O interesie w unieważnieniu postępowania

Tekst pod takim samym tytułem pojawił się tutaj przed trzema laty. I wydaje się, że od tego czasu zadomowiło się w naszym myśleniu (i chyba także w orzecznictwie) podejście pozwalające wykazywać się przy odwołaniu interesem w sytuacji, gdy zmierza się do unieważnienia postępowania. W dużym skrócie: zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp interes należy mieć w uzyskaniu zamówienia, a zamówienie to nie to samo co postępowanie. A zatem jeśli do unieważnienia się dojdzie, pojawi się nowa szansa na to samo zamówienie.

I tak po ludzku jest to absolutnie słuszne. Bo jeśli zamawiający co prawda słusznie odrzucił moją ofertę, ale wybrał inną, która także powinna podlegać odrzuceniu, to odebranie prawa do odwołania w takiej sytuacji jest po prostu złe. Problem leży tylko w tym odrzuceniu. Bo z wyszperanych orzeczeń wynika, że swój interes w unieważnieniu może wykazać tylko taki wykonawca, którego prawomocnie nie wykluczono ani nie odrzucono (tak np. KIO 2144/18 czy TS UE w wyroku C-131/16). A zatem opisany wyżej przypadek będzie dopuszczony wtedy, gdy odwołanie obejmie też zarzut niesłusznego odrzucenia oferty odwołującego, nawet jeśli odwołujący uważa, że było ono słuszne.
Czytaj dalej

O pismach składanych na rozprawach

Cóż, trafiła mi się przyjemność trafienia przed KIO już w pierwszym tygodniu orzekania „epidemicznego”. Spraw zaległych przez dwa miesiące nagromadziło się im tam mnóstwo, przetargi trzeba odblokować, wszyscy liczą na sprawne działanie. I sprawnego działania zaznałem. Co prawda w oblikowanych na stronie KIO wytycznych epidemicznych znajdziemy tylko zalecenia, ale wiele z nich daje wszystkim do myślenia i skłania strony do tego, aby zrobić wszystko, aby sama rozprawa nie była miejscem wielkiego starcia, ale podsumowaniem sprawy, które raz dwa się zamknie. Przynajmniej w tym jednym, moim przypadku.

Jednym ze zwyczajów, który w „normalnych” czasach jest bardzo rozpowszechniony, jest składanie odpowiedzi na odwołanie czy pism procesowych podczas posiedzenia, mimo że w wielu przypadkach jest to możliwe wcześniej. Rozumiem oczywiście motywy. Wszystko po to, aby działając zgodnie z prawem ograniczyć czas, który przeciwnik będzie miał na analizę argumentów i znalezienie na nie dobrej odpowiedzi. Jednak w mojej ocenie (cóż, może jestem za stary albo za staroświecki) w gruncie rzeczy to sztuczka mająca na celu utrudnienie wydania uczciwego wyroku.
Czytaj dalej

O dzieleniu kosztów postępowania odwoławczego

Dziś o zjawisku niekiedy pojawiającym się w naszej zamówieniowej rzeczywistości: o zmianach doktryny mimo braku zmiany przepisów. Art. 192 nie zmieniał się w praktyce od 2010 roku, tymczasem podejście do opisywanych w nim spraw zmieniło się dość znacznie. A chodzi o zasadę zasądzania kosztów postępowania odwoławczego stosownie do rozstrzygnięcia. Dawniej, gdy choć jeden z zarzutów odwołującego został przez KIO uznany, to zamawiający ponosił całość kosztów postępowania odwoławczego. Dziś (w zasadzie już chyba od paru lat, a pierwszy wyrok sądu w takiej sprawie kojarzę już w 2013) KIO w takiej sytuacji dzieli koszty proporcjonalnie do zarzutów, które uwzględniono i które „nie chwyciły”.

