O zamówieniu „in house” w trybie zamówienia z wolnej ręki

Kilka lat temu publikowałem w „szponach” poniekąd edukacyjny tekst na temat zamówień „in house” (czyli zamówień pomiędzy podmiotami stanowiącymi elementy tej samej organizacji – tam, gdzie jeden jest kontrolowany przez drugi lub oba są kontrolowane przez ten sam, trzeci podmiot). Kończyłem go zapowiedzią wdrożenia art. 12 dyrektywy 2014/24/UE do polskiego porządku prawnego i w międzyczasie takiego wdrożenia się doczekaliśmy. Co prawda idee pozostały niezmienione, ale w naszym polskim prawie znalazły się szczegóły, których odpowiedników próżno szukać w dyrektywie. Mianowicie ustawodawca postanowił wtłoczyć zamówienia „in house” w procedury opisane w ustawie Pzp.

To rozwiązanie nieco kuriozalne. Wszak z dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynikało, że takie umowy (umowy z formalnego punktu widzenia) po prostu zamówieniami publicznymi nie były. Jednak wspomniany art. 12 dyrektywy jednoznacznie nazwał to zamówieniami publicznymi, a zatem i otworzył furtkę do dorabiania do tego procedur. I ja nawet, tak po ludzku, poniekąd rozumiem ustawodawcę, że jakieś procedury wymyślił – wobec wielkiego szumu jaki wokół tematu się zrobił zapewnienie jakiegoś minimalnego poziomu kontroli nad takimi zamówieniami (choćby przez możliwość odwołania do KIO) nie było rozwiązaniem najgorszym. O tym jednak, że z takim rozwiązaniem nie zgadzam się systemowo, u źródeł, już w „szponach” w międzyczasie pisałem.
Czytaj dalej

O wyręczaniu zamawiających

Kilka miesięcy temu opisywałem w „szponach” przypadek odmowy przez redakcję Dziennika Urzędowego UE publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu. Pisałem głównie o powodzie tej odmowy (zapewne słusznym), wspomniałem jednak o swoim zaskoczeniu samym jej faktem. Bo przecież prowadzenie postępowania to sprawa i odpowiedzialność zamawiającego, a sprawą redakcji TED powinno być publikowanie ogłoszeń przez tego zamawiającego przesyłanych. Jak bowiem zaskarżyć decyzję TED? Nijak się nie da.

Niedawno miałem przyjemność spotkania się z przedstawicielami różnych usługodawców w zakresie komercyjnych platform elektronicznych, od czasu do czasu zdarza mi się też oglądać ogłoszenia publikowane za ich pośrednictwem. I zaskoczył mnie fakt, że także tam takie wyręczanie zamawiającego się pojawia. Pal licho, gdy chodzi o przeliczenie wzorków w kryteriach, bo zwykle z tego zrezygnować można (choć i tu jest problem, gdy człowiek skorzystać chce, a jedyną zmienną do ustawienia jest waga – wzorek jest zawsze ten sam, dramatyczny, a zmiana wzoru to już problem).
Czytaj dalej

O uzupełnianiu i antydatowaniu

Jakiś czas temu, gdy art. 26 ust. 3 Pzp zobowiązywał uczestników postępowań zamówieniowych do uzupełniania dokumentów, które potwierdzałyby stan aktualny na dzień składania ofert, antydatowanie papierów było praktyką powszechną. Zwłaszcza, gdy chodziło o dokumenty sporządzane przez samego wykonawcę – oświadczenia, wykazy, pełnomocnictwa. Jasne, nie było to zgodne z prawem, ale też było to takie naruszenie tego prawa, na którym niezwykle trudno przyłapać. Zresztą, być może faktycznie zdarzały się przypadki, gdy wykonawcy mieli w szufladach prawidłowe wykazy czy pełnomocnictwa i tylko je stamtąd wyciągali. Jednak wobec skali zjawiska można przypuszczać, że stanowili oni margines…

