O zbyt daleko idącej zmianie ogłoszenia o zamówieniu

Nieco ponad rok temu pisałem w szponach o „zbyt daleko idącej zmianie siwz”. A dokładniej – o trendzie w orzecznictwie europejskim ograniczającym możliwość zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia w takim zakresie, w jakim mogą one powodować zmianę kręgu zainteresowanych zamówieniem wykonawców. Sprawa zresztą jest zrozumiała – jeśli zostaną złagodzone wymogi dotyczące realizacji zamówienia, to nawet jeśli zamawiający w takiej sytuacji zmodyfikuje ogłoszenie o zamówieniu poprzez publikację ogłoszenia o jego zmianie, ta informacja może nie dotrzeć do tych wykonawców, którzy pierwotne ogłoszenie widzieli, stwierdzili, że nie są w stanie zrealizować zamówienia, więc sprawę odłożyli jako beznadziejną i nie śledzili jej dalszych losów.

W ostatnim tygodniu na forum actuariusowym pojawił się sygnał, który wskazuje, że zagadnienie to w coraz większym stopniu wpływa na praktykę udzielania zamówień. Mianowicie doszło do sytuacji, w której zamawiający chciał dokonać w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu zmiany polegającej na zmianie ilości części zamówienia – jedną z pierwotnie określonych części chciał w celu zwiększenia konkurencji podzielić jeszcze bardziej. Wysłał ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu do TED i spotkał się z odmową jego publikacji. Odmowę uzasadniono faktem, że do już opublikowanego ogłoszenia nie można dodawać nowych części – to ogłoszenie służy do „ogłaszania drobnych zmian”, a w przypadku znaczących należy ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu.
Czytaj dalej

O nieujawnianiu źródeł zapytań w informacji z zebrania wykonawców

Pisząc na zamówienie redakcji „Zamawiającego” tekst o sztuce odpowiadania na pytania przypomniałem sobie o pewnym drobiazgu, który w ustawie jest chyba „od zawsze”, a nie ma wielkiego sensu… Pisałem już w szponach, m.in. przed dwoma laty o zasadzie nieujawniania autorów próśb o wyjaśnienie specyfikacji. Zasada ta, na mocy art. 38 ust. 3a, stosuje się także do zebrania wykonawców, a ściślej – do informacji z takiego zebrania, publikowanej przez zamawiającego, a zawierającej zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie siwz i odpowiedzi na nie.

Problem w tym, że z zebraniem wykonawców jest nieco inaczej niż ze „zwykłymi” wnioskami o wyjaśnienie treści siwz. „Zwykłe” wnioski otrzymuje tylko zamawiający i tylko on wie, kto jest ich autorem. Jasne, konkurencja niekiedy z treści pytań może domyślać się, od kogo pochodzą, ale to już nie jest problem zamawiającego. W przypadku zebrania wykonawców sytuacja wygląda inaczej: każdy z wykonawców uczestniczących w zebraniu ma pełną wiedzę na temat tego, kto o co podczas tego zebrania pytał. Tymczasem informacja zawierająca podsumowanie takiego zebrania ma już być „zanonimizowana” – nie można podać, kto o co pytał.
Czytaj dalej

O wszczęciu postępowania, ogłoszeniu o zamówieniu i 48 godzinach

Za moment 18 kwietnia, a więc i mała rewolucja w postępowaniach o udzielenie zamówienia powyżej progów unijnych. Zgodnie z art. 17 ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie Pzp do postępowań wszczętych 18 kwietnia i później stosujemy nowe przepisy dotyczące przekazywania JEDZ za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Skoro „wszczętych”, to sięgamy do art. 40 ust. 1 Pzp (stosowanego w trybach przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego), który stanowi, że zamawiający wszczyna postępowanie „zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej”. Problem pojawia się na zbiegu tej regulacji z art. 11 ust. 7d Pzp, zgodnie z którym publikacja jakichkolwiek ogłoszeń w miejscu innym niż Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej jest możliwa dopiero po upływie 48 godzin od wysłania ogłoszenia do DUUE lub – jeśli nastąpi to wcześniej – po publikacji ogłoszenia w DUUE (więcej na ten temat – tutaj).

