O sumowaniu zamówień

Ustawa zakazuje dzielić zamówienia w celu uniknięcia stosowania procedur. Zasada słuszna, bo inaczej obejście przepisów o zamówieniach byłoby dziecinnie proste. Problem pojawia się z definicją „zamówienia”, w której to kwestii ustawa jest mocno lakoniczna (teoretycznie taką definicję zawiera, ale do naszego tematu właściwie się nie przydaje). Na rynku mocno przyjęła się zasada „trzech tożsamości”, ale jest krytykowana, nie ma specjalnego oparcia w przepisach, a jej „przyjęcie się” w praktyce wynika chyba najbardziej z faktu, że przyjęła się również wśród wielu kontrolujących. Zresztą, poniekąd się nie dziwię, bo każdy szuka jakiegoś zaczepienia do swoich decyzji i ta zasada przynajmniej daje jego pozór.

No dobra, jasnych reguł brak, sporo szarości, a więc i jest ryzyko, że ktoś inaczej zinterpretuje daną sytuację niż my. Zamawiający w tej sytuacji starają się zwykle być ostrożni. Skoro ustawowa definicja zamówienia (odnosząca się przecież do umowy) w praktycznym zastosowaniu przepisów o zakazie dzielenia zamówienia na części nie pomaga, wolą dmuchać na zimne i czasami zdarza im się „na wszelki wypadek” sumować rzeczy, które komuś mogłoby przyjść do głowy uznać, że są jednym zamówieniem – patrząc na magiczne „trzy tożsamości” uznać, że skoro na rynku jest choć jeden podmiot zdolny do wykonania obu przedmiotów, to znaczy, że zasada jest spełniona i wartość zamówienia należy zsumować.

Czytaj dalej

O naturze dokumentów potwierdzających równoważność

Przyszło mi niedawno zastanawiać się nad sposobami potwierdzenia przez wykonawców równoważności rozwiązań oferowanych w przetargach w stosunku do takich, które opisał w specyfikacji zamawiający. I jak znalazł trafiły mi na biurko i przyszły z pomocą teksty w „Zamówieniach Publicznych. Doradcy” z kwietnia 2023, którego to numeru tematem przewodnim była właśnie równoważność. Niestety, nie wszystkie wątpliwości pomogły rozwiać, a to m.in. za sprawą faktu, że dwa bardzo cenne teksty otwierające numer zawierały różniące się stanowiska w odniesieniu do pewnego drobiazgu.

Katarzyna Ronikier-Dolańska w tekście „Oferta równoważna, czyli jaka?” pod koniec artykułu stwierdziła, że dokumenty mające potwierdzać równoważność są przedmiotowymi środkami dowodowymi (z natury rzeczy – składanymi wraz z ofertą i podlegającymi uzupełnieniu na zasadach z art. 107 Pzp). Cyprian Świś w artykule „Problemy równoważne” też na koniec wskazał, że nieprawidłowe będzie uznanie dokumentów potwierdzających równoważność za podmiotowe lub przedmiotowe środki dowodowe, a także ich uzupełnianie – stanowią bowiem niepodlegającą uzupełnieniu integralną część oferty.
Czytaj dalej

O ustaleniu wartości zamówienia

Dziś temat do tekstu dostarczyła mi znakomity tekst Dariusza Koby Waloryzacja. Reaktywacja. Przy czym nie chodzi mi o waloryzację (o tej pisałem w „szponach” już sporo i pewnie nieraz się zdarzy ponownie), ale o wspomniane tam przy okazji inne zagadnienie – nieadekwatności wartości zamówienia ustalanej przez zamawiającego do tego, co może zaoferować rynek: „Na marginesie: był to również piękny dowód na to, że wartość kosztorysowa nijak się na do należytej staranności wymaganej przy oszacowaniu wartości zamówienia. A większość ciągle żyje w przeświadczeniu, że dla oszacowania wartości zamówienia wystarczy sporządzić kosztorys inwestorski.”

