O elektronicznym wadium w elektronicznym postępowaniu

Mamy już elektroniczne postępowania (choć dalekie od ideału), zaczynają się schody z rozmaitymi mniejszymi lub większymi drobiazgami. Jednym z pierwszych problemów stało się wadium w postaci niepieniężnej – wnoszone w postaci gwarancji lub poręczeń. Urząd Zamówień Publicznych wydał jak zwykle niedatowaną* i niepodpisaną opinię, z której na temat są właściwie tylko dwie ostatnie spośród dziewięciu stron. UZP stwierdził (co pewnie wszyscy wiedzą, więc krótko), że z art. 10a ust. 1 Pzp wynika, że wszelka komunikacja ma mieć formę elektroniczną, a zatem również i przekazanie wadium.

Hmmm. Art. 10a ust. 1 Pzp jednoznacznie odnosi się do komunikacji między zamawiającym i wykonawcą, w tym oświadczeń, niczym niedookreślonych, a zatem dość szeroko rozumianych. Na pozór zatem OK. Ale co, jeśli wadium wniesie osoba trzecia w imieniu wykonawcy? A co jeśli gwarancję prześle do zamawiającego bezpośrednio gwarant? Przepraszam, ale wtedy sięganie po art. 10a ust. 1 Pzp stanie się odrobinę bezcelowe, bo przecież żaden z tych podmiotów przepisem nie jest związany. Wadium znajdzie się w rękach zamawiającego i w tym wypadku trudno będzie nawet mówić o błędnym sposobie jego wniesienia, skoro nie ma przepisu, który wprowadzałby sankcję dla takiego postępowania.
Czytaj dalej

O dochodzeniu sum z gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych

Niekiedy zachodzą opisane w ustawie przesłanki przepadku wadium lub okoliczności, które powodują, że zamawiający żądają wypłat z sum zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Załóżmy, że zdarzyło się wszystko, co powinno się zdarzyć przed uruchomieniem gwarancji (czyli na przykład zamawiający wezwał wykonawcę do zapłaty kar umownych, a ten tego nie zrobił). Jeśli wadium lub zabezpieczenie są wpłacone w formie pieniądza – zamawiający nie ma wielkiego problemu. Ma te pieniądze i po prostu przenosi z jednej kieszeni do drugiej. Pozostaje tylko formalność – konieczne jest poinformowanie wykonawcy o tym, że takie działanie miało miejsce. To wszak były jego pieniądze, w depozycie u zamawiającego, a w tym momencie zmieniły właściciela.

Z gwarancjami kłopotu jest nieco więcej – wszak mamy do czynienia z podmiotem trzecim, którego trzeba poinformować o tym, że pieniądze takie są należne. Podstawowym problemem w tym zakresie bywa czas. Gwarancje w niemal 100% procentach przypadków mają ważność ograniczoną konkretną datą, zazwyczaj identyczną z terminem, w którym wadium lub zabezpieczenie powinny zostać wykonawcom zwrócone. A często kwestie związane z przepadkiem wadium czy pojawieniem się roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy pojawiają się pod koniec tego terminu. Postępowanie o udzielenie zamówienia trwa i gdy wykonawca uchyla się od podpisania umowy, ma to zwykle miejsce pod koniec terminu związania ofertą. Kary umowne związane z realizacją zamówienia też często nalicza się na ostatnim etapie realizacji, choćby za opóźnienie w tej realizacji (swoją drogą, na wypadek takiego opóźnienia warto zastrzec konieczność przedłużenia ważności gwarancji, ale to temat na osobny tekst, być może zresztą już napisany).
Czytaj dalej

Jeszcze raz o kłopocie z gwarancją wadialną konsorcjum

Temat gwarancji wadialnej konsorcjum, chociaż w gruncie rzeczy dotyczący stosunkowo niewielkiej liczby przypadków, a i tu często eliminowany przez samych wykonawców poprzez złożenie gwarancji niebudzącej wątpliwości, zaprząta głowy zamówieniowców od dobrych paru lat i zaowocował bardzo dużą liczbą rozmaitych wyroków – w tym licznych sądowych. Wszak do omówionych w „Szponach” w listopada 2015 doszły liczne następne, a Prezes UZP jeden z takich wyroków postanowił wykorzystać w celu uzyskania orzeczenia Sądu Najwyższego. Na wyrok SN jednak trochę poczekaliśmy, a gdy już został wydany, to poczekaliśmy dobrych parę miesięcy na publikację jego uzasadnienia (które parę tygodni pojawiło się pod tym linkiem).

Po wydaniu wyroku UZP wydało komunikat (który chciałbym podlinkować, ale tajemniczym sposobem – jak to często w przypadku UZP bywa – zniknął ze strony; jego treść szczęśliwie można odnaleźć choćby na stronie Doradcy). W komunikacie tym napisano między innymi: „Rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego oznacza, że gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenia oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu”. Zero wątpliwości. Jako osobę, której zdanie jest przeciwne (co wyraziłem nie tylko w podlinkowanym na wstępie tekście ze „Szponów”, ale i w artykule z „Zamawiającego” z listopada/grudnia 2015), wielce mnie to uzasadnienie interesowało.
Czytaj dalej

O terminie związania ofertą i terminie obowiązywania wadium

O wymogach, jakie powinno spełniać wadium wnoszone w formie niepieniężnej w ustawie nie ma prawie nic – wymienione są tylko jego formy. Jednak biorąc pod uwagę charakter wadium, cel jego wnoszenia, a także inne uregulowania wynikające z ustawy nie ma specjalnych wątpliwości co do tego, jakie wymagania powinno takie wadium spełniać (na uboczu pozostawiam tu dyskusję o tym, czy wadium w postaci gwarancji powinno odnosić się do wszystkich członków gwarancji). Tyle tylko, że każdy zamawiający musi takie wymagania opisać w swoje specyfikacji. Że bezwarunkowa, że płatna na pierwsze żądanie, że w wysokości takiej a takiej, i wreszcie, że ważna co najmniej przez okres związania ofert.

