O poszlakach i prawdopodobieństwie

Z poszlakami wiadomo jak jest: to takie ułomne dowody, które można na rozmaite sposoby interpretować. Możemy się czegoś z nich domyślać, ale to za mało aby cokolwiek udowodnić, niezależnie od okoliczności. Można na to spojrzeć jak w matematyce: 0 to brak dowodu, 1 to dowód (umożliwiający skazanie/odrzucenie itd.), a poszlaki kształtują się na osi gdzieś między 0 i 1. Czasami to będzie 0,1, czasami to będzie 0,2, czasami 0,9. Zawsze jednak pozostanie jakiś cień wątpliwości. Sytuacja jednak zaczyna się zmieniać, gdy pojawia się więcej poszlak, które możemy interpretować w podobny sposób. Wątpliwości pozostają, ale wartości poszlak się kumulują. To coś podobnego do rachunku prawdopodobieństwa. Prawdopodobieństwo wyrzucenia orła w pierwszym rzucie monetą wynosi 0,5. Prawdopodobieństwo wyrzucenia choć jednego orła w dwóch rzutach nie rośnie do 1, ale do 0,75. Zwiększając liczbę rzutów choćby i do stu, prawdopodobieństwo nie wyniesie 1.

W zamówieniach publicznych zasadą jest opieranie się na dowodach. Wtedy, kiedy zamawiający chce wykluczyć wykonawcę lub odrzucić ofertę, a także wtedy gdy odwołujący próbuje doprowadzić do zmiany decyzji zamawiającego. Jeden i drugi ma zadanie udowodnić swoją rację. Niekoniecznie prawdę absolutną, ale przynajmniej spełnienie przesłanek opisanych w ustawie. Jednak bywa, że jedynymi dowodami, na które można liczyć są te poszlakowe, a jednocześnie tworzą one na tyle spójny (albo odwrotnie – podejrzany) obraz sytuacji, że nikt przy zdrowym rozsądku by ich nie zignorował. A w wielu sytuacjach, gdy trzeba właśnie dojść do prawdy ukrytej, o takie dowody uczestnikom zamówieniowego rynku trudno. Zwłaszcza, gdy chodzi o to, aby udowodnić komuś popełnienie jakiejś machlojki.
Czytaj dalej

O niezbyt skutecznych technikach procesowych

Urlop człowieka dopadł, ale taki na pół gwizdka: nie da się nigdzie pojechać, bo tak naprawdę nie da się oderwać od roboty, a na dodatek w trakcie wypada dodatkowa atrakcja w postaci wycieczki do KIO. Będzie zatem z okazji urlopu krótko i tak się składa, że o KIO właśnie, a właściwie o dwóch technikach procesowych, których skuteczność raczej bywa odwrotna od zamierzonej. Wycieczka do KIO zaowocowała zresztą większą liczbą obserwacji, które jednak dotyczyły zjawisk dość powszechnych: np. przedkładania kluczowego dowodu w ostatniej serii wypowiedzi, wiedząc, że sala za chwilę ma być zajęta przez kolejną rozprawę, tak aby nikt nie zdołał się z nim na poważnie zapoznać i ewentualnie zakwestionować, albo występowania przez przystępującego przeciwko stronie, do której przystąpił (cóż, o problemie częściowych przystąpień już tu pisałem, ale póki ustawa jest ustawą, takie historie nie powinny mieć miejsca).

Pierwsza z technik, na które chciałbym zwrócić uwagę, polega na złożeniu jako dowodu ekspertyzy dokonanej przez biegłego sądowego. Oczywiście, gdy strona składa taką ekspertyzę z własnej inicjatywy, KIO nie przyjmuje go jako dowodu z opinii biegłego, ale jako opinię wykonawcy. Oczywiście, gdy opinię podpisze ktoś z pieczątką biegłego sądowego, wiarygodność takiego stanowiska może nieco wzrosnąć – w końcu po takiej osobie spodziewamy się wiedzy na określony temat oraz choćby odrobiny obiektywizmu (choć z tym ostatnim nie można przesadzać – w końcu strona, która dostanie opinię, która jej się nie spodoba, po prostu jej nie pokaże). Prawdziwie antyskuteczne jest jednak posłużenie się opinią biegłego z zupełnie innej dziedziny niż ta, na której temat się wypowiada. Czy można liczyć, że ktoś to weźmie poważnie pod uwagę?
Czytaj dalej