Zgodności z przepisami nie kwestionuję, to nie jest tematyka, w której mógłbym dyskutować z wyrokami sądów, które zresztą ostatnimi czasy są chyba w tym zakresie jednolite. Zakładam, że mają rację. Jednak zastanawiam się nad mechanicznością stosowania tej zasady i jej taką po prostu życiową słusznością. W owej „mechaniczności” chodzi mi o sposób dzielenia zarzutów. Bo niekiedy podzielić można je na kilka różnych sposobów. Np. gdy odwołanie składa oferent z trzeciego miejsca i kwestionuje nieodrzucenie dwóch ofert: można uznać, że mamy do czynienia z dwoma zarzutami (bo dąży do odrzucenia dwóch ofert i w każdej wskazuje braki) albo więcej (bo być może w każdej ofercie dopatruje się po kilka błędów). Ba, może się okazać, że w odniesieniu do dwóch ofert zarzut jest identyczny – identyczne były błędy, identyczne postępowanie zamawiającego. Może zatem jeden zarzut? Może się też okazać, że niekiedy w jednej ofercie (np. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia) pojawia się kilka pozycji, w których ocenie zamawiający popełnił identyczny błąd. Będziemy to traktować jako jeden zarzut czy jako kilka zarzutów (tyle zarzutów, ile pozycji)?
Czytaj dalej

O prawie do odwołań w zamówieniach bagatelnych

Nadszedł czas, żeby coś napisać o nowej ustawie. Nie, nie będzie to na razie normą, ale od czasu do czasu… Przy okazji wyjaśnienie dotyczące tagów dodawanych do poszczególnych tekstów. System, jaki przyjąłem u zarania „szponów” opierał się na numeracji artykułów z ustawy Pzp. Nowa ustawa, a więc i nowe numery. Być może kiedyś coś z tym więcej zrobię, teraz rozwiązanie tymczasowe – numerki z nowej ustawy będą poprzedzone wykrzyknikami.

Nic to, weźmy się do meritum. Z dużym zainteresowaniem przeczytałem w jednym z ostatnich numerów „Doradcy” tekst Małgorzaty Stręciwilk o środkach ochrony prawnej w nowej ustawie. Jedno niewinne zdanie zwróciło moją uwagę – stwierdzenie, że dotąd w zakresie zamówień na usługi społeczne odwołania nie przysługiwały. Tymczasem nie sposób nic tak jednoznacznego stwierdzić – można uznać, że w ocenie KIO nie przysługują, ale warto pamiętać, że mamy wyrok sądu zawierający odmienne stanowisko (w opinii niektórych – w tym także i w mojej – słuszny). Rację jednak ma autorka co do tego, że w nowej ustawie problemu takiego nie będzie – zamówienie na usługi społeczne poniżej progu 750 000 będzie bez wątpliwości postępowaniem ustawowym, w którym odwołania będą dopuszczalne.
Czytaj dalej

O przystąpieniu do odwołania i interesie po obu stronach

Jedną z niewzruszalnych zasad postępowania przed KIO jest brak możliwości przystąpienia przez zainteresowany podmiot do postępowania odwoławczego po obu stronach tego postępowania (przykład: postanowienie KIO z 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 458/14). Wynika to z interpretacji przepisów art. 185 ust. 2 i 5 Pzp, zgodnie z którymi przystępujący wskazuje stronę, którą popiera, a jego czynności nie mogą być sprzeczne z czynnościami tej strony. Jednym słowem, przystępując do odwołania podmiot musi określić, czy staje po stronie zamawiającego, czy odwołującego, a następnie w toku postępowania odwoławczego musi konsekwentnie występować po wybranej stronie. Jedynym wyjątkiem od tej ostatniej reguły jest możliwość złożenia sprzeciwu, jeśli stroną, do której przystąpił będzie zamawiający, a ten postanowi odwołanie uwzględnić.

Problem w tym, że chociaż powyższe podejście w większości wypadków jest naturalne i odpowiada potrzebom uczestników postępowania odwoławczego, zdarzają się sytuacje, w których bardzo utrudnia skuteczne dochodzenie przez nich swoich praw. Dochodzi do tego na przykład w sytuacji, gdy odwołujący próbuje doprowadzić do odrzucenia kilku konkurencyjnych ofert. Wówczas podmiot, którego oferty między innymi zarzuty dotyczą, często jest rozdarty: odwołanie w zakresie dotyczącym innych ofert chętnie by poparł (o ile są lepsze od jego oferty), ale w zakresie dotyczącym jego oferty musi je za wszelką cenę odeprzeć.
Czytaj dalej

O prawie do odwołania w usługach społecznych poniżej 750 tys. euro – nieco bardziej praktycznie