W praktyce oznacza to, że jeśli zamawiający wyśle ogłoszenie do publikacji w DUUE dzisiaj, na swojej stronie będzie mógł je opublikować dopiero 18 kwietnia, chyba że w DUUE pospieszą się z publikacją i ogłoszenie ukaże się tam już jutro. Więc chociaż pierwsza czynność w postępowaniu została już dokonana, to 16 kwietnia nie jest ono jeszcze wszczęte. Owo wszczęcie następuje dopiero wtedy, gdy ogłoszenie pojawi się na stronie. A jeśli ogłoszenie na stronie może się pojawić dopiero 18 kwietnia, czy będzie to oznaczało, że należy stosować nowe zasady w zakresie składania JEDZa?
Czytaj dalej

O miejscu publikacji ogłoszeń

Skoro już przy elektronizacji zamówień jesteśmy, kolejny problem. A raczej problemik, bo to właściwie przykład niekonsekwencji ustawodawcy, rodzący w praktyce tylko niewielkie utrudnienia dla uczestników rynku zamówieniowego. Mianowicie chodzi o miejsce publikacji przez zamawiającego ogłoszeń o zamówieniu (poza zewnętrznymi publikatorami – BZP i DUUE). A więc tablica ogłoszeń i strona www. O tablicy ogłoszeń – bardzo krótko, bo już o tym pisałem. Nieszczęsny relikt przeszłości, który nikomu do niczego nie służy, a ustawodawca nadal go wymaga (choć miał kilka okazji na pozbycie się tego wymogu w przepisów, raz byliśmy już o krok). Mamy teraz kolejną okazję (jest nią projekt ustawy o jawności życia publicznego, który obejmuje m.in. zmiany w art. 40 Pzp), ale niestety znowu się nie zanosi na zmianę (patrząc w wersję projektu z 8 stycznia dostępną na stronie RCL). Tyle tylko szczęścia, że od paru lat nie trzeba wywieszać na tej tablicy informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej…

Nieco więcej o miejscu elektronicznej publikacji ogłoszeń (a także i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wniosków o jej wyjaśnienie z odpowiedziami i informacji o jej zmianach, informacji o wyborze oferty, o odwołaniach itd.). Tutaj ideę mamy słuszną, ale ustawodawca jest dziwnie niekonsekwentny w szczegółach. Spójrzmy bowiem na samą ustawę Pzp – najczęściej pojawia się „strona internetowa” – czasem z dopiskiem, że chodzi o stronę zamawiającego (m.in. art. 12a, 13a, 31b, 37, 38, 40, 42, 74, 75, 86, 92, 104, 131ia, 134b, 185…). Ciekawym wariantem jest „strona internetowa w miejscu wyodrębnionym dla zamówień” (profil nabywcy – art. 13 ust. 1). Ale czasami jest inaczej.
Czytaj dalej

O udzielaniu zamówień na usługi społeczne poniżej progów unijnych

Dziś znów o zamówieniach na usługi społeczne, ale nie o środkach ochrony prawnej, tylko o sprawach podstawowych. Inspiracją jest komentarz do tekstu sprzed dwóch tygodni, którego autor odnosząc się do zamówień społecznych poniżej progów unijnych powołał się na art. 138g ustawy Pzp, zgodnie z którym przepisy rozdziału 6 działu III ustawy w ogóle nie stosują się do zamówień społecznych, w związku z czym nie może tu być mowy o prawie do odwołania.

Trudno uniknąć tutaj kopania leżącego (ustawodawcy) – nie da się nie zauważyć, że treść art. 138g i 138o Pzp wzajemnie się wykluczają. Pierwszy stanowi, że cały rozdział stosuje się do zamówień na usługi społeczne o wartości co najmniej równej progom unijnym (a zatem w większości przypadków 750 tys. euro, dla zamawiaczy sektorowych 1 mln euro). Drugi natomiast wprost odnosi się do zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej od tych progów i jest zawarty w tym rozdziale, który takich zamówień ma nie dotyczyć. Gdyby chcieć stosować przepisy dosłownie, doszlibyśmy do absurdu – nie stosowalibyśmy po prostu art. 138o Pzp, ale przecież nie po to w ustawie został przewidziany. Tak więc – stosujemy.
Czytaj dalej

O skanie

Już co najmniej kilka razy w „szponach” wskazywałem, że używanie faksu w zamówieniach powinniśmy odłożyć do lamusa i pozostać wyłącznie przy drodze elektronicznej (ostatni raz – w lutym). Zdania w tym zakresie w najmniejszym stopniu nie zmieniłem, ale w ostatnim czasie spotkałem się z problemem dotyczącym różnych form komunikacji elektronicznej. Mianowicie natknąłem się na sytuację, w której zamawiający dopuścił składanie wyjaśnień, oświadczeń itp. przez wykonawców w postępowaniu w formie elektronicznej, pod warunkiem, że będzie to w formie skanu pisma. Czy to ma sens?

