O faktycznych potrzebach zamawiającego

Niedawno pisałem dla „Buduj z Głową” tekst o trudnym rozgraniczeniu pomiędzy obiektywnie uzasadnioną potrzebą zamawiającego i utrudnianiem uczciwej konkurencji. Chodziło o opis przedmiotu zamówienia, choć przecież tego typu problemy mamy także i w innych elementach zamówieniowego postępowania, np. warunkach udziału. W tym tygodniu trafił mi przed oczy wyrok KIO z 6 kwietnia ubiegłego roku, sygn. akt 547/18, który znakomicie wpasował się w wątek problemów ze sporządzaniem opisu przedmiotu zamówienia. Nie było jednak tak, że wykonawca oprotestowywał zbyt wysokie wymagania zamawiającego – o nie, tym razem to zamawiający po ocenie ofert chciał się pewne warunki zbagatelizować i zlekceważyć.

Sprawa była poniekąd kuriozalna. Przedmiotem zamówienia było wyposażenie specjalistycznej pracowni w sprzęt. Kilkadziesiąt pozycji asortymentowych, niektórych po kilka sztuk, a między tym wszystkim jedna drukarka laserowa. Miała spełniać różne wymagania, w tym mieć podajnik na 250 kartek. Zamawiający ocenił oferty, wybrał najkorzystniejszą, a konkurent się od tego wyboru odwołał, zarzucając odbieganie sprzętu oferowanego w zwycięskiej ofercie od wymagań zamawiającego w zakresie trzech pozycji asortymentowych. W tym drukarki, która miała podajnik na 150 kartek. KIO oczywiście odwołanie uwzględniła i nakazała ofertę odrzucić (uwzględniła także zarzut dotyczący innej pozycji asortymentowej, ale ponieważ o mostkach cyfrowych nie wiem absolutnie nic, to i trudno posłużyć mi się nimi jako przykładem).
Czytaj dalej

O art. 6a Pzp (opinia przewrotna)

Zdarzyło mi się w ostatnim czasie kilka swobodnych chwil w komunikacji miejskiej, które postanowiłem wypełnić nadrabianiem zaległości – a wśród nich lekturą wydawnictwa z konferencji zamówieniowej z Białegostoku, która odbyła się w 2017. Jak zwykle – bardzo ciekawie. Przekonałem się o tym już przy lekturze pierwszego tekstu, na temat kryteriów oceny ofert, autorstwa Izabeli Fundowicz i Wojciecha Michalskiego (szczególnie cenny, skoro wyszedł spod ręki naczelników z UZP) – z diagnozą stanu obecnego (który nie zmienił się od tego już ponad półtorej roku) i postulatami nie sposób się nie zgodzić. Szkoda, że ustawodawca nie słucha.

Jednak nie mogłem tak bezwarunkowo zgodzić się z tezami wszystkich wystąpień – tak jest np. z tekstem Wojciecha Hartunga na temat zamówień in-house, zawierającym stwierdzenie, że przy udzielaniu takich zamówień należy dokonać analizy, czy zamówienie nie będzie stanowiło nadużycia pozycji gminy na rynku konkurencyjnym (a przecież gdyby zamiast spółki funkcjonowałby zakład budżetowy, nie byłoby żadnych wątpliwości co do możliwości podziału zadań w gminie – czemu upieramy się tak bardzo, aby różnicować te sytuacje, skoro wciąż wszystko pozostaje w „rodzinie”?). Ale to tylko uwaga na marginesie, w tym tekście chodzi mi przede wszystkim o dwa zdania ze skądinąd bardzo ciekawego i cennego tekstu prof. Ryszarda Szostaka, dotyczące stosowania art. 6a Pzp.
Czytaj dalej

O „lub równoważnych”

W czwartkowej „Gazecie Prawnej” pojawił się tekst Sławomira Wikariaka „Przetargi na sprzęt medyczny na własnych zasadach”. Chodzi w nim o wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 25 października w sprawie C-413/17. Sedno sprawy odnosi się do możliwości zawężania przez zamawiających parametrów zamawianego sprzętu medycznego i sugestii TS, że w „delikatnym obszarze zdrowia publicznego” pewne zamówieniowe zasady w tej mierze powinny być interpretowane przez pryzmat dbania o życie i zdrowia osób, które stanowią wartość nadrzędną.