Na początek małe post scriptum do tekstu z ostatniego poniedziałku. Pisałem tam, że nie znalazłem przypadku, aby KIO zajęło się odwołaniem wniesionym w zamówieniu na usługę społeczną o wartości poniżej 750 tys. euro. Okazuje się, że coś takiego się zdarzyło, tyle, że wyrok nie został opublikowany. Trop dostarczył tekst S. Wikariaka opublikowany na łamach GP w ostatni czwartek. Mianowicie w wyroku z 27 czerwca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1127/17 Izba uwzględniła odwołanie wniesione w zamówieniu takiego rodzaju, a rozstrzygnięcie to zaskarżył Prezes UZP. Skargę oddalił Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z 25 sierpnia 2017 r., sygn. akt IX Ca 807/17 (pełen tekst tutaj), który potwierdził prawo do odwołania również w tego typu zamówieniach.

Jednak jak robić to w praktyce? Sytuacja będąca podstawą orzekania olsztyńskiego sądu może nam tu świetnie posłużyć jako przykład negatywny. KIO uwzględniło odwołanie, które wniesiono na czynność unieważnienia postępowania. Jednak w katalogu czynności, na które przysługuje odwołanie poniżej progów unijnych, wyrażonym w art. 180 ust. 2 Pzp, unieważnienia postępowania nie ma. Z tego powodu sąd postanowił wyrok KIO uchylić i odrzucić odwołanie. Bo przecież próg 750 tys. euro w usługach społecznych to także próg unijnych. A zatem w postępowaniach poniżej tego progu możliwość odwołania jest mocno ograniczona.
Czytaj dalej

O prawie do odwołania w usługach społecznych poniżej 750 tys. euro

Gdy czas jakiś temu wchodziła w życie główna część podyrektywowej nowelizacji, UZP opublikował na swojej stronie internetowej sporą liczbę krótkich omówień wybranych zagadnień nowelizacyjnych. Wśród nich kilka odnosiło się do procedury udzielania tzw. zamówień społecznych, o wartości poniżej 750 tys. euro – tylko bardzo ramowo zdefiniowanej w art. 138o Pzp. Urząd wskazał tam m.in., że w przypadku takich zamówień zamawiający sam „tworzy” procedurę, a wykonawcy nie przysługuje prawo do odwołania do KIO, ponieważ rzeczony przepis nie zawiera odesłania do przepisów o odwołaniach.

Kilkanaście dni temu na łamach „Gazety Prawnej” (przedruk tu) pojawił się jednak niezwykle ciekawy tekst z przeciwnym przesłaniem. Mianowicie jedna z organizacji przedsiębiorców miała wystąpić do Ministerstwa Rozwoju z wnioskiem o zmianę przepisów w tym zakresie, a ten miał odpowiedzieć, że nie ma potrzeby dokonywać takich zmian, bo z przepisów wynika, że prawo do odwołania wykonawcom przysługuje także w tym wypadku. Minister miał napisać m.in., że skoro w art. 138o nie ma wyłączenia stosowania przepisów o odwołaniu, to przecież stosować trzeba. Stanowisko to poparł także swoim autorytetem Włodzimierz Dzierżanowski wskazując, że art. 138o odnosi się tylko do obowiązków zamawiającego, a w pozostałym zakresie nie stanowi żadnych innych reguł.
Czytaj dalej

O tajemnicy w odwołaniu

Zjawisko zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest dość powszechne. Swego czasu kilka tekstów na ten temat pojawiło się w „szponach”, przede wszystkim o tym, czy tajemnica w zamówieniach w tak szerokim zakresie powinna się pojawiać oraz o problemie odwoływania się wobec czynności wykonanych na podstawie zastrzeżonych informacji lub odwoływania się wobec takiego zastrzeżenia (ostatni raz chyba dwa lata temu). Dziś krok dalej.

