O prawie do odwołania w usługach społecznych poniżej 750 tys. euro – nieco bardziej praktycznie

Na początek małe post scriptum do tekstu z ostatniego poniedziałku. Pisałem tam, że nie znalazłem przypadku, aby KIO zajęło się odwołaniem wniesionym w zamówieniu na usługę społeczną o wartości poniżej 750 tys. euro. Okazuje się, że coś takiego się zdarzyło, tyle, że wyrok nie został opublikowany. Trop dostarczył tekst S. Wikariaka opublikowany na łamach GP w ostatni czwartek. Mianowicie w wyroku z 27 czerwca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1127/17 Izba uwzględniła odwołanie wniesione w zamówieniu takiego rodzaju, a rozstrzygnięcie to zaskarżył Prezes UZP. Skargę oddalił Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z 25 sierpnia 2017 r., sygn. akt IX Ca 807/17 (pełen tekst tutaj), który potwierdził prawo do odwołania również w tego typu zamówieniach.

Jednak jak robić to w praktyce? Sytuacja będąca podstawą orzekania olsztyńskiego sądu może nam tu świetnie posłużyć jako przykład negatywny. KIO uwzględniło odwołanie, które wniesiono na czynność unieważnienia postępowania. Jednak w katalogu czynności, na które przysługuje odwołanie poniżej progów unijnych, wyrażonym w art. 180 ust. 2 Pzp, unieważnienia postępowania nie ma. Z tego powodu sąd postanowił wyrok KIO uchylić i odrzucić odwołanie. Bo przecież próg 750 tys. euro w usługach społecznych to także próg unijnych. A zatem w postępowaniach poniżej tego progu możliwość odwołania jest mocno ograniczona.
Czytaj dalej

O prawie do odwołania w usługach społecznych poniżej 750 tys. euro

Gdy czas jakiś temu wchodziła w życie główna część podyrektywowej nowelizacji, UZP opublikował na swojej stronie internetowej sporą liczbę krótkich omówień wybranych zagadnień nowelizacyjnych. Wśród nich kilka odnosiło się do procedury udzielania tzw. zamówień społecznych, o wartości poniżej 750 tys. euro – tylko bardzo ramowo zdefiniowanej w art. 138o Pzp. Urząd wskazał tam m.in., że w przypadku takich zamówień zamawiający sam „tworzy” procedurę, a wykonawcy nie przysługuje prawo do odwołania do KIO, ponieważ rzeczony przepis nie zawiera odesłania do przepisów o odwołaniach.

Kilkanaście dni temu na łamach „Gazety Prawnej” (przedruk tu) pojawił się jednak niezwykle ciekawy tekst z przeciwnym przesłaniem. Mianowicie jedna z organizacji przedsiębiorców miała wystąpić do Ministerstwa Rozwoju z wnioskiem o zmianę przepisów w tym zakresie, a ten miał odpowiedzieć, że nie ma potrzeby dokonywać takich zmian, bo z przepisów wynika, że prawo do odwołania wykonawcom przysługuje także w tym wypadku. Minister miał napisać m.in., że skoro w art. 138o nie ma wyłączenia stosowania przepisów o odwołaniu, to przecież stosować trzeba. Stanowisko to poparł także swoim autorytetem Włodzimierz Dzierżanowski wskazując, że art. 138o odnosi się tylko do obowiązków zamawiającego, a w pozostałym zakresie nie stanowi żadnych innych reguł.
Czytaj dalej

O tajemnicy w odwołaniu

Zjawisko zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest dość powszechne. Swego czasu kilka tekstów na ten temat pojawiło się w „szponach”, przede wszystkim o tym, czy tajemnica w zamówieniach w tak szerokim zakresie powinna się pojawiać oraz o problemie odwoływania się wobec czynności wykonanych na podstawie zastrzeżonych informacji lub odwoływania się wobec takiego zastrzeżenia (ostatni raz chyba dwa lata temu). Dziś krok dalej.

