O przechowywaniu wadium i zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu

Jest sobie w ustawie (zarówno obecnej, jak i nowej) pewna ciekawa sytuacja. Mianowicie w przepisach dotyczących wadium mamy wskazanie, że wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. W przepisach dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy mamy natomiast nakaz przechowywania kaucji wpłaconej w pieniądzu na oprocentowanym rachunku bankowym. Różnica jednego słowa, ale jakże znacząca i jakże istotna dla wykonawców.

Skąd różnica się wzięła? Cóż, zakładając racjonalność ustawodawcy, mogę domyślać się, że poczynił tu rozróżnienie na środki przechowywane krótkoterminowo i długoterminowo. W przypadku tych ostatnich brak oprocentowania byłby znacznie bardziej dotkliwy dla wykonawcy. Wszak zabezpieczenie wpłaca się czasami na lata. Oczywiście, oprocentowanie rachunków bankowych nie rekompensuje w całości utraty przezeń wartości w tym czasie, jednak przynajmniej nieco zmniejsza dolegliwość takiego rozwiązania.
Czytaj dalej

O wpłacie za dużego wadium

W kwartalniku PZP (numer drugi z bieżącego roku) znajdziemy m.in. tekst Katarzyny Prowadzisz pt. „Wadium przetargowe na tle nowych przepisów”. Tekst bardzo ciekawy, pokazujący nie tylko to, co w nowych przepisach się zmienia, ale też liczne pułapki tematu, na które należy już teraz zwracać uwagę. Wszystko byłoby pięknie, gdyby nie jedna jedyna konstatacja z podsumowania artykułu: wadium wniesione w kwocie wyższej niż ta, którą określił zamawiający w specyfikacji, „będzie skutkowało uznaniem niezabezpieczenia oferty wymaganym wadium”…

Na szczęście ustawodawca nie posunął się do czegoś takiego. Co prawda ani w obecnej ustawie, ani w przyszłych przepisach nie pisze wprost o tym, co zrobić w takiej sytuacji. Ale też nie o każdym możliwym incydencie jest w stanie napisać, a i kazuistyczne pisanie ustaw (czego zresztą nowa Pzp jest niestety przykładem) nie jest najlepszą metodą tworzenia prawa. Jednak w zakresie odrzucenia oferty z powodów związanych z wadium nie zmieniło się zbyt wiele. Zarówno obecnie, jak i w przyszłości ustawodawca nakazuje odrzucić ofertę w sytuacji, w której wadium nie złożono lub złożono je w sposób nieprawidłowy (no, w nowej ustawie dochodzi jeszcze przerwanie biegu wadium i naprawdę kuriozalna przesłanka odrzucenia oferty w przypadku złożenia wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę, którego oferty nie wybrano jako najkorzystniejszej – ale to temat na osoby tekst). Żadna z tych przesłanek nie daje podstawy do wniosku, że można odrzucić ofertę, której będzie towarzyszyć przelew czy gwarancja na kwotę wyższą niż wymagana. Dość mamy przecież zdrowego rozsądku i ogólnych zasad.
Czytaj dalej

O warunkach wypłaty kwoty z gwarancji

Pisałem dzisiaj artykuł o bolączkach związanych z pisemną i elektroniczną formą gwarancji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przy tej okazji przypomniał mi się tekst ze „szponów” sprzed paru miesięcy, w którym wskazywałem, że pewien zwyczaj z czasów wystawiania gwarancji na piśmie (nie żeby nadal nie można było ich tak wystawiać) bywa zgubny, gdy gwarancja jest elektroniczna. Bo jeśli będzie w niej napisane, że zwrot oryginału powoduje wygaśnięcie gwarancji, a oryginałów może być bez liku, to jest klops czyli konieczność odrzucenia oferty w ten sposób zabezpieczonej.