Mianowicie, co gdy nie chodzi o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie, ale część treści odwołania (z natury rzeczy – nie zarzutów, ale uzasadnienia) objęta jest taką tajemnicą? W normalnej sytuacji w postępowaniu osobą podejmującą decyzję, czy zastrzeżenie zasługuje na uwzględnienie jest zamawiający. Tutaj jednak sprawa ma się nieco inaczej. Wszak odwołanie to korespondencja kierowana przez odwołującego do Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający dostaje tylko kopię takiego odwołania. Ale jednocześnie ma obowiązek udostępnić tę kopię innym uczestnikom postępowania. Co teraz? Czy również ma podjąć decyzję, co z tą tajemnicą począć?
Czytaj dalej

O przekazywaniu załączników do odwołania

Jednym z obowiązków odwołującego jest przekazanie kopii odwołania zamawiającemu. Jeśli odwołujący tego nie uczyni, odwołanie przepada – stanowi o tym art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. W szczegółach jednak, jak zwykle, siedzą małe diabełki. Mianowicie odwołanie to nie tylko kilka stron papieru z opisem zarzutów i żądań, ale także załączniki. A te bywają rozmaite. I w kwestii tych załączników interpretacja przepisów o przekazywaniu kopii odwołania może być różna.

Przykładem może być wyrok KIO z 9 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 597/14). Zamawiający chciał odrzucenia odwołania właśnie na omawianej podstawie, ponieważ otrzymał niekompletną kopię odwołania – brakowało wymienionych w jego treści załączników: odpisów z KRS odwołujących oraz dowodu przekazania kopii odwołania zamawiającemu. Problem jednak w tym, że odpisy z KRS zamawiający posiadał – zostały złożone wraz z ofertą (a nawet gdyby ich nie posiadał – można wskazać, że miał do nich swobodny dostęp). Zaś wymaganie, aby kopia odwołania obejmowała także dowód jej przekazania jest czystej wody absurdem i wymaganiem od wykonawcy, aby miał dostęp do wehikułu czasu. Nie dziwota zatem, że KIO takie argumenty bez wielkich dyskusji odrzuciła, a odwołanie rozpatrzyła merytorycznie*.
Czytaj dalej

O interesie w unieważnieniu postępowania

Od lat w orzecznictwie dominuje pogląd, że odwołanie, którego celem jest unieważnienie postępowania jest nieuprawnione. W takim wypadku bowiem wykonawca nie wykazuje interesu w uzyskaniu zamówienia, co zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp jest warunkiem wniesienia odwołania. W szeregu wyroków KIO stwierdzano, że „interes ten winien dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym składany jest środek ochrony prawnej, a nie podlegać realizacji, np. poprzez hipotetyczny udział w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego” (cytat za wyrokiem KIO 1680/11), a „żądając unieważnienia postępowania, wykonawca pozbawia się szansy na uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu, co pozbawia go również legitymacji do wniesienia odwołania” (cytat za wyrokiem KIO 453/11). Podobnie w wielu innych wyrokach (np. KIO/UZP 372/08, KIO/UZP 1330/08, KIO/UZP 660/09, KIO/UZP 1100/09, KIO 2742/11, KIO 2887/12, KIO 205/15)

Sytuacja nie jest jednak absolutnie jednoznaczna – cytowane wyżej, a powtarzane w orzecznictwie stwierdzenia, że chodzi o interes w uzyskaniu zamówienia w wyniku danego postępowania nie wynikają wprost z przepisu. Mowa tam bowiem o uzyskaniu danego zamówienia, nie ma natomiast odniesienia do postępowania. Tymczasem w przypadku unieważnienia aktualnego postępowania istnieje możliwość, że zamówienie będzie udzielane ponownie, w drodze kolejnego postępowania. I w orzecznictwie KIO można odnaleźć wyjątki od wskazanej wyżej linii orzeczniczej. Np. w wyroku z 30 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2702/11) Izba stwierdziła, że przez „dane zamówienie” wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp należy rozumieć „nie przedmiot konkretnego postępowania, lecz dostawę/usługę/robotę budowlaną, którą zamawiający chce na podstawie umowy o zamówienie publiczne nabyć.” W efekcie uznano wykonawcę za uprawnionego do domagania się unieważnienia postępowania. Co prawda w stanie faktycznym oferta odwołującego nie była odrzucona, a zamawiający kwestionował interes odwołującego powołując się na fakt, że cena jego oferty przekracza budżet – a więc takie stwierdzenie nie miało wprost wpływu na wynik postępowania odwoławczego – ale mimo to Izba podkreśliła, że niezależnie od hipotetyczności przyszłego unieważnienia postępowania w interesie wykonawcy mieści się także żądanie tego unieważnienia.
Czytaj dalej