Po implementacji nowej dyrektywy sytuacja nieco się zmieniła. Zrezygnowaliśmy z przepisu, który wymagał, aby każdy dokument był aktualny na dzień składania ofert. Zresztą – co dziś przyznaję – absolutnie słusznie. Jedynymi papierami, w stosunku do których zachowany został wymóg potwierdzania stanu na moment złożenia oferty, pozostały pełnomocnictwo oraz oświadczenie o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczenia (powyżej progów unijnych – JEDZ). Ale postępowania nadal były papierowe, więc jeżeli komuś coś się w pełnomocnictwie pomyliło, przy odrobinie odwagi mógł dostarczyć inne, też wystawione przed terminem składania ofert. Tak samo z JEDZem, choć tu wykonawca miał dwie opcje: tą odważną (antydatowanie) i taką zgodną z prawem (nie antydatowanie, ale stwierdzenie w treści, że oświadczenie jest aktualne teraz i było parę dni wcześniej, gdy termin składania ofert upływał). Nie wiedzieć czemu, na tę drugą mało kto wpadał :)
Czytaj dalej

O ułomnej elektronizacji

Od razu powiem: narzędzia nie testowałem. Przejrzałem instrukcję postępowania i przeczytałem „najczęściej zadawane pytania”. Ostatnie z owych „najczęściej zadawanych pytań” dotyczy zgodności z prawem (w brzmieniu obowiązującym od 18 października) i konieczności wspomagania się rozwiązaniami komercyjnymi – odpowiedź wskazuje, że miniportal jest absolutnie wystarczający. Spotykam się jednak z głosami, że z ową zgodnością może być różnie, zwłaszcza wobec wykonawców zagranicznych.

Art. 22 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, który wchodzi w życie za trzy dni, stanowi m.in., że narzędzia wykorzystywane do komunikacji elektronicznej w postępowaniach będą „niedyskryminujące”, „ogólnie dostępne” i „nie mogą ograniczać dostępu do wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia”. To samo my zawarliśmy w art. 10b ustawy Pzp. Jak miniportal, który przecież ma służyć do udzielania zamówień objętych dyrektywą, ma się do owych zasad? Hmm, konto na BZP może założyć sobie każdy, konto na ePuap w zasadzie także. W tym ostatnim zakresie mamy dostępne trzy wersje autoryzacji – w odpowiednim punkcie, przez bankowość elektroniczną, ale także za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jeżeli ePuap nie będzie oburzać się na podpisy wydane przez instytucje zagraniczne (a powinien przynajmniej akceptować podpisy z innych krajów unijnych – zgodnie z rozporządzeniem eIdas, które swoją drogą weszło w życie w tym zakresie kilkanaście dni temu) – tym sposobem konto na ePuapie można założyć. Teoretycznie zatem każdy zainteresowany z UE może w przetargu wziąć udział (wszak podpis kwalifikowany jest mu potrzebny także po to, aby złożyć JEDZa, w postępowaniach unijnych nieodzownego). Niestety, być może eliminujemy tych spoza UE (zapewne wykonawca z Rosji ma tylko jedną drogę uwierzytelnienia w ePuap – niekiedy bardzo długą drogę do najbliższej polskiej placówki dyplomatycznej)…
Czytaj dalej

O skróceniu pierwotnego terminu składania ofert

Kilka tygodni temu pisałem tutaj o zamawiającym, któremu redakcja Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej odmówiła publikacji sprostowania ogłoszenia o zamówieniu, polegającego na wydzieleniu nowych części w postępowaniu – zmianę uznała za zbyt daleko idącą. Zamawiający w tej sytuacji został postawiony przed wyborem: albo zostawić wszystko tak jak było (ale przecież z jakiegoś powodu zmiany chciał dokonać), albo unieważnić odpowiednią część postępowania i ogłosić nowe postępowanie w tym zakresie, z dodatkowym podziałem na części. Niezależnie jednak od tego, którą opcję ostatecznie wybrał, musiał cofnąć pewne fakty już dokonane: informację o zmianie specyfikacji, która ukazała się na jego stronie internetowej jeszcze przed informacją, że TED stanął okoniem.