Mianowicie, co gdy nie chodzi o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie, ale część treści odwołania (z natury rzeczy – nie zarzutów, ale uzasadnienia) objęta jest taką tajemnicą? W normalnej sytuacji w postępowaniu osobą podejmującą decyzję, czy zastrzeżenie zasługuje na uwzględnienie jest zamawiający. Tutaj jednak sprawa ma się nieco inaczej. Wszak odwołanie to korespondencja kierowana przez odwołującego do Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający dostaje tylko kopię takiego odwołania. Ale jednocześnie ma obowiązek udostępnić tę kopię innym uczestnikom postępowania. Co teraz? Czy również ma podjąć decyzję, co z tą tajemnicą począć?
Czytaj dalej

O przekazywaniu załączników do odwołania

Jednym z obowiązków odwołującego jest przekazanie kopii odwołania zamawiającemu. Jeśli odwołujący tego nie uczyni, odwołanie przepada – stanowi o tym art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. W szczegółach jednak, jak zwykle, siedzą małe diabełki. Mianowicie odwołanie to nie tylko kilka stron papieru z opisem zarzutów i żądań, ale także załączniki. A te bywają rozmaite. I w kwestii tych załączników interpretacja przepisów o przekazywaniu kopii odwołania może być różna.

Przykładem może być wyrok KIO z 9 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 597/14). Zamawiający chciał odrzucenia odwołania właśnie na omawianej podstawie, ponieważ otrzymał niekompletną kopię odwołania – brakowało wymienionych w jego treści załączników: odpisów z KRS odwołujących oraz dowodu przekazania kopii odwołania zamawiającemu. Problem jednak w tym, że odpisy z KRS zamawiający posiadał – zostały złożone wraz z ofertą (a nawet gdyby ich nie posiadał – można wskazać, że miał do nich swobodny dostęp). Zaś wymaganie, aby kopia odwołania obejmowała także dowód jej przekazania jest czystej wody absurdem i wymaganiem od wykonawcy, aby miał dostęp do wehikułu czasu. Nie dziwota zatem, że KIO takie argumenty bez wielkich dyskusji odrzuciła, a odwołanie rozpatrzyła merytorycznie*.
Czytaj dalej

O interesie w unieważnieniu postępowania

Od lat w orzecznictwie dominuje pogląd, że odwołanie, którego celem jest unieważnienie postępowania jest nieuprawnione. W takim wypadku bowiem wykonawca nie wykazuje interesu w uzyskaniu zamówienia, co zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp jest warunkiem wniesienia odwołania. W szeregu wyroków KIO stwierdzano, że „interes ten winien dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym składany jest środek ochrony prawnej, a nie podlegać realizacji, np. poprzez hipotetyczny udział w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego” (cytat za wyrokiem KIO 1680/11), a „żądając unieważnienia postępowania, wykonawca pozbawia się szansy na uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu, co pozbawia go również legitymacji do wniesienia odwołania” (cytat za wyrokiem KIO 453/11). Podobnie w wielu innych wyrokach (np. KIO/UZP 372/08, KIO/UZP 1330/08, KIO/UZP 660/09, KIO/UZP 1100/09, KIO 2742/11, KIO 2887/12, KIO 205/15)

Sytuacja nie jest jednak absolutnie jednoznaczna – cytowane wyżej, a powtarzane w orzecznictwie stwierdzenia, że chodzi o interes w uzyskaniu zamówienia w wyniku danego postępowania nie wynikają wprost z przepisu. Mowa tam bowiem o uzyskaniu danego zamówienia, nie ma natomiast odniesienia do postępowania. Tymczasem w przypadku unieważnienia aktualnego postępowania istnieje możliwość, że zamówienie będzie udzielane ponownie, w drodze kolejnego postępowania. I w orzecznictwie KIO można odnaleźć wyjątki od wskazanej wyżej linii orzeczniczej. Np. w wyroku z 30 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2702/11) Izba stwierdziła, że przez „dane zamówienie” wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp należy rozumieć „nie przedmiot konkretnego postępowania, lecz dostawę/usługę/robotę budowlaną, którą zamawiający chce na podstawie umowy o zamówienie publiczne nabyć.” W efekcie uznano wykonawcę za uprawnionego do domagania się unieważnienia postępowania. Co prawda w stanie faktycznym oferta odwołującego nie była odrzucona, a zamawiający kwestionował interes odwołującego powołując się na fakt, że cena jego oferty przekracza budżet – a więc takie stwierdzenie nie miało wprost wpływu na wynik postępowania odwoławczego – ale mimo to Izba podkreśliła, że niezależnie od hipotetyczności przyszłego unieważnienia postępowania w interesie wykonawcy mieści się także żądanie tego unieważnienia.
Czytaj dalej

O wyborze oferty najkorzystniejszej

Szerokim echem rozeszła się po zamówieniowym światku wieść o postanowieniu KIO z 5 września br. w sprawie o sygnaturze akt KIO/1599/16. W krótkim przecież czasie, który minął od jego ogłoszenia, pojawiło się sporo tekstów na ten temat, a sprawę komentowali chociażby tak doskonali eksperci jak Wojciech Hartung czy Tomasz Zalewski.

