O otwieraniu ofert nie tylko podczas epidemii

Wbrew pozorom nie będzie o tym, jak epidemia wpłynie na rynek, ale o zamówieniowym drobiazgu. Takim drobiazgu, który pod wpływem panującej epidemii okazuje się być możliwy do zastosowania i może nam wejdzie w krew. A wszystko stąd, że urzędy zamykają swoje bramy przed postronnymi (ba, nawet zamiast przyjmować dokumenty niektórzy przygotowują specjalne wrzutnie), a przetargi trwają. I Urząd Zamówień Publicznych w ostatni poniedziałek zamieścił na swojej stronie krótką notkę pod tytułem „Otwarcie ofert w sytuacji zagrożenia epidemicznego”.

Otwarcie ofert pozostało jednym z tych elementów postępowania, w których dochodzi do bezpośredniego kontaktu pomiędzy przedstawicielami zamawiającego i wykonawców. Trzy tygodnie temu pisałem tutaj o otwieraniu elektronicznych ofert i wspominałem o możliwości jego zelektronizowania. Co prawda UZP nie poszedł tak daleko (zwłaszcza że na przygotowanie systemów potrzeba jednak chwili czasu, a poza tym moja propozycja nie sprawdziłaby się przy ofertach papierowych), ale stwierdził, że nie ma żadnych przeszkód, aby ustawową jawność otwarcia ofert realizować bez fizycznej obecności wykonawców – wystarczy transmisja internetowa.
Czytaj dalej

O podpisaniu umowy po upływie terminu związania ofertą

Pierwszy wpis drugich dziesięciu lat nie będzie o koronawirusie, ale o czymś, o czym pisałem chyba już nie raz – o konsekwencjach upływu terminu związania ofertą. Jednak z okazji dziesięciolecia – w ujęciu przyszłościowym, czyli o nowej ustawie Pzp. W dużym skrócie: zawsze byłem zwolennikiem zachowania zdrowego rozsądku i niewylewania w imię teorii dziecka z kąpielą, póki nie łamiemy podstawowych zasad. Jednak zwolenników teorii też można spotkać i stanowiska bywają różne. Z tym problemem zmierzyli się autory nowej ustawy Pzp i postanowili wypracować kompromis, który zadowoli obie strony. „Zdroworozsądkowcom” pozwoli zawierać umowy mimo upływu okresu związania ofertą, „teoretykom” da poczucie, że jednak przepisy kc. nie są brutalnie gwałcone.

Co dostaliśmy? Kilka zmian w stosunku do stanu obecnego. W art. 220 nowej Pzp napisano o przedłużaniu związania ofertą, przy czym przewidziano tylko przedłużanie na wniosek zamawiającego. Samo-przedłużenie przez wykonawcę z przepisów zniknęło. Może i dobrze, być może warto się zastanowić w ogóle nad zlikwidowaniem przedłużania i zawieszania związania ofertą. Natomiast w art. 252 mamy nowe wynalazki. Ust. 1 stanowi, że ofertę wybiera się w terminie związania ofertą. Przepis doskonale zbędny (coś jak art. 36c obecnej Pzp), skoro w ust. 2 mamy napisane, że jeśli termin związania upłynął przed wyborem, to zamawiający wzywa wykonawcę najwyżej ocenionego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. Wzywa, a zatem nie ma wyboru (w tych okolicznościach to może i dobrze). Konsekwencją braku zgody jest odrzucenie oferty, a dla zamawiającego – wezwanie kolejnego wykonawcy w rankingu.
Czytaj dalej

O otwieraniu elektronicznych ofert

Ostatni numer „Informatora UZP” wypełniony jest fragmentami wyroków dotyczących aspektów postępowań o udzielenie zamówienia publicznego związanych z elektronizacją zamówień. Wyroków sporo i stanowią potwierdzenie teorii, że każda rewolucja w przepisach wymaga dotarcia szczegółów w orzecznictwie. Zresztą, poza nielicznymi wyjątkami, mam wrażenie, że owo dotarcie tym razem było stosunkowo bezbolesne. Linie orzecznicze mamy utrwalone na stanowiskach, które można określić jako rozsądne, a to zawsze jest wielki plus dla systemu. Jeden wyrok jednak przyciągnął moją uwagę szczególnie – z 19 lipca 2019, sygn. akt KIO 1261/19 i KIO 1267/19. A chodziło w nim o otwieranie elektronicznych ofert, a ściślej – o jawność tego otwarcia.