Zamawiający zrobił to, a moją uwagę przyciągnął jeden z drobiazgów tej operacji. Mianowicie wycofując całą uprzednią zmianę specyfikacji zamawiający wycofał także postanowienie o przedłużeniu terminu składania ofert. Najpierw zatem dał coś wykonawcom, a potem zabrał. Czy mógł tak zrobić? W przypadku podziału na części nie ma o czym dyskutować – nie miał innego wyjścia. Ale w przypadku terminu? Cóż, uznał, że skoro podziału na dodatkowe części nie ma, to nie ma także potrzeby dawania dodatkowego czasu na przygotowanie ofert.
Czytaj dalej

O zbyt daleko idącej zmianie ogłoszenia o zamówieniu

Nieco ponad rok temu pisałem w szponach o „zbyt daleko idącej zmianie siwz”. A dokładniej – o trendzie w orzecznictwie europejskim ograniczającym możliwość zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia w takim zakresie, w jakim mogą one powodować zmianę kręgu zainteresowanych zamówieniem wykonawców. Sprawa zresztą jest zrozumiała – jeśli zostaną złagodzone wymogi dotyczące realizacji zamówienia, to nawet jeśli zamawiający w takiej sytuacji zmodyfikuje ogłoszenie o zamówieniu poprzez publikację ogłoszenia o jego zmianie, ta informacja może nie dotrzeć do tych wykonawców, którzy pierwotne ogłoszenie widzieli, stwierdzili, że nie są w stanie zrealizować zamówienia, więc sprawę odłożyli jako beznadziejną i nie śledzili jej dalszych losów.

W ostatnim tygodniu na forum actuariusowym pojawił się sygnał, który wskazuje, że zagadnienie to w coraz większym stopniu wpływa na praktykę udzielania zamówień. Mianowicie doszło do sytuacji, w której zamawiający chciał dokonać w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu zmiany polegającej na zmianie ilości części zamówienia – jedną z pierwotnie określonych części chciał w celu zwiększenia konkurencji podzielić jeszcze bardziej. Wysłał ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu do TED i spotkał się z odmową jego publikacji. Odmowę uzasadniono faktem, że do już opublikowanego ogłoszenia nie można dodawać nowych części – to ogłoszenie służy do „ogłaszania drobnych zmian”, a w przypadku znaczących należy ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu.
Czytaj dalej

O nieujawnianiu źródeł zapytań w informacji z zebrania wykonawców

Pisząc na zamówienie redakcji „Zamawiającego” tekst o sztuce odpowiadania na pytania przypomniałem sobie o pewnym drobiazgu, który w ustawie jest chyba „od zawsze”, a nie ma wielkiego sensu… Pisałem już w szponach, m.in. przed dwoma laty o zasadzie nieujawniania autorów próśb o wyjaśnienie specyfikacji. Zasada ta, na mocy art. 38 ust. 3a, stosuje się także do zebrania wykonawców, a ściślej – do informacji z takiego zebrania, publikowanej przez zamawiającego, a zawierającej zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie siwz i odpowiedzi na nie.

Problem w tym, że z zebraniem wykonawców jest nieco inaczej niż ze „zwykłymi” wnioskami o wyjaśnienie treści siwz. „Zwykłe” wnioski otrzymuje tylko zamawiający i tylko on wie, kto jest ich autorem. Jasne, konkurencja niekiedy z treści pytań może domyślać się, od kogo pochodzą, ale to już nie jest problem zamawiającego. W przypadku zebrania wykonawców sytuacja wygląda inaczej: każdy z wykonawców uczestniczących w zebraniu ma pełną wiedzę na temat tego, kto o co podczas tego zebrania pytał. Tymczasem informacja zawierająca podsumowanie takiego zebrania ma już być „zanonimizowana” – nie można podać, kto o co pytał.
Czytaj dalej

O wszczęciu postępowania, ogłoszeniu o zamówieniu i 48 godzinach

Za moment 18 kwietnia, a więc i mała rewolucja w postępowaniach o udzielenie zamówienia powyżej progów unijnych. Zgodnie z art. 17 ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie Pzp do postępowań wszczętych 18 kwietnia i później stosujemy nowe przepisy dotyczące przekazywania JEDZ za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Skoro „wszczętych”, to sięgamy do art. 40 ust. 1 Pzp (stosowanego w trybach przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego), który stanowi, że zamawiający wszczyna postępowanie „zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej”. Problem pojawia się na zbiegu tej regulacji z art. 11 ust. 7d Pzp, zgodnie z którym publikacja jakichkolwiek ogłoszeń w miejscu innym niż Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej jest możliwa dopiero po upływie 48 godzin od wysłania ogłoszenia do DUUE lub – jeśli nastąpi to wcześniej – po publikacji ogłoszenia w DUUE (więcej na ten temat – tutaj).