Ale mnie zainteresowała przede wszystkim inna wzmianka w tekście: „Trybunał wskazał, że przepisy dyrektywy wymagają jedynie dodania słów „lub równoważny”.” I podkreślenie, że w polskim orzecznictwie wymaga się więcej, a więc – zbyt wiele :) Fakt, w dyrektywie (ale także i w naszej ustawie) nie ma nic więcej. Orzecznictwa krajowego, że powinno być więcej mamy mnóstwo. Także nieszczęsnych korekt finansowych nakładanych na tych, którzy owej równoważności nie opiszą. W wyroku będącym tematem przywołanego artykułu trybunał powołał się na przepis nakładający obowiązek dodania słów „lub równoważny”, ale temat tego, czy coś więcej powinno być opisane, w ogóle się nie pojawił – w stanie faktycznym sprawy taki wątek w ogóle nie zaistniał.
Czytaj dalej

O miejscu realizacji zamówienia

Jednym z małych przełomów w dostępie do zamówień publicznych (nie mówię, że wystarczających, takich przełomów wciąż jeszcze sporo przed nami) były kody CPV. Z jednego, podstawowego powodu: obowiązek umieszczenia takiego kodu w ogłoszeniu o zamówieniu bardzo znacząco ułatwia wyszukiwanie ogłoszeń o zamówieniu, które danego wykonawcę mogą interesować. Zamawiający mogą ubierać opis zamówienia w najrozmaitsze słowa i gdyby nie kody CPV, stworzenie odpowiednich algorytmów wyszukiwania byłoby niezwykle trudne, a i tak sito miałoby spore oczka, przez które na pewno wiele by umykało. Kod CPV pozwala znacznie to uprościć, oczka sieci pomniejszyć (choć nic się nie poradzi na sytuacje, w których zamawiający poda po prostu błędny kod – zdarza mi się spotykać chociażby specyfikacje z kodami ze starej wersji CPV).

W ogłoszeniach o zamówieniu publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest także inne ciekawe pole, które działa w bardzo podobny sposób: mianowicie określenie miejsca realizacji zamówienia za pomocą kodu NUTS. Wykonawca również i ten kod może wykorzystać w tworzeniu kryteriów wyszukiwania, a przeglądając ogłoszenie może błyskawicznie odnaleźć, gdzie właściwie zamówienie ma być realizowane. Czy to ważne? Cóż, z punktu widzenia wykonawcy przeszukującego ogłoszenia w celu odnalezienia tych, które go interesują – zawsze, o ile teren jego działalności nie jest nieograniczony.
Czytaj dalej

O orientacyjnej wartości zamówienia

Od tego roku spora grupa zamawiających jest zobowiązana do publikowania na swoich stronach internetowych planów postępowań o udzielenie zamówień, jakie mają zamiar przeprowadzić w kolejnym roku. Plan taki ma zawierać informacje o planowanych postępowań w dość podstawowym zakresie: temat, rodzaj zamówienia, planowany tryb, orientacyjną wartość i przewidywany termin wszczęcia. Na dodatek w zasadzie nie wiąże zamawiającego – co o tyle istotne, że rzadko się zdarza, by tego typu plany były w pełni dotrzymywane. Pojawiają się nowe zamówienia, z innych się rezygnuje, a wartości czy terminy wszczęcia są dość płynne. Niemniej takie informacje mogą być cenne dla wykonawców – zwłaszcza w przypadku instytucji, które organizują więcej zamówień publicznych i oferty składa się tam częściej.