W opisywanym przypadku okazało się, że gdy otwarcie ofert z udziałem wykonawców się zaczęło, oferty były już odszyfrowane. I KIO uznało, że skoro odszyfrowanie ofert nie odbyło się „na oczach przedstawicieli wykonawców i innych osób”, to naruszono art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1 i 2 Pzp. I na dodatek art. 7 ust. 1 Pzp, bo powyższe naruszenia oznaczają także naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości. Jako analogię KIO przywołało otwarcie ofert papierowych, w którym nikomu nie przyjdzie do głowy, aby samo fizyczne otwarcie kopert wykonywać wcześniej niż na oczach wykonawców.
Czytaj dalej

O ocenie kosztów nieobjętych zamówieniem

Zdarza się czasami (i będzie zdarzać się coraz częściej), że przy wyborze oferty brane są pod uwagę koszty zamawiającego związane z przedmiotem zamówienia, ale nieobjęte samą ofertą. Temat ten wypłynął m.in. w wyroku KIO z 5 września 2017 r., sygn. akt KIO 1736/17 – obszerny cytat z niego znajdziemy w „Zeszytach Orzeczniczych” nr 28, niestety jednak całego wyroku nie widzę na serwerze FTP Urzędu Zamówień Publicznych. Jak wynika z cytowanego fragmentu, zamawiający jednym z odrębnych kryteriów oceny ofert uczynił cenę serwisu pogwarancyjnego, który nie był jednak elementem przedmiotu zamówienia. Wykonawca podał cenę ogromnie zaniżoną, a na rozprawie bronił się tym, że przecież nie stanowi to elementu przedmiotu zamówienia. Dla KIO ta okoliczność powodowała jedynie to, że postępowanie wykonawcy było jeszcze bardziej karygodne – wprowadził w błąd zamawiającego tylko po to, aby wygrać przetarg. Uznano to (jakże słusznie) za czyn nieuczciwej konkurencji, skutkujący odrzuceniem oferty.

OK, wyrok zdecydowanie słuszny, ale co dalej? Przedmiotem zamówienia był zakup sprzętu, na który zamawiający wymagał pięcioletniej gwarancji, ale zamierzał użytkować go dłużej. Wprowadzone kryterium było w praktyce próbą uwzględnienia w ocenie kosztów cyklu życia produktu – w którym serwis stanowił zapewne niebagatelną pozycję. Cel słuszny, metoda może budzić wątpliwości. Przede wszystkim problemem jest tu fakt pozostawienia całkowitej dowolności wyceny samemu wykonawcy. Ten wykonawca, którego przyłapano, jak wynika z cytatu, przesadził ogromnie. Udowodnienie czynu nieuczciwej konkurencji było więc stosunkowo łatwe. Co jednak, jeśli wykonawca zaoferuje ceny, które nie będą aż tak bardzo odbiegać od praktyki, ale jednak będą zaniżone? Istnieje strefa szarości, w której udowodnić czyn nieuczciwej konkurencji bywa trudno. Wykonawca może bronić się rabatami pozostającymi w granicach rynkowych zwyczajów, ale czy później faktycznie zamawiającemu takich rabatów udzieli? Skoro przecież nie jest związany w praktyce tym elementem oferty i miną lata?
Czytaj dalej

O ryczałcie i podejrzanie niskich cenach jednostkowych

Kilka razy już pisałem w „szponach” o pewnych nadmiernych uproszczeniach, które odnoszą się zmory polskich zamówień publicznych – czyli rozliczenia ryczałtowego. Ostatni raz dwa miesiące temu, gdy chodziło o poprawianie omyłek rachunkowych. Dziś będzie o kwestii badania rażąco niskiej ceny, a właściwie – o podejrzanie niskich cenach jednostkowych. I uproszczeniu, zgodnie z którym ryczałt to ryczałt – skoro wykonawca deklaruje wykonanie całości zamówienia za określone wynagrodzenie to nikt nie ma prawa grzebać w rozliczeniowych bebechach i wyciągać na wierzch śmierdzących kawałków, jakie by one nie były.