O przepisach przejściowych

Przepisy przejściowe to ważna rzecz. Prawidłowo skonstruowane zapewniają pewność reguł prawnych, w których poruszają się użytkownicy przepisów. Nieodpowiednio skonstruowane sieją zamęt. Gdy w życie wchodziła ustawa Pzp z 2004 roku, postanowienia przepisów przejściowych były proste i logiczne. Art. 220 ust. 1 stanowił: „Do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy oraz postępowań odwoławczych i kontroli, które ich dotyczą, stosuje się przepisy dotychczasowe.” A zatem o tym, jakie przepisy stosuje się zarówno w toku samego postępowania o zamówienie, jak i późniejszych odwołań, decydowała data wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.

Podobnie było w niemal wszystkich nowelizacjach ustawy Pzp z 2004 roku, w tym tych rewolucyjnych – na przykład tej z 2009 roku, która znosiła protesty albo tej z 2016 roku, dostosowującej nasze przepisy do nowych dyrektyw. Gdy zmieniano zespoły arbitrów na KIO (w 2007 roku), też poradzono sobie dość zgrabnie: przepisy stosowało się stare, tyle że na ich podstawie orzekała Krajowa Izba Odwoławcza. Wyjątek pojawił się tylko jeden – w 2008 roku, gdy stwierdzono że do protestów i toczących się w wyniku postępowań odwoławczych i skargowych będzie stosować się przepisy zmienione.
Czytaj dalej

O interesie w unieważnieniu postępowania

Tekst pod takim samym tytułem pojawił się tutaj przed trzema laty. I wydaje się, że od tego czasu zadomowiło się w naszym myśleniu (i chyba także w orzecznictwie) podejście pozwalające wykazywać się przy odwołaniu interesem w sytuacji, gdy zmierza się do unieważnienia postępowania. W dużym skrócie: zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp interes należy mieć w uzyskaniu zamówienia, a zamówienie to nie to samo co postępowanie. A zatem jeśli do unieważnienia się dojdzie, pojawi się nowa szansa na to samo zamówienie.

I tak po ludzku jest to absolutnie słuszne. Bo jeśli zamawiający co prawda słusznie odrzucił moją ofertę, ale wybrał inną, która także powinna podlegać odrzuceniu, to odebranie prawa do odwołania w takiej sytuacji jest po prostu złe. Problem leży tylko w tym odrzuceniu. Bo z wyszperanych orzeczeń wynika, że swój interes w unieważnieniu może wykazać tylko taki wykonawca, którego prawomocnie nie wykluczono ani nie odrzucono (tak np. KIO 2144/18 czy TS UE w wyroku C-131/16). A zatem opisany wyżej przypadek będzie dopuszczony wtedy, gdy odwołanie obejmie też zarzut niesłusznego odrzucenia oferty odwołującego, nawet jeśli odwołujący uważa, że było ono słuszne.
Czytaj dalej

O pismach składanych na rozprawach

Cóż, trafiła mi się przyjemność trafienia przed KIO już w pierwszym tygodniu orzekania „epidemicznego”. Spraw zaległych przez dwa miesiące nagromadziło się im tam mnóstwo, przetargi trzeba odblokować, wszyscy liczą na sprawne działanie. I sprawnego działania zaznałem. Co prawda w oblikowanych na stronie KIO wytycznych epidemicznych znajdziemy tylko zalecenia, ale wiele z nich daje wszystkim do myślenia i skłania strony do tego, aby zrobić wszystko, aby sama rozprawa nie była miejscem wielkiego starcia, ale podsumowaniem sprawy, które raz dwa się zamknie. Przynajmniej w tym jednym, moim przypadku.

Jednym ze zwyczajów, który w „normalnych” czasach jest bardzo rozpowszechniony, jest składanie odpowiedzi na odwołanie czy pism procesowych podczas posiedzenia, mimo że w wielu przypadkach jest to możliwe wcześniej. Rozumiem oczywiście motywy. Wszystko po to, aby działając zgodnie z prawem ograniczyć czas, który przeciwnik będzie miał na analizę argumentów i znalezienie na nie dobrej odpowiedzi. Jednak w mojej ocenie (cóż, może jestem za stary albo za staroświecki) w gruncie rzeczy to sztuczka mająca na celu utrudnienie wydania uczciwego wyroku.
Czytaj dalej

