O kartach katalogowych

Jednymi z częściej żądanych przez zamawiających od wykonawców w zamówieniach publicznych przedmiotowych środków dowodowych są „karty katalogowe”. Dokument ten nie ma żadnej definicji legalnej, a zwyczajowo określa się tak opis produktu, często o charakterze reklamowym. Pojedynczego produktu dotyczy pojedyncza karta, a ta powinna pochodzić – jak wskazuje nazwa – z jakiegoś katalogu, gromadzącego więcej produktów. Normalnemu zjadaczowi chleba kojarzy się więc jako coś powtarzalnego – jak opis produktu wyjęty z jakiejś książeczki zawierającej ofertę producenta (choć w dzisiejszych czasach mówienie o książeczkach jest już w pewnym stopniu anachronizmem).

Jaki jest cel żądania takiego dokumentu w ofercie? Oczywiście potwierdzenie, że oferowany przedmiot spełnia wymagania zamawiającego. Są z tym jednak dwa problemy. Po pierwsze, nawet jeśli karty pochodzą z oficjalnego kanału informacji producenta czy autoryzowanego dystrybutora, wcale nie ma 100% pewności, czy poświadczają stan faktyczny. Miałem kiedyś przypadek, gdy na stronie producenta w dwóch różnych miejscach znajdowały się szczegółowe informacje na temat jednego produktów, które między sobą istotnie się różniły. Cóż, producent też człowiek, nie zawsze wszędzie wszystko zaktualizuje, a produkty się czasami rozwijają (nawet jeśli symbol pozostaje ten sam). Ba, producent też człowiek i popełnia czasami błędy przy pospolitym wprowadzaniu danych.
Czytaj dalej

O nadużywaniu tajemnicy

Dziś cofnę się w czasie dość mocno, bo o siedem lat. Wyrok KIO będący inspiracją niniejszego tekstu zakopał się w kolejce do opisania bardzo głęboko, ale chyba niesłusznie. Dotyczy on bowiem sprawy, która w zamówieniach szczególnie mnie boli – wykorzystywania przez wykonawców instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa do utrudniania konkurencji dostępu do ofert i składanych wyjaśnień. Wszystko dlatego, że konkurencja jest bardziej dociekliwa niż zamawiający, bo walczy o swoje, a do tego zwykle lepiej zna się na przedmiocie zamówienia i realiach rynku od zamawiającego – więc łatwiej znaleźć jej błędy w papierach konkurencji. Jednak wśród przesłanek zastrzeżenia tajemnicy takiej nie ma i wykonawcy namiętnie naciągają inne.

Taki właśnie przypadek był podstawą orzekania Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z 6 maja 2015 o sygn. akt KIO 807/15. Jeden z wykonawców zastrzegł tam wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz sporą część oferty. W tej części były liczne dokumenty stanowiące zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby, pełnomocnictwo do działania w imieniu jednego z nich, wykaz usług, wykaz narzędzi, wykaz osób, informację z banku. Inny się odwołał. I KIO przyznało odwołującemu rację w odniesieniu do znakomitej większości z tych dokumentów. Orzeczenie można podsumować w dużym (i pewnie krzywdzącym) skrócie: tak wiele dokumentów zostało zastrzeżonych bez sensu, że trudno odnaleźć zastrzeżenie z sensem (choć gdzieś tam KIO się go dopatrzyło, choć musiało to kosztować wiele odsiewania ziarna od plew).
Czytaj dalej

O pozacenowości kryteriów

Nieco ponad rok temu pisałem w „szponach” o nieszczęśliwym moim zdaniem wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2020 r. (sygn. akt XXIII Ga 1350/20), w którym sąd uznał, że kryteria oceniane w oparciu o deklarację wykonawcy zawartą w ofercie są kryteriami niedopuszczalnymi, bowiem są nieweryfikowalne. Niestety, od tego czasu Sąd Okręgowy w Warszawie ten błąd jeszcze raz powtórzył – w kolejnej sprawie informatycznej, tym razem w wyroku z 23 czerwca 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 35/21). Tym razem poszło o kryterium czasu usunięcia błędów.

