O podpisywaniu oferty w ePuap

Trochę nie wypada kopać leżącego, na dodatek takiego, którego dni są (oby!) policzone. Jednak o pewnych rzeczach pisać trzeba, choćby po to, aby nie powtórzyły się w przyszłości. Przecież za moment UZP ma uruchomić nowe, wspaniałe narzędzia do składania ofert (e-zamówienia) i największa moja nadzieja, jaką wiążą z tą rewolucją, to rezygnacja z pośrednictwa ePuap. Trudno bowiem wyobrazić sobie rozwiązanie mniej intuicyjne, bardziej kłopotliwe i na dodatek jeszcze ograniczające konkurencję (bo przecież dla wykonawców zagranicznych ePuap to zmora z najczarniejszych snów, w wielu przypadkach niedopuszczająca do złożenia oferty).

Jednak nawet na wykonawców krajowych czają się pułapki. Tak jest z kwestią podpisywania korespondencji w ePuap za pomocą profilu zaufanego, dopuszczonego także do podpisywania ofert w postępowaniach krajowych. Oczywiście, plik z ofertą można podpisać podpisem zaufanym odrębnie od podpisania korespondencji, tak jak się to robi podpisem kwalifikowanym. Trzeba tylko skorzystać z odpowiedniej strony internetowej, parę razy kliknąć, zalogować się i załatwione. Ale przesyłając ofertę za pośrednictwem ePuap system zapyta nas także, czy chcemy korespondencję do zamawiającego, zawierającą taki właśnie plik z ofertą, podpisać podpisem zaufanym. I zdarza się, że wykonawca uzna, że taki podpis wystarczy. Zwłaszcza, że system wystawi mu odpowiednie poświadczenie.
Czytaj dalej

O unieważnieniu postępowania z powodu naruszenia ustawy

Na początku wiosny pisałem w „szponach” o problemie, jaki zafundował nam ustawodawca w zakresie związania dwóch przepisów: przesłanki unieważnienia postępowania z powodu nieusuwalnej wady skutkującej umową podlegającą unieważnieniu (art. 255 ust. 6) oraz przesłanek unieważnienia umowy (art. 457–460 Pzp). W starej ustawie to połączenie funkcjonowało przyzwoicie (z art. 93 ust. 1 pkt 7 mogliśmy powędrować do art. 146 ust. 6, choć ten nie był idealny) i zbadać, czy naruszenie mieści się w ogólnej kategorii naruszeń mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. I jeśli tak – to przetarg unieważnić. W nowej ustawie Pzp próżno jednak szukać odpowiednika art. 146 ust. 6 ze starej, a zatem unieważnienie postępowania w przypadku popełnienia błędu mającego wpływ na wynik stało się o wiele trudniejsze (być może nawet w wielu wypadkach niemożliwe).

A przynajmniej tak myślałem aż do dziś. Bo UZP opublikował w ubiegłym tygodniu nowy numer „Informatora” (3/2021) i przeglądając go natknąłem się na fragment wyroku KIO z 2 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 1903/21). Było sobie postępowanie, w którym doszło do naruszenia przepisów ustawy, które w ocenie zamawiającego i KIO miało wpływ na wynik postępowania. Nie wiem, czy tak faktycznie było, ale też i nie to jest tematem tego tekstu. Kłopot jednak w tym, że takiego naruszenia, jakie popełnił zamawiający w danym postępowaniu (wezwał tylko jednego wykonawcę do przedłużenia związania ofertą, a nie wszystkich) nie znajdziemy w żadnym z przepisów o unieważnieniu umowy. Jednak zarówno zamawiający, jak i KIO uznali, że postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 ust. 6 Pzp – wada jest nieusuwalna, a gdyby umowę zawrzeć, podlegałaby ona unieważnieniu.
Czytaj dalej

O przerwie w działaniu

Tydzień temu zamówienia publiczne w naszym kraju przeżyły mały paraliż: UZP dokładało kolejny moduł do platformy e-zamówienia, w związku z czym zamknęło ją w czwartek wczesnym popołudniem i ogłosiło, że zaprasza ponownie w poniedziałek rano. Szczerze mówiąc, wyszło to słabo – żaden komercyjny podmiot nie pozwoliłby sobie na tak długą przerwę w dostępie do usług dla klientów. Banki dysponujące zaawansowanymi systemami elektronicznymi zazwyczaj załatwiają to nocami, czasami zdarzają się zamknięcia weekendami. Tymczasem państwowy urząd potrzebował ponad trzech i pół dnia, podczas których zamawiający nie byli w stanie uruchamiać nowych postępowań – wszak e-zamówienia są obowiązkowym miejscem publikacji ogłoszeń o postępowaniach krajowych.

