadził w błąd zamawiającego tylko po to, aby wygrać przetarg. Uznano to (jakże słusznie) za czyn nieuczciwej konkurencji, skutkujący odrzuceniem oferty.

OK, wyrok zdecydowanie słuszny, ale co dalej? Przedmiotem zamówienia był zakup sprzętu, na który zamawiający wymagał pięcioletniej gwarancji, ale zamierzał użytkować go dłużej. Wprowadzone kryterium było w praktyce próbą uwzględnienia w ocenie kosztów cyklu życia produktu – w którym serwis stanowił zapewne niebagatelną pozycję. Cel słuszny, metoda może budzić wątpliwości. Przede wszystkim problemem jest tu fakt pozostawienia całkowitej dowolności wyceny samemu wykonawcy. Ten wykonawca, którego przyłapano, jak wynika z cytatu, przesadził ogromnie. Udowodnienie czynu nieuczciwej konkurencji było więc stosunkowo łatwe. Co jednak, jeśli wykonawca zaoferuje ceny, które nie będą aż tak bardzo odbiegać od praktyki, ale jednak będą zaniżone? Istnieje strefa szarości, w której udowodnić czyn nieuczciwej konkurencji bywa trudno. Wykonawca może bronić się rabatami pozostającymi w granicach rynkowych zwyczajów, ale czy później faktycznie zamawiającemu takich rabatów udzieli? Skoro przecież nie jest związany w praktyce tym elementem oferty i miną lata?
Czytaj dalej

O ryczałcie i podejrzanie niskich cenach jednostkowych

Kilka razy już pisałem w „szponach” o pewnych nadmiernych uproszczeniach, które odnoszą się zmory polskich zamówień publicznych – czyli rozliczenia ryczałtowego. Ostatni raz dwa miesiące temu, gdy chodziło o poprawianie omyłek rachunkowych. Dziś będzie o kwestii badania rażąco niskiej ceny, a właściwie – o podejrzanie niskich cenach jednostkowych. I uproszczeniu, zgodnie z którym ryczałt to ryczałt – skoro wykonawca deklaruje wykonanie całości zamówienia za określone wynagrodzenie to nikt nie ma prawa grzebać w rozliczeniowych bebechach i wyciągać na wierzch śmierdzących kawałków, jakie by one nie były.

Tymczasem w orzecznictwie znajdziemy sporo przypadków zaprzeczających takiemu uproszczeniu. Bo choć natura ryczałtu w teorii jest właśnie taka – nieważne, jak wykonawca skalkulował cenę, ma za nią wykonać zamówienie – to jednak przyjęcie wskazanego wyżej uproszczenia powodowałoby, że de facto niemożliwe byłoby odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Ta bowiem zawsze będzie wynikać z nieuwzględnienia w kosztach lub zaniżonej wyceny jakichś elementów składowych zamówienia. I w praktyce odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny zawsze sprowadza się do wypunktowania, czego wykonawca w kosztach realizacji nie ujął albo co wycenił poniżej rynkowych kosztów bez dobrego uzasadnienia.
Czytaj dalej

O nie-nadmiernym formalizmie i mnożeniu bytów ponad potrzebę

Zaciekawił mnie ostatnio tandem wyroków – Krajowej Izby Odwoławczej z 19 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 412/18) i Sądu Okręgowego w Łodzi z 23 sierpnia 2018 r. (sygn. akt III Ca 731/18). Z trzech różnych powodów. O dwóch pierwszych krótko. Po pierwsze, przedmiotem zamówienia była usługa sprzątania, a spór toczył się o przyznanie punktów w kryterium jakości. Jakości ocenianej poprzez doświadczenie wykonawcy (liczbę wykonanych usług podobnego rodzaju), co należałoby uznać za nadużycie przepisów ustawy zabraniających korzystać z podmiotowych kryteriów oceny ofert. Cóż, może dlatego KIO wyraźnie podkreśliła w uzasadnieniu, że badała zaskarżoną czynność oceny ofert i nic innego.

Po drugie, w kryterium „jakości” zamawiający postanowił przyznawać punkty za usługi należycie wykonywane przez co najmniej 12 miesięcy w ciągu ostatnich trzech lat. Uwzględniał tylko te usługi, których magiczne 12 miesięcy zmieściło się w okresie trzech ostatni lat (jeśli tylko skończyły się w tym okresie – już nie). I co ciekawe, KIO ten tok rozumowania potwierdziło, choć to chyba inne podejście niż to, do którego zdążyłem się przyzwyczaić. Nie wiem, czy to najlepsze rozwiązanie, bo gdyby tam było 36 miesięcy zamiast 12, jaki miałoby to skutek? Pomijam już tu fakt, że zignorowano wskazanie zamawiającego, że usługi miały być „zrealizowane (zakończone)” w tym trzyletnim okresie, co wydaje mi się dość konkretną wskazówką interpretacyjną.
Czytaj dalej