Jednak przeglądając plany publikowane przez zamawiających można spotkać się z różnymi „szkołami” ich wypełniania – przynajmniej w zakresie jednej z wymaganych informacji: orientacyjnej wartości zamówienia. Są zamawiający, którzy podają konkretne kwoty (rzecz jasna – w dużej mierze szacunkowe, ale przecież zwykle te plany opracowuje się na podstawie planów finansowych, a do tych konkretne kwoty są przyjmowane na podstawie jakichś sprawdzonych założeń), ale są także i tacy, którzy podają informacje znacznie bardziej ogólne: czy wartość przekracza czy nie przekracza progi unijne. Którzy mają rację?
Czytaj dalej

O roli przewodniczącego komisji

Jakiś czas temu (niestety już dość długi) dotarła do mnie wieść o przetargu, w którym postawiono niezwykle ciekawy warunek udziału w postępowaniu: dysponowanie osobą, która pełniła funkcję przewodniczącego komisji przetargowej przy udzielaniu zamówienia o wartości co najmniej 100 mln zł (Kubo, dzięki wielkie, i za nowinkę dwa lata temu, i za linka teraz :)). Przedmiotem zamówienia było prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia.

Jaki sens miał ten warunek? Trudno mi odkryć. Cóż, niewątpliwie chodziło tam o na tyle sporą wartość, aby można było przypuszczać, że zamówienie powinno być przyzwoicie zorganizowane (zresztą, jak każde inne, jednak jakoś tak jest, że im więcej kasy, tym więcej owej organizacji). Pytanie tylko, czy spełnienie tego warunku świadczy o czymkolwiek? Czy człowiek, który był owym przewodniczącym, daje gwarancję dobrego doradztwa w zakresie zamówień?
Czytaj dalej

O CPV

CPV, czyli Wspólny Słownik Zamówień to system klasyfikacji rozmaitych przedmiotów zamówień publicznych. W praktyce CPV służy do różnych celów, mniej lub bardziej sensownych. Najlepszym przykładem jest posługiwanie się przez legislatora kodami CPV do opisywania przedmiotowego zakresu stosowania określonych zamówieniowych przepisów (w ustawie Pzp takie odniesienia znajdziemy przy klasyfikowaniu usług jako priorytetowych lub niepriorytetowych, a także przy identyfikowaniu robót budowlanych). Nowe dyrektywy sięgają do tego narzędzia jeszcze bardziej. Zamawiającym zaś często kody CPV służą nie tylko do opisu przedmiotu zamówienia, ale także jako narzędzie pomocnicze przy ustalaniu wartości zamówienia. A dokładniej mówiąc – ustalaniu, czy dwa różne przedmioty winny stanowić przedmiot zamówienia czy nie.

Pewną zasługę ma tu ustawodawca, który w przepisach o wstępnych/okresowych ogłoszeniach informacyjnych (art. 13, 131c i 135 Pzp) zawarł możliwość publikowania takich ogłoszeń dla dostaw, które w ramach danej grupy CPV przekroczą równowartość 750 000 euro (w przypadku usług mamy do czynienia z podobną wartością, odniesioną jednak do ogólniejszych kategorii). Jeszcze większy wpływ na zwyczaje zamawiających miał zapewne art. 34 Pzp w swoim brzmieniu obowiązującym między 2004 i 2006 rokiem – nakazywał wówczas traktowanie jako jednego zamówienia wszelkich usług i dostaw powtarzających się okresowo, klasyfikowanych w ramach tej samej – odpowiednio – kategorii i grupy CPV. Przepis uchylono, jednak ziarno szaleństwa zostało posiane.
Czytaj dalej

O znakach towarowych

Jedną z fundamentalnych zasad Pzp jest zakaz wskazywania przez zamawiających w opisie przedmiotu zamówienia konkretnych produktów czy choćby nawet ich pochodzenia. Wyjątek stanowią – i to tylko w pewnym zakresie – zamówienia sektorowe czy zamówienia w zakresie obronności. Art. 29 ust. 3 Pzp określa, że jest to zakazane, chyba że jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i (ten spójnik jest tu znaczący) nie można opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Jednak i w takim wypadku należy dopuścić stosowanie rozwiązań „równoważnych” (ocenę tego, jak stosować w praktyce „lub równoważne” zostawmy na inną okazję).