O dzieleniu kosztów postępowania odwoławczego

Dziś o zjawisku niekiedy pojawiającym się w naszej zamówieniowej rzeczywistości: o zmianach doktryny mimo braku zmiany przepisów. Art. 192 nie zmieniał się w praktyce od 2010 roku, tymczasem podejście do opisywanych w nim spraw zmieniło się dość znacznie. A chodzi o zasadę zasądzania kosztów postępowania odwoławczego stosownie do rozstrzygnięcia. Dawniej, gdy choć jeden z zarzutów odwołującego został przez KIO uznany, to zamawiający ponosił całość kosztów postępowania odwoławczego. Dziś (w zasadzie już chyba od paru lat, a pierwszy wyrok sądu w takiej sprawie kojarzę już w 2013) KIO w takiej sytuacji dzieli koszty proporcjonalnie do zarzutów, które uwzględniono i które „nie chwyciły”.

Zgodności z przepisami nie kwestionuję, to nie jest tematyka, w której mógłbym dyskutować z wyrokami sądów, które zresztą ostatnimi czasy są chyba w tym zakresie jednolite. Zakładam, że mają rację. Jednak zastanawiam się nad mechanicznością stosowania tej zasady i jej taką po prostu życiową słusznością. W owej „mechaniczności” chodzi mi o sposób dzielenia zarzutów. Bo niekiedy podzielić można je na kilka różnych sposobów. Np. gdy odwołanie składa oferent z trzeciego miejsca i kwestionuje nieodrzucenie dwóch ofert: można uznać, że mamy do czynienia z dwoma zarzutami (bo dąży do odrzucenia dwóch ofert i w każdej wskazuje braki) albo więcej (bo być może w każdej ofercie dopatruje się po kilka błędów). Ba, może się okazać, że w odniesieniu do dwóch ofert zarzut jest identyczny – identyczne były błędy, identyczne postępowanie zamawiającego. Może zatem jeden zarzut? Może się też okazać, że niekiedy w jednej ofercie (np. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia) pojawia się kilka pozycji, w których ocenie zamawiający popełnił identyczny błąd. Będziemy to traktować jako jeden zarzut czy jako kilka zarzutów (tyle zarzutów, ile pozycji)?
Czytaj dalej

O prawie do odwołań w zamówieniach bagatelnych

Nadszedł czas, żeby coś napisać o nowej ustawie. Nie, nie będzie to na razie normą, ale od czasu do czasu… Przy okazji wyjaśnienie dotyczące tagów dodawanych do poszczególnych tekstów. System, jaki przyjąłem u zarania „szponów” opierał się na numeracji artykułów z ustawy Pzp. Nowa ustawa, a więc i nowe numery. Być może kiedyś coś z tym więcej zrobię, teraz rozwiązanie tymczasowe – numerki z nowej ustawy będą poprzedzone wykrzyknikami.

Nic to, weźmy się do meritum. Z dużym zainteresowaniem przeczytałem w jednym z ostatnich numerów „Doradcy” tekst Małgorzaty Stręciwilk o środkach ochrony prawnej w nowej ustawie. Jedno niewinne zdanie zwróciło moją uwagę – stwierdzenie, że dotąd w zakresie zamówień na usługi społeczne odwołania nie przysługiwały. Tymczasem nie sposób nic tak jednoznacznego stwierdzić – można uznać, że w ocenie KIO nie przysługują, ale warto pamiętać, że mamy wyrok sądu zawierający odmienne stanowisko (w opinii niektórych – w tym także i w mojej – słuszny). Rację jednak ma autorka co do tego, że w nowej ustawie problemu takiego nie będzie – zamówienie na usługi społeczne poniżej progu 750 000 będzie bez wątpliwości postępowaniem ustawowym, w którym odwołania będą dopuszczalne.
Czytaj dalej

O przystąpieniu do odwołania i interesie po obu stronach

Jedną z niewzruszalnych zasad postępowania przed KIO jest brak możliwości przystąpienia przez zainteresowany podmiot do postępowania odwoławczego po obu stronach tego postępowania (przykład: postanowienie KIO z 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 458/14). Wynika to z interpretacji przepisów art. 185 ust. 2 i 5 Pzp, zgodnie z którymi przystępujący wskazuje stronę, którą popiera, a jego czynności nie mogą być sprzeczne z czynnościami tej strony. Jednym słowem, przystępując do odwołania podmiot musi określić, czy staje po stronie zamawiającego, czy odwołującego, a następnie w toku postępowania odwoławczego musi konsekwentnie występować po wybranej stronie. Jedynym wyjątkiem od tej ostatniej reguły jest możliwość złożenia sprzeciwu, jeśli stroną, do której przystąpił będzie zamawiający, a ten postanowi odwołanie uwzględnić.