Tymczasem w orzecznictwie znajdziemy sporo przypadków zaprzeczających takiemu uproszczeniu. Bo choć natura ryczałtu w teorii jest właśnie taka – nieważne, jak wykonawca skalkulował cenę, ma za nią wykonać zamówienie – to jednak przyjęcie wskazanego wyżej uproszczenia powodowałoby, że de facto niemożliwe byłoby odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Ta bowiem zawsze będzie wynikać z nieuwzględnienia w kosztach lub zaniżonej wyceny jakichś elementów składowych zamówienia. I w praktyce odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny zawsze sprowadza się do wypunktowania, czego wykonawca w kosztach realizacji nie ujął albo co wycenił poniżej rynkowych kosztów bez dobrego uzasadnienia.
Czytaj dalej

O nie-nadmiernym formalizmie i mnożeniu bytów ponad potrzebę

Zaciekawił mnie ostatnio tandem wyroków – Krajowej Izby Odwoławczej z 19 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 412/18) i Sądu Okręgowego w Łodzi z 23 sierpnia 2018 r. (sygn. akt III Ca 731/18). Z trzech różnych powodów. O dwóch pierwszych krótko. Po pierwsze, przedmiotem zamówienia była usługa sprzątania, a spór toczył się o przyznanie punktów w kryterium jakości. Jakości ocenianej poprzez doświadczenie wykonawcy (liczbę wykonanych usług podobnego rodzaju), co należałoby uznać za nadużycie przepisów ustawy zabraniających korzystać z podmiotowych kryteriów oceny ofert. Cóż, może dlatego KIO wyraźnie podkreśliła w uzasadnieniu, że badała zaskarżoną czynność oceny ofert i nic innego.

Po drugie, w kryterium „jakości” zamawiający postanowił przyznawać punkty za usługi należycie wykonywane przez co najmniej 12 miesięcy w ciągu ostatnich trzech lat. Uwzględniał tylko te usługi, których magiczne 12 miesięcy zmieściło się w okresie trzech ostatni lat (jeśli tylko skończyły się w tym okresie – już nie). I co ciekawe, KIO ten tok rozumowania potwierdziło, choć to chyba inne podejście niż to, do którego zdążyłem się przyzwyczaić. Nie wiem, czy to najlepsze rozwiązanie, bo gdyby tam było 36 miesięcy zamiast 12, jaki miałoby to skutek? Pomijam już tu fakt, że zignorowano wskazanie zamawiającego, że usługi miały być „zrealizowane (zakończone)” w tym trzyletnim okresie, co wydaje mi się dość konkretną wskazówką interpretacyjną.
Czytaj dalej

O obowiązku podawania podwykonawców. Albo i nie

Z przepisami dotyczącymi żądania od wykonawców podania w ofercie nazw podwykonawców i zakresów im zlecanych było jak z jojo. Raz to, raz tamto, trudno już w tym momencie przypomnieć sobie ile takich wolt miało miejsce. Punkt, w którym obecnie się znaleźliśmy, na amplitudzie wahań tych regulacji na pozór plasuje się na pozycji: „żądaj wszystkiego”. Zgodnie z art. 36b ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek domagać się od wykonawcy, aby ten wskazał, co zamierza powierzyć podwykonawcom i kim oni będą. Do sensu tego za moment wrócimy, ale na początek o samym stosowaniu. Bo przepis jest jednoznaczny: zamawiający „żąda”, czyli ma obowiązek. Wykonawca w tej sytuacji ma obowiązek podać to, co zamawiający żąda, bo inaczej treść oferty jest niezgodna z siwz.