Sąd pominął przepis, który sam cytował w uzasadnieniu – ówczesny art. 91 ust. 1 starej ustawy Pzp (któremu odpowiada art. 242 240 ust. 2 obecnej Pzp). Uznał, że sam zamawiający przyznaje się do nieweryfikowalności parametru ocenianego w kryterium, skoro powołuje się na kary umowne zastrzeżone na wypadek jego niedotrzymania. I zagrzmiał, że to niedopuszczalne, bo w ten sposób weryfikowany jest tylko jeden wykonawca, a nie wszyscy. Oczywiście, można próbować wyjść na przeciw oczekiwaniom sądu i wymagać od wykonawców oprócz samej deklaracji także opisu sposobu usuwania błędów – tak, aby było narzędzie weryfikacji. Ale nie wiem, czy ma to wielki sens, skoro zamawiający, w przypadku wątpliwości co do realności dotrzymania terminu, może prosić wykonawcę o dodatkowe wyjaśnienia. A w przypadku wielu innych kryteriów opartych na oświadczeniach wykonawców nawet i takie rozwiązania nie dadzą się zastosować.
Czytaj dalej

O „pytaniach i odpowiedziach” oraz żądaniu dokumentów, które nie były wymienione w SWZ

Spokojnie, zrobimy FAQa - rys. Wanda Bednarczyk

Rys. Wanda Bednarczyk

Dwa tygodnie temu pisałem o przepisach sankcyjnych i milczeniu UZP. Milczenia UZP nastąpił kres, choć nieco później, niż oczekiwali tego uczestnicy rynku – bo po upływie 14 dni, jakie ustawa sankcyjna dała na „dostosowanie dokumentacji zamówienia”. Każdy zamawiający musiał sobie radzić sobie sam i – jak wynika z moich obserwacji – metod radzenia sobie z sytuacją było sporo. Przynajmniej tam, gdzie można to było obserwować, tj. w przypadku zamówień, w których można było legalnie dokonać zmian dokumentów zamówienia (przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert). Zdecydowanie trudniej było poradzić sobie jednak z postępowaniami, w których ten termin już upłynął. Bo przecież zmieniać SWZ po terminie nie wolno, a zatem trudno poszerzać katalog wymagań wobec wykonawcy.

Tymczasem w „pytaniach i odpowiedziach”, jakie w ubiegłym tygodniu pojawiły się na stronie UZP, pojawiła się bardzo ciekawa porada w tym zakresie, zawarta w odpowiedzi na pytanie 8. Wynika z niej, że zmienić SWZ po terminie składania nie wolno, ale to „nie zwalnia zamawiającego z weryfikacji podstaw wykluczenia” wynikających z ustawy sankcyjnej. I dalej: „W takiej sytuacji zamawiający weryfikuje brak podstaw do wykluczenia wykonawcy żądając złożenia podmiotowych środków dowodowych stosując odpowiednio art. 126 ustawy Pzp – do postępowań o wartości równej lub powyżej progów unijnych, a w postępowaniach krajowych – art. 274 ustawy Pzp.” Podobne podpowiedzi znajdziemy w odpowiedzi na pytanie 9 (dotyczącej postępowań na etapie pomiędzy wyborem a umową).
Czytaj dalej

O formalnościach przed podpisaniem umowy

Ustawa przewiduje w obowiązkowej zawartości specyfikacji warunków zamówienia element, który nazwano „formalnościami, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy”. Ten obowiązek porządkuje postępowanie, pozwala wykonawcom ocenić, czego się spodziewać, gdy już ich oferta zostanie wybrana. Czym są te formalności? Zwykle to są trzy elementy: konieczność przedłożenia przez wykonawcę pełnomocnictwa do podpisania umowy (o ile nie wynika z wcześniej składanych dokumentów czy publicznie dostępnych rejestrów), polisy ubezpieczenia kontraktu (jeśli jest wymagana) oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy (także, jeśli jest wymagane). Niekiedy trafić się mogą dodatkowe atrakcje, ale zwykle więcej tego nie ma.

Zdarzają się jednak przypadki, w których zamawiający ma znacznie większe oczekiwania. Niedawno zetknąłem się z przypadkiem wymagania na tym etapie kart katalogowych oraz atestów i certyfikatów dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia. Czym były te dokumenty? Cóż, jeśli spojrzymy w definicję zawartą w art. 7 pkt 20 lub wynikającą z art. 106 ust. 1 ustawy Pzp – ewidentnie przedmiotowymi środkami dowodowymi. Wszak celem złożenia tych dokumentów jest wykazanie, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego. Tylko zamawiający jakoś nie zauważył jednego małego zapisu ustawy: mianowicie art. 107 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym takie dokumenty mają pojawić się w postępowaniu już na etapie złożenia oferty.
Czytaj dalej

O szczególnych przypadkach rażąco niskiej ceny

Tydzień temu wspominałem o zamówieniach na usługi bankowe (udzielanie kredytów) i ubezpieczeniowe w kontekście kłopotów ze stosowaniem ustawowych obowiązków dotyczących waloryzacji wynagrodzenia – cóż, często są to umowy wieloletnie i art. 436 ust. 4 oraz art. 439 ustawy Pzp w takich przypadkach obowiązują, a nie do końca niestety przystają. Dziś będzie o tych samych rodzajach zamówień i kolejnym zagadnieniu, które w tym przypadku średnio do nich przystaje: o rażąco niskiej cenie.