Oczywiście, był wcześniej komunikat, choć szkoda, że UZP nie wykorzystało w tym celu pięknego slidera, który ma na stronie głównej. Szkoda, że nie wysłało komunikatu z uprzedzeniem o utrudnieniach do zamawiających zarejestrowanych w systemie. Bo choć informacja znalazła się w aktualnościach na stronie UZP, nie jest to miejsce, które rzuca się w oczy i spotkałem zamawiających zdziwionych, co się stało. A konsekwencje mogły być różne – najbardziej przykre dla tych tych, którzy chcieli zmienić opublikowane ogłoszenia (a czas do składania ofert dobiegał końca) lub uruchomić pilne przetargi. Nie mieli takiej opcji, musieli czekać. Swoją drogą, ciekaw jestem, czy gdyby któryś z nich skorzystał w tej sytuacji z przesłanki dla trybu niekonkurencyjnego dotyczącej pilnej lub natychmiastowej potrzeby, dla której nie można zachować ustawowych terminów postępowania dla trybu podstawowego, ktoś by śmiał się go przyczepić…
Czytaj dalej

O poszlakach i prawdopodobieństwie

Z poszlakami wiadomo jak jest: to takie ułomne dowody, które można na rozmaite sposoby interpretować. Możemy się czegoś z nich domyślać, ale to za mało aby cokolwiek udowodnić, niezależnie od okoliczności. Można na to spojrzeć jak w matematyce: 0 to brak dowodu, 1 to dowód (umożliwiający skazanie/odrzucenie itd.), a poszlaki kształtują się na osi gdzieś między 0 i 1. Czasami to będzie 0,1, czasami to będzie 0,2, czasami 0,9. Zawsze jednak pozostanie jakiś cień wątpliwości. Sytuacja jednak zaczyna się zmieniać, gdy pojawia się więcej poszlak, które możemy interpretować w podobny sposób. Wątpliwości pozostają, ale wartości poszlak się kumulują. To coś podobnego do rachunku prawdopodobieństwa. Prawdopodobieństwo wyrzucenia orła w pierwszym rzucie monetą wynosi 0,5. Prawdopodobieństwo wyrzucenia choć jednego orła w dwóch rzutach nie rośnie do 1, ale do 0,75. Zwiększając liczbę rzutów choćby i do stu, prawdopodobieństwo nie wyniesie 1.

W zamówieniach publicznych zasadą jest opieranie się na dowodach. Wtedy, kiedy zamawiający chce wykluczyć wykonawcę lub odrzucić ofertę, a także wtedy gdy odwołujący próbuje doprowadzić do zmiany decyzji zamawiającego. Jeden i drugi ma zadanie udowodnić swoją rację. Niekoniecznie prawdę absolutną, ale przynajmniej spełnienie przesłanek opisanych w ustawie. Jednak bywa, że jedynymi dowodami, na które można liczyć są te poszlakowe, a jednocześnie tworzą one na tyle spójny (albo odwrotnie – podejrzany) obraz sytuacji, że nikt przy zdrowym rozsądku by ich nie zignorował. A w wielu sytuacjach, gdy trzeba właśnie dojść do prawdy ukrytej, o takie dowody uczestnikom zamówieniowego rynku trudno. Zwłaszcza, gdy chodzi o to, aby udowodnić komuś popełnienie jakiejś machlojki.
Czytaj dalej

O dwóch problemach ze związaniem ofertą

Problem związania ofertą rozwiązano w nowej ustawie Pzp na tyle oryginalnie, że już dwukrotnie po niego sięgałem w swoich tekstach (w „szponach” ponad rok temu i w dłuższym tekście w drugim tegorocznym numerze kwartalnika „Buduj z Głową”). Mamy nowe zasady przedłużania terminu związania ofertą, nie mamy zawieszenia związania ofertą (i dobrze), mamy wreszcie oryginalną procedurkę na wypadek wyboru oferty po okresie związania ofertą (o niej pisałem m.in. we wspomnianym tekście szponowym – coś w rodzaju kompromisu mającego pogodzić zwolenników dwóch poglądów dotyczących konsekwencji upływu terminu związania na gruncie starej ustawy). Po ćwiczeniu nowych przepisów na żywych przetargach przez ostatnie osiem miesięcy mogę skupić się na dwóch drobnych na pozór problemach, które w praktyce chyba najbardziej bolą – jeden zamawiających, drugi wykonawców…