Nie wiem, czy autor pisał o tym problemie odrębnie – być może tak, a ja swoim tekstem będę wyważał drzwi już zdecydowanie otwarte. Sam jednak nie kojarzę takiego tekstu, a cytowana wyżej uwaga przypomniała mi o czymś, o czym sam niejednokrotnie myślałem: że ta sama metoda ustalenia wartości szacunkowej może nie nadawać się do dwóch postępowań nawet na taki sam przedmiot zamówienia, nawet realizowanych w tym samym czasie, jeśli nie uwzględni innych dodatkowych zmiennych, które wpływ na wycenę kosztów zdecydowanie mają.
Czytaj dalej

O konieczności wskazywania znaków towarowych

Przecież w instrukcji było, że uniwersalne - rys. Wanda Bednarczyk

Rys. Wanda Bednarczyk

„Odwieczna” zasada zamówień publicznych stanowi o tym, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie może wskazywać konkretnych produktów. Przepisy w tym zakresie co prawda ulegały pewnym zmianom w czasie, ale żadna z tych zmian nie naruszyła samej podstawy: czyli reguły nieposługiwania się znakami towarowymi itp. Ewoluowały natomiast wyjątki od tej reguły i obecnie taki wyjątek mamy zawarty w art. 99 ust. 5 i 6 Pzp: znak towarowy jest dopuszczalny tylko wtedy, gdy nie da się opisać przedmiotu wystarczająco jednoznacznie i precyzyjnie. Ale nawet w takim wypadku należy dopuścić rozwiązania równoważne i opisać kryteria oceny tej równoważności.

O tym, że te wyjątki dalekie są od ideału, pisałem w szponach pewnie już kilkakrotnie (o, tu na przykład tekst z 2015, ten wątek pojawił się też na pewno w uwagach do koncepcji obecnego Pzp). Jednak to nie one będą tematem dzisiejszego tekstu, ale przypadki absolutnie uprawnionego użycia znaków towarowych, z którym jednak czasami jest problem. Co prawda w realiach zamówień publicznych pierwsze skojarzenie do sformułowania „znak towarowy” to słowo „zakaz”, ale przecież czasami inaczej się nie da. Jeśli zamawiający chce naprawić samochód, musi napisać, jaki to model podlega naprawie. Jeśli chce konserwować urządzenia – musi wskazać, jakie to są urządzenia. Jeśli chce aby ktoś dostarczył mu części eksploatacyjne lub zamienne – także musi wskazać, do jakiego sprzętu one mają pasować. To przypadki niezwykle oczywiste, gdy konkretnego wskazania marki, producenta, znaku towarowego, unikać nie wolno.
Czytaj dalej

O publikowaniu dokumentów w wersji edytowalnej

O kłodach rzucanych przez zamawiających pod nogi wykonawcom można pisać opasłe tomy – tematy te zresztą przewijały się przez „szpony” niejednokrotnie. Głównie jednak biorąc pod uwagę treści wymagań zamawiających – tymczasem bolesne bywają także kłody w zakresie formy. Inspiracją dla dzisiejszego tekstu stało się pytanie od przedstawiciela zamawiającego, które pojawiło się na forum actuariusowym – jego autor miał dylemat dotyczący formatu formularzy udostępnianych wykonawcy. Mianowicie udostępnił je w formacie pdf, natomiast wykonawca poprosił o wersję edytowalną i zamawiający zastanawiał się, czy może to zrobić. Z tej okazji postanowiłem zbadać próbkę postępowań z naszego rynku i zobaczyć, jak jest z praktyką.

Zajrzałem zatem do BZP, wyfiltrowałem wszystkie ogłoszenia o zamówieniu opublikowane dzień wcześniej, a ponieważ było ich ciut za dużo (649), ograniczyłem się do pierwszej dwudziestki z góry listy (no, jeden zamawiający trafił mi się trzy razy, więc dodatkowo dobrałem dwóch kolejnych). I efektami byłem dość pozytywnie zaskoczony. Przyzwyczajony byłem do tego, że wielokrotnie jeszcze niedawno trafiałem na formularze w formacie pdf, na dodatek często z dokumentami zamówienia w postaci zeskanowanej, co uniemożliwiało ich przeszukiwanie. W rzeczonej próbce dwudziestu postępowań na taki przypadek trafiłem tylko raz*. Ale po kolei.
Czytaj dalej