Oczywiście, lepiej postąpić tak, niż w ogóle wyeliminować drogę elektroniczną. Jednak narzucenie takiego wymogu powoduje, że wykonawca musi mieć pod ręką dwa dodatkowe urządzenia, aby wysłać do zamawiającego pismo: drukarkę i skaner. Gdyby takiego wymogu nie było, wystarczyłby komputer z dostępem do sieci (a przecież dzisiaj takim komputerem jest i telefon). Oznacza to, że wykonawca ma więcej kłopotu, mniej czasu (bo przecież w ostatnim momencie musi znaleźć się w pobliżu tych dwóch maszyn), a zamawiający na takie pismo dłużej czeka.
Czytaj dalej

O zbyt daleko idącej zmianie siwz

Możliwość zmiany specyfikacji jest rzeczą absolutnie oczywistą. Przyzwyczailiśmy się do tego, że zmieniać można niemal wszystko (no, może powstrzymamy się przed zmianą przedmiotu zamówienia z drogi na basen), o ile przestrzega się określonych zasad dotyczących publikacji informacji o zmianie (w szczególności – o zmianie ogłoszenia o zamówieniu i zmianie terminu składania ofert, o ile jest to niezbędne). Zdarza się, że zamawiający w odpowiedzi na uwagi czy odwołania wykonawców poluźniają warunki udziału w postępowaniu czy wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia powodując, że więcej podmiotów może ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednak okazuje się, że niekiedy takie postępowanie może być zakwalifikowane jako naruszenie uczciwej konkurencji. Tak przynajmniej wynika z dwóch orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE.

W pierwszym z nich, wyroku z 10 maja 2012 r. (sprawa C-368/10) sprawa dotyczyła wymogu przedstawienia w odniesieniu do oferowanego przedmiotu zamówienia dwóch konkretnych etykiet technicznych (w tym wypadku dotyczących kwestii ekologicznych i uczciwego handlu). Już po ogłoszeniu postępowania, w ramach wyjaśnień treści dokumentów zamówienia, zamawiający stwierdził, że dopuszcza wykazanie się także etykietami równoważnymi. Wydawałoby się – nic złego. Trybunał uznał jednak inaczej.
Czytaj dalej

O mamieniu zamawiających

Ustawodawca nasz nieoceniony implementując dyrektywę wprowadził także do ustawy cenną możliwość skrócenia terminu składania ofert w przypadkach, w których dotąd była ona bardzo ograniczona. Chodzi tu przede wszystkim o nowy przepis w art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp – termin składania ofert w postępowaniach powyżej progów unijnych w trybie przetargu nieograniczonego (analogicznie w art. 52 ust. 4 Pzp dla przetargu ograniczonego) może być skrócony z 40 nawet do 15 dni od przekazania ogłoszenia do publikacji o ile zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione.

Niestety, ustawodawca nasz nieoceniony poszedł o krok dalej. Wskazany wyżej przepis odnosi się wyłącznie do postępowań unijnych. W przetargach poniżej progów unijnych takiej możliwości skrócenia terminów już nie ma (one same z siebie są krótkie – minimalne wynoszą 7 lub 14 dni, zależnie od rodzaju zamówienia), co wprost wynika ze wspomnianych przepisów. Tymczasem w rozporządzeniu o wzorze ogłoszeń do BZP – a więc odnoszących się właśnie do postępowań poniżej progów unijnych – a w konsekwencji także w systemie BZP zawarł następujące pole do wypełnienia w punkcie IV.6.2 ogłoszenia o zamówieniu: „Skrócenie terminu składania wniosków, ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia (przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem):” (wybór tak/nie, a jeśli tak – należy wskazać powody). Uwagę zwrócił na to Janosik na forum actuariusowym.
Czytaj dalej