W pewnym skrócie: Postanowienie jest o tyle szczególne, że jest pierwszym głosem KIO w sprawie dotyczącej interpretacji poszerzonych przesłanek składania odwołań w postępowaniach poniżej progu unijnego. Do niedawna w takich postępowaniach wykonawcy mogli odwoływać się do KIO w finałowym etapie postępowania wyłącznie w przypadku odrzucenia ich oferty z postępowania (względnie ich wykluczenia z postępowania) – nie mogli kwestionować natomiast nieodrzucenia ofert konkurencji, błędnej oceny w kryteriach itp., co dość powszechnie było krytykowane. Wszak wybór oferty konkurenta, która powinna zostać odrzucona, bolał tak samo, jak błędne odrzucenie własnej oferty – a prawa do odwołania nie było.
Czytaj dalej

O dowodach ze stron internetowych

Ze stronami internetowymi jest tak, że nie zawsze można wierzyć w to, co jest tam napisane. Mniej więcej tak samo jak prasie i innym mediom – czego najlepszym dowodem znany cytat z „Misia” o prawdzie czasu i prawdzie ekranu. Zdawałoby się, że oficjalne strony podmiotów – w przeciwieństwie do wytworów myśli dziennikarzy – powinny jednak dawać rękojmię wiedzy rzetelnej, przynajmniej w zakresie wiedzy o danym podmiocie. Bo przecież podmiot, który jest właścicielem strony, powinien wiedzieć co pisze. Niestety, nie zawsze tak jest. I z tego powodu Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady odrzuca takie dowody, twierdząc, że treści na takich stronach mają charakter wyłącznie informacyjny, poglądowy, ogólny, są podawane w celach marketingowych, są anonimowe i nieweryfikowalne itd.

Dane zawarte w ofertach mogą się różnić od danych umieszczonych na stronie internetowej – na przykład z tego powodu, że wykonawca opisując dany przedmiot zamówienia odniesie się do określonych potrzeb konkretnego zamawiającego, opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Albo wręcz zmieni produkt pod konkretne potrzeby zamawiającego – np. wymieni w stosunku do modelu katalogowego łyżkę koparki na taką o innych parametrach, odpowiadających zamawiającemu (też seryjną, tyle że na co dzień sprzedawaną z innym modelem koparki).
Czytaj dalej

O zmianie rozstrzygnięcia konkursu

Kilka lat temu pisałem w „szponach” o pewnym praktycznym problemie, którego źródłem jest zasada anonimowości prac konkursowych – kwestii potencjalnego wyjaśnienia prac konkursowych. Dziś będzie o innym aspekcie tej anonimowości, który wywołany został komentarzem do innego szponowego tekstu na temat konkursu (podziękowania dla Kuby) – mianowicie o skutkach użycia środków ochrony prawnej. Przepisy o odwołaniach jednako stosuje się do „normalnych” zamówień, jak i konkursów. W tym drugim wypadku jednak, ze względu na duże znaczenie anonimowości prac, potencjalne uwzględnienie odwołania złożonego na etapie rozstrzygnięcia konkursu rodzi poważny problem.

W „normalnym” zamówieniu, gdy KIO orzeknie o konieczności ponownej oceny ofert, np. bez uwzględnienia podlegającej odrzuceniu oferty, którą pierwotnie wybrano – nie ma wielkiego problemu. Zasadą postępowania jest jawność, każdy wykonawca ma prawo wiedzieć, z kim konkuruje. Ocena opiera się o kryteria, których zastosowanie do ofert powinno być z góry opisane. W konkursie jest inaczej. Kryteria są w większości przypadków absolutnie nieostre, zwłaszcza w przypadku oceny estetycznej. Stąd zasadą postępowania jest brak jawności – sędziowie konkursowi nie mogą znać autorów ocenianych prac. Ujawnienie autorów, podpisanie poszczególnych prac następuje dopiero po podjęciu decyzji przez sąd konkursowy.
Czytaj dalej