W praktyce oznacza to, że jeśli zamawiający wyśle ogłoszenie do publikacji w DUUE dzisiaj, na swojej stronie będzie mógł je opublikować dopiero 18 kwietnia, chyba że w DUUE pospieszą się z publikacją i ogłoszenie ukaże się tam już jutro. Więc chociaż pierwsza czynność w postępowaniu została już dokonana, to 16 kwietnia nie jest ono jeszcze wszczęte. Owo wszczęcie następuje dopiero wtedy, gdy ogłoszenie pojawi się na stronie. A jeśli ogłoszenie na stronie może się pojawić dopiero 18 kwietnia, czy będzie to oznaczało, że należy stosować nowe zasady w zakresie składania JEDZa?
Czytaj dalej

O miejscu publikacji ogłoszeń

Skoro już przy elektronizacji zamówień jesteśmy, kolejny problem. A raczej problemik, bo to właściwie przykład niekonsekwencji ustawodawcy, rodzący w praktyce tylko niewielkie utrudnienia dla uczestników rynku zamówieniowego. Mianowicie chodzi o miejsce publikacji przez zamawiającego ogłoszeń o zamówieniu (poza zewnętrznymi publikatorami – BZP i DUUE). A więc tablica ogłoszeń i strona www. O tablicy ogłoszeń – bardzo krótko, bo już o tym pisałem. Nieszczęsny relikt przeszłości, który nikomu do niczego nie służy, a ustawodawca nadal go wymaga (choć miał kilka okazji na pozbycie się tego wymogu w przepisów, raz byliśmy już o krok). Mamy teraz kolejną okazję (jest nią projekt ustawy o jawności życia publicznego, który obejmuje m.in. zmiany w art. 40 Pzp), ale niestety znowu się nie zanosi na zmianę (patrząc w wersję projektu z 8 stycznia dostępną na stronie RCL). Tyle tylko szczęścia, że od paru lat nie trzeba wywieszać na tej tablicy informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej…

Nieco więcej o miejscu elektronicznej publikacji ogłoszeń (a także i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wniosków o jej wyjaśnienie z odpowiedziami i informacji o jej zmianach, informacji o wyborze oferty, o odwołaniach itd.). Tutaj ideę mamy słuszną, ale ustawodawca jest dziwnie niekonsekwentny w szczegółach. Spójrzmy bowiem na samą ustawę Pzp – najczęściej pojawia się „strona internetowa” – czasem z dopiskiem, że chodzi o stronę zamawiającego (m.in. art. 12a, 13a, 31b, 37, 38, 40, 42, 74, 75, 86, 92, 104, 131ia, 134b, 185…). Ciekawym wariantem jest „strona internetowa w miejscu wyodrębnionym dla zamówień” (profil nabywcy – art. 13 ust. 1). Ale czasami jest inaczej.
Czytaj dalej

O udzielaniu zamówień na usługi społeczne poniżej progów unijnych

Dziś znów o zamówieniach na usługi społeczne, ale nie o środkach ochrony prawnej, tylko o sprawach podstawowych. Inspiracją jest komentarz do tekstu sprzed dwóch tygodni, którego autor odnosząc się do zamówień społecznych poniżej progów unijnych powołał się na art. 138g ustawy Pzp, zgodnie z którym przepisy rozdziału 6 działu III ustawy w ogóle nie stosują się do zamówień społecznych, w związku z czym nie może tu być mowy o prawie do odwołania.

Trudno uniknąć tutaj kopania leżącego (ustawodawcy) – nie da się nie zauważyć, że treść art. 138g i 138o Pzp wzajemnie się wykluczają. Pierwszy stanowi, że cały rozdział stosuje się do zamówień na usługi społeczne o wartości co najmniej równej progom unijnym (a zatem w większości przypadków 750 tys. euro, dla zamawiaczy sektorowych 1 mln euro). Drugi natomiast wprost odnosi się do zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej od tych progów i jest zawarty w tym rozdziale, który takich zamówień ma nie dotyczyć. Gdyby chcieć stosować przepisy dosłownie, doszlibyśmy do absurdu – nie stosowalibyśmy po prostu art. 138o Pzp, ale przecież nie po to w ustawie został przewidziany. Tak więc – stosujemy.
Czytaj dalej