Zacznijmy od tego, co boli wykonawców. Boli mianowicie brak minimalnego terminu na wyrażenie zgody na przedłużenie związania ofertą. Oczywiście, możliwość przesłania takiej zgody zwykłym mailem sporo ułatwia, ale jeśli w grę wchodzi konieczność podjęcia decyzji przez szefów, którzy są na urlopach lub w delegacjach albo – co gorsza – konieczność przedłużenia gwarancji bankowej, brak minimalnego terminu bywa bolesny. Co bowiem, jeśli zamawiający wezwie do przedłużenia terminu związania na dzień – albo co gorsza na godziny – przed upływem terminu? Może być kiepsko. W poprzedniej ustawie wykonawca miał gwarantowane trzy dni i dziwi brak zachowania podobnego terminu w nowej ustawie.
Czytaj dalej

O unieważnieniu postępowania z powodu braku środków

Znowu będzie o unieważnieniu postępowania, choć mam nadzieję, że nieco bardziej celnie niż w ubiegłotygodniowym, pourlopowym falstarcie :) A będzie o drobiazgu, który być może nie ma wielkiego znaczenia, ale gdyby człowiek chciał ustawę stosować nazbyt dosłownie, może trochę doskwierać. Czyli znowu będzie o omijaniu ustawy w sposób, który nie ma wpływu na wynik postępowania, nie łamie żadnych ustawowych zasad, a eliminuje utrudnianie życia zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom. Chodzi mianowicie o przesłankę unieważnienia z art. 255 pkt 3 Pzp, czyli obejmującą sytuację, w której zamawiający nie ma środków na pokrycie ceny oferty.

Ustawodawca pozwolił zamawiającemu (a właściwie nakazał) unieważnić postępowanie w dwóch sytuacjach: gdy budżet zamawiającego jest przekroczony przez cenę najtańszej oferty oraz gdy jest przekroczony przez cenę lub koszt (ciekawostka, przy pierwszej opcji ustawodawca kosztu nie wskazał) najkorzystniejszej oferty. Na boku pozostawiam kwestię możliwości powiększenia budżetu zamawiającego, która była tematem innych tekstów w szponach, ostatniego przed rokiem. Patrząc na te dwie wymienione wyżej okoliczności nie ma żadnych wątpliwości co do pierwszej z nich. Zamawiający dostaje X ofert, na pierwszy rzut oka ustala, która jest najtańsza (czyli ma najniższą cenę) i jeśli ta cena przekracza jego budżet, postępowanie unieważnia. Wiadomo, że skoro na tą go nie stać, tym bardziej nie będzie go stać na pozostałe, droższe. Sprawa szybka, choć efekt postępowania niestety nieszczęśliwy – ale cóż, z próżnego i Salomon nie naleje.
Czytaj dalej

O ponownym wyborze lub unieważnieniu

W nowej ustawie Pzp ustawodawca odrobinę zmienił przepisy dotyczące dalszych losów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po uchyleniu się wybranego wykonawcy od podpisania umowy. W art. 94 ust. 3 starej ustawy Pzp zapisano, że zamawiający „może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1”. A zatem może dokonać ponownego wyboru, ale nie musi. Nie wolno mu go dokonać tylko wtedy, gdy postępowanie podlegałoby unieważnieniu na podstawie art. 93. W praktyce zatem zamawiający miał dwie, albo nawet trzy opcje: wybór kolejnej oferty albo zakończenie postępowania bez rozstrzygnięcia (trzecią furtką było unieważnienie, jeśli zostały spełnione przesłanki ku temu).

W nowej ustawie Pzp kilka rzeczy się zmieniło. Przede wszystkim postanowiono w art. 254, że postępowanie kończy się albo podpisaniem umowy, albo unieważnieniem. Tertium non datur. To oznacza, że po wycofaniu się wybranego wykonawcy z postępowania zamawiający musi albo dokonać ponownego wyboru, albo postępowanie unieważnić. Potwierdza to art. 263 nowej ustawy Pzp, zgodnie z którym, że zamawiający „może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie”. Nadal mamy „może”, ale znaczenie tego słowa nieco się zmieniło. Dawniej było to „może, ale nie musi”, a więc może zrobić coś innego, niezdefiniowanego w przepisie. Obecnie jest „może to albo to, ale nic więcej”.
Czytaj dalej

O uzupełnianiu przedmiotowych środków dowodowych

Kilka miesięcy temu pisałem w „szponach” o różnicy w zasadach uzupełniania podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych – o tym, że podmiotowe można uzupełniać, gdy ich nie ma, są niekompletne lub zawierają błędy, tymczasem przedmiotowe tylko w tych dwóch pierwszych przypadkach. Jakoś człowiek się do tego przyzwyczaił, choć nadal w wielu przypadkach nieco wypacza to sens postępowania (znaczy się, powoduje konieczność odrzucenia oferty, która ze zdroworozsądkowego punktu widzenia powinna była dać się jakoś uratować). Trudniej przyzwyczaić się natomiast do innej nowinki związanej z tym uzupełnianiem.