O wnioskach o wyjaśnienie (zmianę) SIWZ

Kluczowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Zwykle niepozbawiona wad, choćby i drobnych czy nieumyślnych (mam wrażenie, że spora w tym zasługa metody „ctrl+c – ctrl+v”). W celu usuwania tych wad ustawodawca stworzył art. 38 ustawy Pzp, który w praktyce odnosi się do dwóch kwestii (niekiedy ze sobą powiązanych): możliwości składania przez wykonawców próśb o wyjaśnienie treści SIWZ oraz możliwości zmiany tejże SIWZ przez zamawiającego. Oczywiście, elementy te są często ze sobą powiązane – nierzadko zdarza się, że to właśnie po analizie prośby o wyjaśnienie treści SIWZ zamawiający decyduje się na jej zmianę. Działają też niezależnie – gdy prośba o wyjaśnienie wymaga po prostu wyjaśnienia („problemu nie ma, kwestia jest wyjaśniona w rozdziale VIII na str. 39” itp.) albo gdy zmianę SIWZ zamawiający przeprowadza ze swojej własnej inicjatywy.

Z różnych powodów, o których wiele pisano, ustawodawca wprowadził w ustawie obowiązek wyjaśnienia treści SIWZ, o ile stosowny wniosek wpłynie w określonym terminie. Samą koncepcję terminu dziś zostawiamy na boku, nie od dziś budzi on kontrowersje (choćby na tle zgodności z dyrektywami). Warto tylko wspomnieć, że obowiązkiem zamawiającego jest nie tylko odpowiadanie na te pytania, które wpłynęły w terminie wynikającym z art. 38 ust. 1 Pzp, ale także na pytania złożone później, jeśli tylko mają one sens. A mają sens wtedy, gdy wskazują, że faktycznie istnieje wątpliwość, która może mieć wpływ na kalkulację kosztów czy w ogóle zrozumienie zakresu zamówienia.
Czytaj dalej

O „informacjach na temat przedstawicieli wykonawcy”

Jest sobie w części II formularza JEDZ gromadzącej dane wykonawcy sekcja B pod tytułem „Informacje na temat przedstawicieli wykonawcy”. Zgodnie z pouczeniem zawartym nad tabelką należy podać tam imię i nazwisko (imiona i nazwiska) oraz adres (adresy) osób upoważnionych do reprezentacji wykonawcy na potrzeby danego wykonawcy. A potem jest tabelka z miejscem na wpisanie jednej osoby. W tabelce miejsca na adresy, datę i miejsce urodzenia, wreszcie na określenie funkcji („Stanowisko/Działający jako…”) oraz szczegółowych informacji dotyczących przedstawicielstwa (form, zakresu, celu, itd.). Jak to wypełniać? Kogo tu wpisywać? W instrukcji udostępnionej przez UZP nie znajdziemy wiele konkretów – jedyna informacja wykraczająca ponad pouczenie z samego formularza jest taka, że należy tu podać „zakres udzielonych pełnomocnictw”.

Przede wszystkim trzeba pamiętać o tym, że chociaż tabelka w formularzu JEDZ jest jedna (tak jakby miała tu być jedna osoba), to wpisać tu można osób więcej. Samo pouczenie dopuszcza imię i nazwisko albo imiona i nazwiska, choć mogłoby to być wpisane tam nieco wyraźniej. Jak to zrobić? Najprościej, gdy wykonawca skopiuje tabelkę tyle razy, ile osób chciałby tu wpisać. Nie ma problemu, jeśli formularz jest dostępny w wersji edytowalnej, gorzej gdy mamy tylko plik pdf – cóż, w takim wypadku trzeba pisać do zamawiającego o udostępnienie wersji edytowalnej. Nie ma też problemu jeśli korzystamy z serwisu https://ec.europa.eu/tools/espd. Niestety – podobnie jak w zwykłym formularzu nie znajdziemy pouczenia o tym, żeby tabelkę skopiować jeśli jest potrzeba, tak i tu opcja jej powielenia nie rzuca się nadmiernie w oczy – na niebieskim pasku z tytułem sekcji, po prawej stronie, znajdziemy plusik, po którego naciśnięciu pojawia się kolejna identyczna tabelka do wypełnienia.
Czytaj dalej