Ale choć przepis taki jednoznaczny, to okazuje się, że w praktyce owa jednoznaczność jakoś się nie przyjęła. Z różnych powodów. Przede wszystkim mamy inne przepisy ustawy, z których wynika, że podwykonawca może zostać wskazany dopiero na etapie realizacji zamówienia, niekoniecznie do razu ofercie. Zaczynając od następnego ustępu w tym samym artykule – zgodnie z którym, w określonych sytuacjach zamawiający żąda wskazania nazw podwykonawców przed przystąpieniem do realizacji zamówienia („o ile są już znane”), a w trakcie realizacji wskazuje nowych podwykonawców. A zatem ta jednoznaczność z ustępu 1 jakaś taka niespójna jest z innymi regulacjami Pzp.
Czytaj dalej

O rażąco niskiej cenie i opcji

Art. 90 ust. 1a ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do badania rażąco niskiej ceny w ofercie, jeśli ta odbiega o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Nie będę dziś się zagłębiał we wszystkie zawiłości tego przepisu (zresztą, już kilka razy różne jego aspekty były tematami tekstów w „szponach”), ale zajmę się jednym drobiazgiem praktycznym – mianowicie zastosowaniem go w praktyce w przypadku, gdy przedmiot zamówienia obejmuje zakres opcjonalny. Czyli taki, który może będzie, a może nie będzie realizowany.

Wspomniany przepis ustawy odnosi się do „ceny całkowitej oferty”. W tym przypadku z tą ceną mamy pewną komplikację: mianowicie na 100% jest realizowany zakres podstawowy, natomiast nie ma pewności, że będzie realizowany zakres opcjonalny. Cena całkowita oferty wydaje się odnosić do sumy wynagrodzeń za zakres podstawowy i opcjonalny, ale wynagrodzenie umowne może wynieść tylko to, co wykonawca policzył sobie za zakres podstawowy – jeśli zamawiający z opcji nie skorzysta.
Czytaj dalej

O omyłkach rachunkowych i ryczałcie

Kilka lat temu pisałem w „szponach” o zjawisku nadużywania ryczałtu w zamówieniach publicznych. Oczywiście, jednym tekstem świata nie odmienię, ryczałtu wciąż wokół jest pełno, warto więc zastanowić się nad niektórymi praktycznymi aspektami udzielania zamówień publicznych z zastosowaniem takiego mechanizmu rozliczania. Zdarzyło mi się już pisać o zamówieniach dodatkowych, dziś będzie o poprawianiu omyłek rachunkowych (zarówno tych oczywistych, jak i niekiedy – tych, które mają charakter „wrocławskich”, a także na cenę wpływają).

Utarło się, że jeśli zamawiający zamierza płacić ryczałtem, a i tak wymaga złożenia jakiejś kalkulacji czy kosztorysu ofertowego w ofercie, to dokument taki nie ma w postępowaniu znaczenia. Jednak czasami prowadzi to zbyt dużego uproszczenia. Jednak zdarza się, że błędy w takich kalkulacjach są poprawiane przez zamawiającego, choć w szczególnych okolicznościach. Świadczyć mogą o tym dwa przypadki z orzecznictwa KIO.
Czytaj dalej

O rozbieżności wynikającej z okoliczności oczywistych

Art. 90 ust. 1a Pzp wprowadza obowiązek badania rażąco niskiej ceny przez zamawiającego wtedy, gdy cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Pozwala jednak na niebadanie owej rażąco niskiej ceny, jeśli ta przesłanka jest spełniona, ale „rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Niestety, z oczywistością jest tak, że ona stosunkowo rzadko w przyrodzie występuje. A jeśli mamy wątpliwość, czy mamy do czynienia z oczywistością, czy nie, to też często z ostrożności wolimy postępować jakby owej oczywistości nie było.

Jakiś czas temu trafił mi w ręce wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2499/18. W dużym skrócie: przetarg na roboty budowlane, wartość zamówienia ok. 6 mln zł, cena jednej oferty nieco ponad 6 mln zł, cena drugiej (i ostatniej) – 14 mln zł. Rozbieżność między ceną pierwszej oferty a średnią cen – ok. 40%. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wykonawca wyjaśnił, a przy okazji wskazał, że jego cena nie jest rażąco niska, a dysproporcja wynika z ceny rażąco wygórowanej u konkurenta. Konkurent uznał, że owe standardowe wyjaśnienia były zbyt lakoniczne i się odwołał.
Czytaj dalej