Oczywiście, to nie jest tak, że w tych przypadkach rażąco niska cena nie może się pojawić. Owszem, może, ale mechanizmy jej stwierdzania nie bardzo współgrają z tym, co mamy w ustawie wpisane. Zresztą, w przypadku ubezpieczeń w samej idei takiej usługi mamy wpisaną możliwość (a nawet wysokie prawdopodobieństwo), że koszty wykonawcy zdecydowanie przekroczą przychody – na tym polega ten rynek, ubezpieczają się miliony, szkody zgłaszają tysiące i dzięki tej dysproporcji ubezpieczyciel zarabia. A zatem w każdym jednostkowym przypadku umowy ubezpieczeniowej możliwa jest sytuacja, że ubezpieczyciel dostanie 1 zł składki, a w trakcie trwania umowy będzie musiał wypłacić 1000 zł ubezpieczonemu.
Czytaj dalej

O niedoróbkach i zasadach

Jedną z wpadek ustawodawcy przy tworzeniu nowej ustawy Pzp jest różnica pomiędzy brzmieniem art. 253 ust. 1 i art. 260 ust. 1. Pierwszy z tych przepisów dotyczy informowania o wyborze oferty najkorzystniejszej i zobowiązuje on zamawiającego, aby powiadomił wykonawców nie tylko o tym, kogo wybrał, ale także o tym, czyją ofertę odrzucił – z uzasadnieniem faktycznym i prawnym (swoją drogą, niektórzy nie zauważają, że uzasadnienie odnosi się zarówno do wyboru, jak i do odrzucenia). Drugi z tych przepisów dotyczy unieważnienia postępowania i zobowiązuje zamawiającego, aby powiadomił wykonawców o tymże unieważnieniu (wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym). Różnica polega na tym, że w przypadku drugiego przepisu ustawodawca pominął obowiązek informowania o odrzuceniu ofert.

Wpadka jest niewątpliwa (gdyby zastosować kryterium racjonalności ustawodawcy należałoby podejrzewać, że tkwi w tym głębszy sens, choć go nie dostrzegamy, ale tu tego sensu po prostu nie ma), ale wydawała się drobna – trudno mi było wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający unieważniając postępowanie napisze: „unieważniam, bo odrzuciłem wszystkie oferty”, a powody odrzucenia ominie (zresztą analogicznie w przypadku innych przesłanek unieważnienia). Niemniej ostatnio trafił mi się przykład zamawiającego faktycznie zastanawiającego się, co powinien w takiej sytuacji zrobić i czy faktycznie nie powinien pominąć informacji o odrzuceniu ofert i uzasadnieniu tego kroku.
Czytaj dalej

O podpisywaniu oferty w ePuap

Trochę nie wypada kopać leżącego, na dodatek takiego, którego dni są (oby!) policzone. Jednak o pewnych rzeczach pisać trzeba, choćby po to, aby nie powtórzyły się w przyszłości. Przecież za moment UZP ma uruchomić nowe, wspaniałe narzędzia do składania ofert (e-zamówienia) i największa moja nadzieja, jaką wiążą z tą rewolucją, to rezygnacja z pośrednictwa ePuap. Trudno bowiem wyobrazić sobie rozwiązanie mniej intuicyjne, bardziej kłopotliwe i na dodatek jeszcze ograniczające konkurencję (bo przecież dla wykonawców zagranicznych ePuap to zmora z najczarniejszych snów, w wielu przypadkach niedopuszczająca do złożenia oferty).