Jednak oprócz tego typu istotnych zapisów zdarzają się też w gwarancjach i takie, które mają znaczenie czysto technicznie. Nie to, żeby były nieistotne, o nie. Jednak ich rolą jest zabezpieczenie wszystkich stron tej gwarancji, że nie dojdzie do wypłaty środków podmiotowi, który jest do tego nieuprawniony. Jak pisałem w „szponach” sześć lat temu: Gwarant nie mówi tutaj: „zastanowię się, czy zapłacić”, ale jedynie: „sprawdzę, czy to na pewno ty”. Chodzi bowiem o te zapisy, w których gwaranci wymagają, aby żądaniu zapłaty towarzyszyło potwierdzenie tożsamości osób, które je podpisują. Czyli na przykład, aby żądanie przekazano za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek zamawiającego, albo aby potwierdził to notariusz… Wariacji jest sporo.
Czytaj dalej

O zmianie formy wadium i zabezpieczenia

Dzisiejszy tekst jest inspirowany ostatnimi komentarzami do innego z tekstów na blogu. Opisano w nich zamawiającego, który nie wyraził zgody wykonawcy na zmianę formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w okresie rękojmi. Dlaczego? Otóż dlatego, że zgodnie z art. 149 ust. 1 Pzp zmiany formy zabezpieczenia można dokonać w trakcie realizacji umowy. W trakcie realizacji, a zatem nie później. Czy tak jest faktycznie?

Cóż, niewątpliwie we wspomnianym przepisie znajdziemy sformułowanie „w trakcie realizacji umowy”. Czy jednak w okresie rękojmi albo gwarancji umowy nie realizujemy? Przecież zarówno jedna, jak i druga jest nierozerwalnie związana z przedmiotem umowy i wykonania tegoż przedmiotu jest naturalną konsekwencją (zwykle zresztą jest w umowie wymieniona). Co więcej, jaki jest sens zabezpieczenia? Wszak jest ono nie zabezpieczeniem po prostu, ale zabezpieczeniem należytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 147 ust. 2 Pzp służy pokryciu roszczeń wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Jeśli zamawiający chce skorzystać z zabezpieczenia w związku z problemami z wykonywaniem obowiązków wynikających z rękojmi – korzysta z niego na podstawie tegoż właśnie art. 147 ust. 2 Pzp, a zatem w związku z nienależytym wykonaniem umowy. Czegóż chcieć więcej?
Czytaj dalej

O odrzucaniu ofert i zabieraniu wadium

Niedawna dyskusja na forum actuariusowym przypomniała mi kilka przypadków z praktyki stosowania art. 46 ust. 4a ustawy Pzp – czyli niezbyt szczęśliwego przepisu, który pozwala zabrać wadium wykonawcom, którzy mieliby szansę na wygranie przetargu, ale postanowili od tego wygrania się uchylić. Oczywiście, o tym, że przepis jest niedoskonały, wiadomo nie od dziś. U zarania „szponów” nawoływałem do jego uchylenia – zamiast tego przepis był w międzyczasie parę razy poprawiany. Owszem, poprawki zmniejszyły pole jego rażenia i wyeliminowały sporą część jego niewinnych ofiar, ale nadal jest to narzędzie niedoskonałe, dalej ma niewinne ofiary i dalej da się ominąć w przypadku zmowy przetargowej.

Nic to, dziś nie o tym, jak przepis zmieniać, ale o tym jak stosować. W jednym, aspekcie, którym może jest drobny, ale warto o nim pamiętać. Mianowicie chodzi o sytuację, w której następuje zbieg okoliczności w nim opisanych z innymi powodami odrzucenia oferty. Na przykład (jak we wspomnianej dyskusji na forum) zamawiający wysyła wezwanie do uzupełnienia brakującego w ofercie pełnomocnictwa i jednocześnie wzywa do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie robi ani jednego, ani drugiego. Nieuzupełnienie pełnomocnictwa w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego stanowi przesłankę do zatrzymania wadium (oczywiście, tylko wtedy, jeśli dotyczy oferty potencjalnie najkorzystniejszej i wykonawca nie potrafi tego racjonalnie wytłumaczyć). Brak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – nie.
Czytaj dalej