O granicy ryzyka

Każdy z nas, kto ma przyjemność podjąć pracę na etacie, na starcie dostaje papierek, w którym opisany jest zakres czynności. I pewnie niemal każdy z nas znajduje w nim oprócz pozycji opisujących to, co będzie kwintesencją naszej roboty, na końcu coś takiego: „i będziesz wykonywał inne polecenia przełożonego”. Co tu dużo mówić – to czynność/obowiązek, którą trudno uznać za konkretnie opisaną. Przeciwnie – opisana jest w taki sposób, że trudno ocenić z góry, jakie wiążą się z tym ryzyka. Na szczęście, pracodawcy są w jakiś sposób ograniczeni, choćby przepisami kodeksu pracy czy przepisami bhp, i te obowiązki w ramach codzienności służbowej zwykle mieszczą się w jakichś racjonalnych ramach, które jesteśmy w stanie zaakceptować. Ale w złych rękach mogą stać się narzędziem szatańskim i trzeba sądu pracy, aby dojść z tym do ładu (pewnie odrobinę nieprzewidywalnego).

W zamówieniach publicznych mamy do czynienia z takim samym zjawiskiem, choć zapewne o znacznie mniejszej skali. Tę mniejszą skalę zawdzięczamy to art. 29 ust. 1 dawnej, a art. 99 ust. 1 obecnej Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia należy opisać tak, aby wykonawca mógł poznać wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oczywiście, skala powinna być nie mniejsza, ale zerowa – jednak wciąż zdarzają się zamawiający, którzy do pewnych norm wynikających z Pzp nie mogą się przyzwyczaić. I piszą w specyfikacjach postanowienia, zgodnie z którymi mogą nakazać wykonawcy to, co im się zechce. Jasne, nie będą w stanie zmusić wykonawcy basenu, aby postawił latarnię morską, ale nie jeden raz spotykam się z postanowieniami, które zamawiającemu dają nieograniczoną swobodę np. w zgłaszaniu uwag do projektów w postępowaniach typu zaprojektuj i wybuduj.
Czytaj dalej

O „upoważnionych podmiotach”

O tym, co w nowych przepisach najbardziej mi się nie podoba, pisałem już pewnie kilkakrotnie – to przede wszystkim rozmiar nowej ustawy. Myślę jednak, że rywala w rywalizacji o miano najbardziej wkurzającej bariery dostępu do zamówień publicznych rozmiar przepisów znalazł w zapisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji o raz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. W tymże rozporządzeniu moim faworytem są zapisy § 6 i 7.

Przepisy te dotyczą sprawy na pozór błahej – sposobu podpisywania i potwierdzania za zgodność elektronicznych dokumentów składanych w postępowaniu. Błahej, ale niezwykle istotnej dla przebiegu postępowania w praktyce. Bo z tym, kto, co i jak ma podpisać, styka się każdy wykonawca podczas przygotowania każdej oferty. Tymczasem przepisom tym, tak często powtarzanym niemal dosłownie w specyfikacjach, daleko do jasności i klarowności. A raczej – oczywistość jest, ale głęboko zakopana pod definicjami niezwykle utrudniającymi zrozumienie dokumentów. Można zrozumieć, ale wymaga to – przynajmniej za pierwszym razem – głębokiego skupienia i uwagi.
Czytaj dalej

O szacowaniu wartości zamówienia pozaustawowego

Wiadomo, poniżej 30 tys. euro reguły nie obowiązują. W niedalekiej przyszłości próg ten może się nam zmienić, bo wszystko zależy od losu zamówień bagatelnych. A zatem próg obowiązywania reguł wyniesie albo 50 tys. zł, albo 130 tys. zł. Oczywiście, brak reguł dotyczy tylko ustawy Prawo zamówień publicznych, nie dotyczy obowiązków wynikających z innych przepisów – choćby ustawy o finansach publicznych, która dotyka sporą część zamawiających. Ale w tym braku reguł z Pzp jest jeden wyłom: mianowicie szacowanie wartości zamówienia. Nawet bowiem udzielając zamówienia poniżej tego progu warto zastanowić się nad tym, czy przypadkiem nie zostało ono podzielone na części w celu uniknięcia stosowania przepisów obowiązujących powyżej progu stosowania ustawy. Ale to wszystko.