Problem w tym, że chociaż powyższe podejście w większości wypadków jest naturalne i odpowiada potrzebom uczestników postępowania odwoławczego, zdarzają się sytuacje, w których bardzo utrudnia skuteczne dochodzenie przez nich swoich praw. Dochodzi do tego na przykład w sytuacji, gdy odwołujący próbuje doprowadzić do odrzucenia kilku konkurencyjnych ofert. Wówczas podmiot, którego oferty między innymi zarzuty dotyczą, często jest rozdarty: odwołanie w zakresie dotyczącym innych ofert chętnie by poparł (o ile są lepsze od jego oferty), ale w zakresie dotyczącym jego oferty musi je za wszelką cenę odeprzeć.
Czytaj dalej

O prawie do odwołania w usługach społecznych poniżej 750 tys. euro – nieco bardziej praktycznie

Na początek małe post scriptum do tekstu z ostatniego poniedziałku. Pisałem tam, że nie znalazłem przypadku, aby KIO zajęło się odwołaniem wniesionym w zamówieniu na usługę społeczną o wartości poniżej 750 tys. euro. Okazuje się, że coś takiego się zdarzyło, tyle, że wyrok nie został opublikowany. Trop dostarczył tekst S. Wikariaka opublikowany na łamach GP w ostatni czwartek. Mianowicie w wyroku z 27 czerwca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1127/17 Izba uwzględniła odwołanie wniesione w zamówieniu takiego rodzaju, a rozstrzygnięcie to zaskarżył Prezes UZP. Skargę oddalił Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z 25 sierpnia 2017 r., sygn. akt IX Ca 807/17 (pełen tekst tutaj), który potwierdził prawo do odwołania również w tego typu zamówieniach.

Jednak jak robić to w praktyce? Sytuacja będąca podstawą orzekania olsztyńskiego sądu może nam tu świetnie posłużyć jako przykład negatywny. KIO uwzględniło odwołanie, które wniesiono na czynność unieważnienia postępowania. Jednak w katalogu czynności, na które przysługuje odwołanie poniżej progów unijnych, wyrażonym w art. 180 ust. 2 Pzp, unieważnienia postępowania nie ma. Z tego powodu sąd postanowił wyrok KIO uchylić i odrzucić odwołanie. Bo przecież próg 750 tys. euro w usługach społecznych to także próg unijnych. A zatem w postępowaniach poniżej tego progu możliwość odwołania jest mocno ograniczona.
Czytaj dalej

O prawie do odwołania w usługach społecznych poniżej 750 tys. euro

Gdy czas jakiś temu wchodziła w życie główna część podyrektywowej nowelizacji, UZP opublikował na swojej stronie internetowej sporą liczbę krótkich omówień wybranych zagadnień nowelizacyjnych. Wśród nich kilka odnosiło się do procedury udzielania tzw. zamówień społecznych, o wartości poniżej 750 tys. euro – tylko bardzo ramowo zdefiniowanej w art. 138o Pzp. Urząd wskazał tam m.in., że w przypadku takich zamówień zamawiający sam „tworzy” procedurę, a wykonawcy nie przysługuje prawo do odwołania do KIO, ponieważ rzeczony przepis nie zawiera odesłania do przepisów o odwołaniach.

Kilkanaście dni temu na łamach „Gazety Prawnej” (przedruk tu) pojawił się jednak niezwykle ciekawy tekst z przeciwnym przesłaniem. Mianowicie jedna z organizacji przedsiębiorców miała wystąpić do Ministerstwa Rozwoju z wnioskiem o zmianę przepisów w tym zakresie, a ten miał odpowiedzieć, że nie ma potrzeby dokonywać takich zmian, bo z przepisów wynika, że prawo do odwołania wykonawcom przysługuje także w tym wypadku. Minister miał napisać m.in., że skoro w art. 138o nie ma wyłączenia stosowania przepisów o odwołaniu, to przecież stosować trzeba. Stanowisko to poparł także swoim autorytetem Włodzimierz Dzierżanowski wskazując, że art. 138o odnosi się tylko do obowiązków zamawiającego, a w pozostałym zakresie nie stanowi żadnych innych reguł.
Czytaj dalej