O zwrocie oryginału gwarancji wadialnej

W ostatnim ubiegłorocznym Informatorze UZP (który pojawił się w tym roku) znajdziemy m.in. fragmenty wyroku KIO 2426/18, który dotyczył sposobu wniesienia wadium w postaci gwarancji. Mianowicie mieliśmy do czynienia z gwarancją sporządzoną na papierze, na tymże papierze podpisaną, a następnie zeskanowaną i ponownie podpisaną, tym razem elektronicznie. Izba uznała w tym wypadku, że tak przekazany dokument to tylko kopia gwarancji, a nie oryginał – bo oryginał był pisemny. Być może miała zresztą rację, choć w moim odczuciu czasami w tych tematach zapędzamy się nieco za daleko i dzielimy włos na czworo – mi osobiście na większości dokumentów nie przeszkadzałyby w niczym dwa podpisy, z czego jeden skopiowany.

W tym konkretnym wypadku mieliśmy jednak do czynienia z dodatkowym problemem – mianowicie w treści gwarancji znalazł się poniekąd tradycyjny (no, w każdym razie bardzo często spotykany) zapis o tym, że gwarancja wygasa w chwili zwrotu jej oryginału do gwaranta. I w tym kontekście istnienie większej liczby oryginałów, z których nie wszystkie mogą pozostawać w rękach zamawiającego, to faktycznie jest problem. Wszak z przekazanego skanu wynika, że istnieje oryginał pisemny, podpisany własnoręcznie przez przedstawiciela gwaranta i nie wiadomo kto nim dysponuje, ani kiedy go zwróci gwarantowi (ba, z dużym prawdopodobieństwem ów oryginał w ogóle pozostał w rękach gwaranta).
Czytaj dalej

O elektronicznym wadium w elektronicznym postępowaniu

Mamy już elektroniczne postępowania (choć dalekie od ideału), zaczynają się schody z rozmaitymi mniejszymi lub większymi drobiazgami. Jednym z pierwszych problemów stało się wadium w postaci niepieniężnej – wnoszone w postaci gwarancji lub poręczeń. Urząd Zamówień Publicznych wydał jak zwykle niedatowaną* i niepodpisaną opinię, z której na temat są właściwie tylko dwie ostatnie spośród dziewięciu stron. UZP stwierdził (co pewnie wszyscy wiedzą, więc krótko), że z art. 10a ust. 1 Pzp wynika, że wszelka komunikacja ma mieć formę elektroniczną, a zatem również i przekazanie wadium.

Hmmm. Art. 10a ust. 1 Pzp jednoznacznie odnosi się do komunikacji między zamawiającym i wykonawcą, w tym oświadczeń, niczym niedookreślonych, a zatem dość szeroko rozumianych. Na pozór zatem OK. Ale co, jeśli wadium wniesie osoba trzecia w imieniu wykonawcy? A co jeśli gwarancję prześle do zamawiającego bezpośrednio gwarant? Przepraszam, ale wtedy sięganie po art. 10a ust. 1 Pzp stanie się odrobinę bezcelowe, bo przecież żaden z tych podmiotów przepisem nie jest związany. Wadium znajdzie się w rękach zamawiającego i w tym wypadku trudno będzie nawet mówić o błędnym sposobie jego wniesienia, skoro nie ma przepisu, który wprowadzałby sankcję dla takiego postępowania.
Czytaj dalej

O dochodzeniu sum z gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych

Niekiedy zachodzą opisane w ustawie przesłanki przepadku wadium lub okoliczności, które powodują, że zamawiający żądają wypłat z sum zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Załóżmy, że zdarzyło się wszystko, co powinno się zdarzyć przed uruchomieniem gwarancji (czyli na przykład zamawiający wezwał wykonawcę do zapłaty kar umownych, a ten tego nie zrobił). Jeśli wadium lub zabezpieczenie są wpłacone w formie pieniądza – zamawiający nie ma wielkiego problemu. Ma te pieniądze i po prostu przenosi z jednej kieszeni do drugiej. Pozostaje tylko formalność – konieczne jest poinformowanie wykonawcy o tym, że takie działanie miało miejsce. To wszak były jego pieniądze, w depozycie u zamawiającego, a w tym momencie zmieniły właściciela.