Problem w tym, że na rynku pojawiają się praktyki czasami nieco uwłaczające zdrowemu rozsądkowi, nakazujące zamawiającym przenosić na zamówienia wyłączone z ustawy reguły z tejże ustawy wynikające. Wytyczne dotyczące wydatkowania środków unijnych są lekturą do tego stopnia zniechęcającą, że trudno bez dobrego powodu po nie sięgnąć, ale wysyp ogłoszeń, w których zamawiający proszą o szacunkową wycenę zamówienia ewidentnie pod ustawę niepodlegającego, każe podejrzewać, że ktoś im w tych wytycznych to nakazał. Po co? Nie mam zielonego pojęcia. Zwłaszcza, że zwykle jest to bez sensu – albo opis przedmiotu zamówienia jest na tyle szczegółowy, że wykonawcy dwa razy podają te same ceny, albo w szacowaniu informacje są tak ubogie, że po lekturze wymagań z późniejszego zapytania okazuje się, że realizacja będzie dwa razy droższa.
Czytaj dalej

O ustaleniu wartości zamówienia bagatelnego

Nowa ustawa, nowe pojęcia. Zamówienie bagatelne to takie, do którego ustawy się nie stosuje, a jednak się stosuje. Jego wyznacznikiem jest wartość – jesteśmy tutaj poniżej kwoty 130 tys. zł (która niestety zastąpi nam 30 tys. euro), ale powyżej 50 tys. zł. Jednak zasady ustalania wartości zamówienia w przypadku obu tych progów różnią się między sobą i stosuje się do nich różne przepisy ustawy. A wszystko z powodu wskazania w art. 2 ust. 2 nowej ustawy Pzp, że w przypadku zamówień bagatelnych bierzemy pod uwagę wartość „dotyczącą jednorazowego zakupu”.

Zacznijmy od łatwiejszego progu – 130 tys. zł. Tutaj, choć jednorazowy zakup i ta kwota pojawiają się w jednym i tym samym zdaniu, ów „jednorazowy zakup” nas nie interesuje. W gruncie rzeczy tutaj sprawdzamy, czy stosujemy ogólne reguły ustawy (art. 2 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp), czy nie. A więc sięgamy do owych ogólnych reguł ustawy zawartych w art. 28-36. Obowiązuje nas tu m.in. zakaz dzielenia zamówienia na części w celu ominięcia procedur, a w zakresie definicji zamówienia mamy wszystko właściwie po staremu. Jeśli zamawiający planuje udzielenie kilku zakupów, ale stanowią one jedno zamówienie w ustawowym rozumieniu – mamy takie samo grono wykonawców, podobny czas i podobny przedmiot – po prostu sięgamy do reguł ustawowych.
Czytaj dalej

O faktycznych potrzebach zamawiającego

Niedawno pisałem dla „Buduj z Głową” tekst o trudnym rozgraniczeniu pomiędzy obiektywnie uzasadnioną potrzebą zamawiającego i utrudnianiem uczciwej konkurencji. Chodziło o opis przedmiotu zamówienia, choć przecież tego typu problemy mamy także i w innych elementach zamówieniowego postępowania, np. warunkach udziału. W tym tygodniu trafił mi przed oczy wyrok KIO z 6 kwietnia ubiegłego roku, sygn. akt 547/18, który znakomicie wpasował się w wątek problemów ze sporządzaniem opisu przedmiotu zamówienia. Nie było jednak tak, że wykonawca oprotestowywał zbyt wysokie wymagania zamawiającego – o nie, tym razem to zamawiający po ocenie ofert chciał się pewne warunki zbagatelizować i zlekceważyć.

Sprawa była poniekąd kuriozalna. Przedmiotem zamówienia było wyposażenie specjalistycznej pracowni w sprzęt. Kilkadziesiąt pozycji asortymentowych, niektórych po kilka sztuk, a między tym wszystkim jedna drukarka laserowa. Miała spełniać różne wymagania, w tym mieć podajnik na 250 kartek. Zamawiający ocenił oferty, wybrał najkorzystniejszą, a konkurent się od tego wyboru odwołał, zarzucając odbieganie sprzętu oferowanego w zwycięskiej ofercie od wymagań zamawiającego w zakresie trzech pozycji asortymentowych. W tym drukarki, która miała podajnik na 150 kartek. KIO oczywiście odwołanie uwzględniła i nakazała ofertę odrzucić (uwzględniła także zarzut dotyczący innej pozycji asortymentowej, ale ponieważ o mostkach cyfrowych nie wiem absolutnie nic, to i trudno posłużyć mi się nimi jako przykładem).
Czytaj dalej