Jednak nawet na wykonawców krajowych czają się pułapki. Tak jest z kwestią podpisywania korespondencji w ePuap za pomocą profilu zaufanego, dopuszczonego także do podpisywania ofert w postępowaniach krajowych. Oczywiście, plik z ofertą można podpisać podpisem zaufanym odrębnie od podpisania korespondencji, tak jak się to robi podpisem kwalifikowanym. Trzeba tylko skorzystać z odpowiedniej strony internetowej, parę razy kliknąć, zalogować się i załatwione. Ale przesyłając ofertę za pośrednictwem ePuap system zapyta nas także, czy chcemy korespondencję do zamawiającego, zawierającą taki właśnie plik z ofertą, podpisać podpisem zaufanym. I zdarza się, że wykonawca uzna, że taki podpis wystarczy. Zwłaszcza, że system wystawi mu odpowiednie poświadczenie.
Czytaj dalej

O unieważnieniu postępowania z powodu naruszenia ustawy

Na początku wiosny pisałem w „szponach” o problemie, jaki zafundował nam ustawodawca w zakresie związania dwóch przepisów: przesłanki unieważnienia postępowania z powodu nieusuwalnej wady skutkującej umową podlegającą unieważnieniu (art. 255 ust. 6) oraz przesłanek unieważnienia umowy (art. 457–460 Pzp). W starej ustawie to połączenie funkcjonowało przyzwoicie (z art. 93 ust. 1 pkt 7 mogliśmy powędrować do art. 146 ust. 6, choć ten nie był idealny) i zbadać, czy naruszenie mieści się w ogólnej kategorii naruszeń mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. I jeśli tak – to przetarg unieważnić. W nowej ustawie Pzp próżno jednak szukać odpowiednika art. 146 ust. 6 ze starej, a zatem unieważnienie postępowania w przypadku popełnienia błędu mającego wpływ na wynik stało się o wiele trudniejsze (być może nawet w wielu wypadkach niemożliwe).

A przynajmniej tak myślałem aż do dziś. Bo UZP opublikował w ubiegłym tygodniu nowy numer „Informatora” (3/2021) i przeglądając go natknąłem się na fragment wyroku KIO z 2 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 1903/21). Było sobie postępowanie, w którym doszło do naruszenia przepisów ustawy, które w ocenie zamawiającego i KIO miało wpływ na wynik postępowania. Nie wiem, czy tak faktycznie było, ale też i nie to jest tematem tego tekstu. Kłopot jednak w tym, że takiego naruszenia, jakie popełnił zamawiający w danym postępowaniu (wezwał tylko jednego wykonawcę do przedłużenia związania ofertą, a nie wszystkich) nie znajdziemy w żadnym z przepisów o unieważnieniu umowy. Jednak zarówno zamawiający, jak i KIO uznali, że postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 ust. 6 Pzp – wada jest nieusuwalna, a gdyby umowę zawrzeć, podlegałaby ona unieważnieniu.
Czytaj dalej

O przerwie w działaniu

Tydzień temu zamówienia publiczne w naszym kraju przeżyły mały paraliż: UZP dokładało kolejny moduł do platformy e-zamówienia, w związku z czym zamknęło ją w czwartek wczesnym popołudniem i ogłosiło, że zaprasza ponownie w poniedziałek rano. Szczerze mówiąc, wyszło to słabo – żaden komercyjny podmiot nie pozwoliłby sobie na tak długą przerwę w dostępie do usług dla klientów. Banki dysponujące zaawansowanymi systemami elektronicznymi zazwyczaj załatwiają to nocami, czasami zdarzają się zamknięcia weekendami. Tymczasem państwowy urząd potrzebował ponad trzech i pół dnia, podczas których zamawiający nie byli w stanie uruchamiać nowych postępowań – wszak e-zamówienia są obowiązkowym miejscem publikacji ogłoszeń o postępowaniach krajowych.

Oczywiście, był wcześniej komunikat, choć szkoda, że UZP nie wykorzystało w tym celu pięknego slidera, który ma na stronie głównej. Szkoda, że nie wysłało komunikatu z uprzedzeniem o utrudnieniach do zamawiających zarejestrowanych w systemie. Bo choć informacja znalazła się w aktualnościach na stronie UZP, nie jest to miejsce, które rzuca się w oczy i spotkałem zamawiających zdziwionych, co się stało. A konsekwencje mogły być różne – najbardziej przykre dla tych tych, którzy chcieli zmienić opublikowane ogłoszenia (a czas do składania ofert dobiegał końca) lub uruchomić pilne przetargi. Nie mieli takiej opcji, musieli czekać. Swoją drogą, ciekaw jestem, czy gdyby któryś z nich skorzystał w tej sytuacji z przesłanki dla trybu niekonkurencyjnego dotyczącej pilnej lub natychmiastowej potrzeby, dla której nie można zachować ustawowych terminów postępowania dla trybu podstawowego, ktoś by śmiał się go przyczepić…
Czytaj dalej