Z gwarancjami kłopotu jest nieco więcej – wszak mamy do czynienia z podmiotem trzecim, którego trzeba poinformować o tym, że pieniądze takie są należne. Podstawowym problemem w tym zakresie bywa czas. Gwarancje w niemal 100% procentach przypadków mają ważność ograniczoną konkretną datą, zazwyczaj identyczną z terminem, w którym wadium lub zabezpieczenie powinny zostać wykonawcom zwrócone. A często kwestie związane z przepadkiem wadium czy pojawieniem się roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy pojawiają się pod koniec tego terminu. Postępowanie o udzielenie zamówienia trwa i gdy wykonawca uchyla się od podpisania umowy, ma to zwykle miejsce pod koniec terminu związania ofertą. Kary umowne związane z realizacją zamówienia też często nalicza się na ostatnim etapie realizacji, choćby za opóźnienie w tej realizacji (swoją drogą, na wypadek takiego opóźnienia warto zastrzec konieczność przedłużenia ważności gwarancji, ale to temat na osobny tekst, być może zresztą już napisany).
Czytaj dalej

Jeszcze raz o kłopocie z gwarancją wadialną konsorcjum

Temat gwarancji wadialnej konsorcjum, chociaż w gruncie rzeczy dotyczący stosunkowo niewielkiej liczby przypadków, a i tu często eliminowany przez samych wykonawców poprzez złożenie gwarancji niebudzącej wątpliwości, zaprząta głowy zamówieniowców od dobrych paru lat i zaowocował bardzo dużą liczbą rozmaitych wyroków – w tym licznych sądowych. Wszak do omówionych w „Szponach” w listopada 2015 doszły liczne następne, a Prezes UZP jeden z takich wyroków postanowił wykorzystać w celu uzyskania orzeczenia Sądu Najwyższego. Na wyrok SN jednak trochę poczekaliśmy, a gdy już został wydany, to poczekaliśmy dobrych parę miesięcy na publikację jego uzasadnienia (które parę tygodni pojawiło się pod tym linkiem).

Po wydaniu wyroku UZP wydało komunikat (który chciałbym podlinkować, ale tajemniczym sposobem – jak to często w przypadku UZP bywa – zniknął ze strony; jego treść szczęśliwie można odnaleźć choćby na stronie Doradcy). W komunikacie tym napisano między innymi: „Rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego oznacza, że gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenia oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu”. Zero wątpliwości. Jako osobę, której zdanie jest przeciwne (co wyraziłem nie tylko w podlinkowanym na wstępie tekście ze „Szponów”, ale i w artykule z „Zamawiającego” z listopada/grudnia 2015), wielce mnie to uzasadnienie interesowało.
Czytaj dalej

O terminie związania ofertą i terminie obowiązywania wadium

O wymogach, jakie powinno spełniać wadium wnoszone w formie niepieniężnej w ustawie nie ma prawie nic – wymienione są tylko jego formy. Jednak biorąc pod uwagę charakter wadium, cel jego wnoszenia, a także inne uregulowania wynikające z ustawy nie ma specjalnych wątpliwości co do tego, jakie wymagania powinno takie wadium spełniać (na uboczu pozostawiam tu dyskusję o tym, czy wadium w postaci gwarancji powinno odnosić się do wszystkich członków gwarancji). Tyle tylko, że każdy zamawiający musi takie wymagania opisać w swoje specyfikacji. Że bezwarunkowa, że płatna na pierwsze żądanie, że w wysokości takiej a takiej, i wreszcie, że ważna co najmniej przez okres związania ofert.

Dlaczego przez okres związania ofert? Cóż, dlatego, że przez ten okres wykonawca jest zobowiązany do podpisania umowy z zamawiającym. Gdy związanie upłynie takiego obowiązku już nie ma, a zatem nie ma także podstaw do zabierania wadium czyli karania wykonawcy za niepodpisanie umowy czy brak innego aktywnego udziału w postępowaniu (skoro jego celem – choć w ustawie nie ma tego zapisanego – jest właśnie podpisanie umowy).
Czytaj dalej