O częściowym uwzględnieniu odwołania i jego skutkach

Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza umarza postępowanie odwoławcze, jeśli zamawiający w całości uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, a żaden z wykonawców przystępujących do odwołania nie wniósł sprzeciwu wobec tej czynności. Przepis ten miał zapełnić lukę po proteście – którego uwzględnienie skutkowało brakiem konieczności składania odwołania. Celem tej zmiany było przyspieszenie postępowania odwoławczego: wyeliminowanie protestu powodowało, że cały problem był załatwiany „za jednym zamachem”, a nie w dwóch turach, po dwukrotnym odczekaniu 10-dniowego (zazwyczaj) terminu i dwukrotnym rozpatrywaniu tej samej sprawy. Niewątpliwie to bardzo cenne w zamówieniach, w których tak często zamawiający gonią za straconym czasem.

Jednak gdy w tamtych czasach zamawiający zgadzał się z częścią zarzutów podniesionych w proteście i uwzględniał go w części, wykonawca miał czas do namysłu i wybór: złożyć odwołanie w pozostałym zakresie, czy nie. Odwołanie, rzecz jasna, dotyczyło tylko tych zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił albo takich, w których zamawiający nie do końca wypełnił żądania wykonawcy (np. jeśli wykonawca żądał wykluczenia konkurenta z postępowania, tymczasem należało go wezwać do uzupełnienia dokumentów). Po rozstrzygnięciu protestu następował moment, który pozwalał na analizę nowej sytuacji i ryzyk związanych z odwołaniem. Ów moment trwał 10 dni…
Czytaj dalej

O niedostatku informacji o działaniach zamawiającego

Niedługo minie rok od publikacji na stronie www osiemnastego numeru „Zeszytów Orzeczniczych”. Nowych nie widać, wrócę zatem do tego wydania i tez z kilku wyroków tam opublikowanych. Mianowicie jest tam kilka niewątpliwie słusznych orzeczeń uwzględniających odwołania, w których kwestionowano niedostateczne uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia oferty: KIO 340/14, KIO 413/14, KIO 421/14, KIO 866/14 czy KIO 946/14. Słusznych, bo przecież niedostateczne uzasadnienie dokonania takiej czynności w praktyce odbiera wykonawcy prawo do kontroli czynności zamawiającego. Skoro nie wie, za co spotkało go to nieszczęście, jak ma zweryfikować słuszność podejścia zamawiacza? Jak ma się bronić, jeśli zamawiacz napisze w uzasadnieniu odrzucenia: „oferta jest niezgodna z siwz” i kropka? Albo: „wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu”? Ma się domyślać, co znalazł zamawiający? Niewątpliwie mamy do czynienia z naruszeniem przepisów Pzp, która nakazuje zamawiającym uzasadnianie wykluczenia czy odrzucenia w momencie ich dokonania, a nie dwa tygodnie później*.

I nawet jeśli zamawiacz się w pewnym stopniu zreflektuje i szczegółowe uzasadnienie odrzucenia czy wykluczenia padnie z jego strony na rozprawie przed KIO, to nic nie zmieni (tak w KIO 340/14). Gdyby bowiem KIO uwzględniło uzasadnienie złożone na takim etapie (jeśli dowodzi, że wykluczenie/odrzucenie miało jednak podstawy zgodne z ustawą), wykonawca straciłby wniesiony wpis, a także inne koszty postępowania odwoławczego. Obowiązuje okres stand still – wykonawca ma czas na wniesienie odwołania od powzięcia wiadomości o określonych czynnościach. Tymczasem uzasadniając odrzucenie czy wykluczenie na rozprawie zamawiający w praktyce próbuje pozbawić wykonawcy tego prawa – gdyby uznawać takie działanie, wykonawca musiałby ustosunkować się do uzasadnienia w ciągu kilku czy kilkudziesięciu minut, a nie 5 lub 10 dni, co dają mu przepisy. Ba, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z prawem i wykluczenie poparł odpowiednim uzasadnieniem, wykonawca być może odwołania by nie wnosił (a gdyby nawet – o innej treści) – ale także miałby czas na zastanowienie się nad tym krokiem**.
Czytaj dalej