Już w starej ustawie mieliśmy zasadę, że zamawiający nie wzywa do uzupełnienia dokumentów, gdy mimo takiego uzupełnienia oferta byłaby do odrzucenia lub postępowanie miało być unieważnione. Tak nakazuje sens i logika. Wynikało to z art. 26 ust. 3, który odnosił się do ówczesnych odpowiedników obecnych zarówno podmiotowych, jak i przedmiotowych środków dowodowych. Jednak ten przepis funkcjonował w zdecydowanej większości przypadków w odniesieniu do dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego – a więc dokumentów składanych przez wykonawców, którzy faktycznie mają szansę na wygraną w przetargu.
Czytaj dalej

O kryterium kosztu

Mówiąc o kryteriach przywykliśmy do oceniania dwóch możliwości: albo cena, albo cena i kryteria nazywane w nowej ustawie „jakościowymi” (choć nie zawsze akurat z jakością mające bezpośredni związek). Tymczasem to nie jedyne opcje, bo przecież zamiast ceny w obu tych miejscach można wstawić „koszt”. „Koszt” rozumiany nie jako koszt nabycia przedmiotu zamówienia, ale jako suma jego i potencjalnych kosztów, które mogą pojawić się później. Niezwykle mało popularny w polskim światku zamówieniowym, choć ustawodawca zachęcił jak tylko mógł: w przypadku zastosowania kryterium kosztu zamiast kryterium ceny zwolnił z obowiązku przestrzegania wytrząśniętej z kapelusza minimalnej wagi kryterium wynoszącej 60% (dotyczy tylko ceny, już nie kosztu).

Oczywiście, kryterium kosztu zdaje się wymagać od zamawiającego nieco więcej wysiłku niż kryterium ceny. Trzeba się zastanowić, jak to zrobić, aby miało to ręce i nogi, a gotowych formułek niewiele. UZP też jednocześnie pomaga i nie pomaga: choć przygotował pewne opracowania, które mogłyby użytkownikowi pomóc, zakopał je na swojej stronie internetowej tak głęboko, że przeszukując zasoby sieciowe UZP trudno na to trafić – no, dwa pierwsze kroki są w jakiś sposób zrozumiałe („repozytorium wiedzy”, potem „zrównoważone zamówienia publiczne”, ale kolejny bardzo zagadkowy – „zielone zamówienia”; potem „praktyczne informacje” i dopiero tam odkrywa się nam „rachunek kosztów cyklu życia”).
Czytaj dalej

Jeszcze raz o weryfikowalności kryteriów

Było o tym w „szponach” w sumie niedawno (cóż to jest osiem miesięcy): 10 sierpnia ubiegłego roku. Tam jednak pisałem o spotykanej „opinii”, a tymczasem niedawno na łamach Dziennika Gazety Prawnej został opisany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2020 r., sygn. akt XXIII Ga 1350/20. W opisanej sprawie poszło o kryterium dotyczące dostępności systemu informatycznego – wymagane minimum to było 98%, ale za wyższy deklarowany wskaźnik można było dostać dodatkowe punkty. Ale cóż, sąd uznał, że to tylko deklaracja. Cóż, z tego, że obwarowana karami umownymi itp. – jest sprzeczna z art. 92 ust. 2d starej ustawy Pzp.

Cóż, pozostaje do wykonania pewien test. Test biorący pod uwagę kryteria, które nie tylko są stosowane w praktyce, ale są po prostu wskazywane w ustawie jako potencjalne kryteria. Weźmy sobie kryterium kompetencji pracownika, który będzie pełnił określoną rolę w postępowaniu. Kryterium weryfikowalne? Tak by się wydawało. Ale zaraz, w jaki sposób? Czy ono nie jest weryfikowalne przypadkiem tylko poprzez oświadczenie wykonawcy złożone w wykazie osób? Zresztą, sama zapowiedź zatrudnienia danej osoby to też nieweryfikowalna deklaracja. Jak zamawiający może sobie zapewnić, że to ta, a nie inna osoba będzie wykonywała umowę – ano tylko za pomocą sankcji umownych.
Czytaj dalej