Przepis jest odrobinę absurdalny. Objawem tej absurdalności jest zakaz użycia konkretnej nazwy lub pochodzenia nawet wtedy, gdy „jest to uzasadnione specyfiką zamówienia”. Konieczne jest także spełnienie drugiego warunku (brak możliwości dokładnego opisu bez użycia nazwy), jak i dodanie sformułowania „lub równoważne”. Jeśli zatem uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia jest dostarczenie tego jednego, jedynego konkretnego produktu, zamawiający musi – zgodnie z ustawą – dopuścić równoważne, a także pominąć nazwę tego produktu w opisie przedmiotu zamówienia.
Czytaj dalej

O rozwiązaniach równoważnych i ofertach wariantowych

Pierwszy tekst „w szponach zamówień” opublikowałem w marcu 2010 r. Cztery i pół roku temu, w tym czasie pojawiło się tu sporo ponad 200 tekstów. Dzisiaj sięgam po ostatni temat spośród tych, które wynotowałem sobie na samym początku. Oczywiście, to nie jest tak, że wszystkie opublikowane teksty były zaplanowane – przeciwnie, większość poruszonych tematów kolejkę rozpychała, albo wręcz wciskały się na jej czubek. Dlatego tak długo trwało zrealizowanie tych bodaj kilkudziesięciu, które wynotowałem sobie na początku. A ten przydługi wstęp jest tylko po to by usprawiedliwić się w związku z jednym problemem: mianowicie nie pamiętam już (a niestety, na początku różnie było z notowaniem źródeł), jaki konkretnie przypadek spowodował, że dzisiejszy temat trafił na listę. Czy to było orzeczenie, artykuł w prasie, pytanie ze szkolenia, czy po prostu przypadek z własnego lub „zaprzyjaźnionego” przetargu – nie mam pojęcia. Będzie więc mniej zaangażowania, a raczej edukacyjnie.

Chodzi o dwa pojęcia – równoważności i wariantowości – które użytkownik ustawy Pzp zmuszony jest odróżniać. W gruncie rzeczy oba pojęcia odnoszą się do podobnego zjawiska. „Oferta wariantowa” ma swoją definicję w ustawie (oferta przewidujący inny sposób realizacji zamówienia), „rozwiązanie równoważne” definicji nie posiada, ale oba te pojęcia opisują możliwość uzyskania określonego efektu za pomocą rozwiązania innego niż wskazane w siwz. Choć jednak na pozór znaczenie jest podobne, odnoszą się do różnych zakresów i mechanizmy nimi opisywane są stosowane w różnych okolicznościach (a także obwarowane różnymi wymogami względem zamawiającego i wykonawcy).
Czytaj dalej

O stopniu sformalizowania dialogu technicznego

Jeszcze przed urlopem wpadł mi w ręce najnowszy numer „Zamawiającego” (w którym zresztą znajduje się tekst, który pisałem wspólnie ze Zrinką Perčić) i trafiłem tam na tekst Katarzyny Jarek na temat dialogu technicznego. I postanowiłem sięgnąć głębiej do kolejki tematów oczekujących na opisanie. A w kolejce tej dialog znajdował się wraz z hasłem: „im prościej, tym lepiej”. Bo gdy czasami sięgam do ogłoszeń o dialogu technicznym, widzę tam sporo rzeczy moim zdaniem zbędnych i powodujących niepotrzebne sformalizowanie procedury.

Zacznijmy od kwestii dość częstej i na pozór oczywistej – czyli zasady, iż zamawiający rozmawiał będzie tylko z tymi wykonawcami, którzy w określonym terminie złożą wniosek o dopuszczenie do dialogu. Ale co stoi na przeszkodzie, by grono wykonawców z którymi rozmawiamy z ramach dialogu poszerzyć o kogoś nowego w jego trakcie, jeśli dopiero wtedy się pojawi? Albo jeżeli po prostu spóźni się z wnioskiem o jeden dzień? Zamawiający patrzą czasami na dialog przez pryzmat postępowania o udzielenie zamówienia i chyba trudno się im (nam) uwolnić od takiej perspektywy. Tymczasem nie ma żadnego uzasadnienia (na ogół) takie obostrzenie. Nic ono nikomu nie daje, wręcz przeciwnie – pewne możliwości odbiera.
Czytaj dalej