Dlaczego przez okres związania ofert? Cóż, dlatego, że przez ten okres wykonawca jest zobowiązany do podpisania umowy z zamawiającym. Gdy związanie upłynie takiego obowiązku już nie ma, a zatem nie ma także podstaw do zabierania wadium czyli karania wykonawcy za niepodpisanie umowy czy brak innego aktywnego udziału w postępowaniu (skoro jego celem – choć w ustawie nie ma tego zapisanego – jest właśnie podpisanie umowy).
Czytaj dalej

O formie gwarancji wadialnej

Ustawa Pzp w przepisach o dopuszczalnych sposobach wniesienia wadium przetargowego wspomina m.in. o gwarancjach bankowych i ubezpieczeniowych. Nie stanowi nic o formach tych dokumentów – te regulują odrębne przepisy. W przypadku gwarancji bankowych jest to ustawa Prawo bankowe, a w szczególności jej art. 81. Tam wprost mamy napisane, że gwarancji bankowej udziela się w formie pisemnej pod rygorem nieważności, co w gruncie rzeczy powinno usuwać wszelkie wątpliwości co do tego, jak powinien wyglądać dokument przedkładany zamawiającemu przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Choć są pewne szczególne przypadki – np. użycie przez bank komunikatu SWIFT, co jednak jest zrównane z formą pisemną (pisałem o tym w szponach maju 2015 r.).

Nieco trudniej jest z gwarancją ubezpieczeniową – tu nie znajdziemy tak wyraźnych przepisów. Sam instrument wymieniony jest w załączniku do ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej jako jeden z rodzajów ubezpieczenia. Z tego samego aktu prawnego można wnioskować, że w przypadku tego typu czynności ubezpieczeniowych mamy do czynienia z umowami ubezpieczenia. Z kolei zawieranie tych umów unormowane jest w kodeksie cywilnym. Tam nie ma wzmianki o formie tych umów. Jedynym przepisem, który zbliża się do naszego tematu jest wymóg wynikający z art. 809 kc.: że ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia (a w razie wątpliwości – umowę ubezpieczenia uważa się za zawartą w chwili dostarczenia takiego dokumentu). Nic jednak nie ma o formie takiego dokumentu.
Czytaj dalej

O wnoszeniu wadium przelewem

Od momentu uchwalenia obecnej ustawy Pzp można w niej znaleźć przepis art. 45 ust. 7, zgodnie z którym „wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego”. Pamiętam dyskusje, w jakich brałem udział na nieistniejącym już chyba zamówieniowym forum w pierwszym okresie obowiązywania tego przepisu… ich ślady można znaleźć w artykule, który opublikowałem na łamach grudniowego numeru „Doradcy” z 2005 r. Głównym ich tematem był problem traktowania wpłat wadium dokonywanych przez wykonawców w gotówce w kasie zamawiającego albo w kasie banku zamawiającego – żaden z tych sposobów nie spełniał wymogu dokonania „przelewu”, bowiem aby transfer pieniądza uznać za przelew, musi nastąpić nie tylko uznanie rachunku bankowego wierzyciela, ale też obciążenie rachunku bankowego dłużnika (art. 63c Prawa bankowego).

Wkrótce potem orzecznictwo KIO uczyniło przepis de facto martwym. Co prawda Izba nie kwestionowała, że wpłata w kasie banku na rachunek to nie jest przelew, ale stwierdziła coś zupełnie innego: owszem, jest zasada wynikająca z art. 45 ust. 7 Pzp, ale za jej niedotrzymanie nie ma w ustawie żadnej sankcji (i to wielokrotnie – przykładem wyroki KIO o sygnaturach KIO/UZP 663/08, KIO/UZP 942/09, KIO 980/10, KIO 1503/11, podobnie wyrok SO we Wrocławiu z 29 września 2009 r., sygn. akt X Ga 260/08*). Bo przepis art. 24 ust. 2 Pzp dotyczący wykluczenia wykonawcy dotyczy przypadku niewniesienia wadium, a nie jego wniesienia inaczej niż to przewidziano w art. 45 ust. 7 Pzp. Liczy się ostateczny efekt: wadium zostało wniesione w pieniądzu (a więc formie zgodnej z art. 45 ust. 6 Pzp) i znalazło się na rachunku bankowym zamawiającego.
Czytaj dalej

O kłopocie z gwarancją wadialną konsorcjum

Parę dni temu w ręce czytelników trafił najnowszy, listopadowo-grudniowy numer „Zamawiającego” – a w nim mój tekst na temat rozdźwięku w orzecznictwie dotyczącego gwarancji wadialnych zabezpieczających oferty składane przez konsorcja – w sytuacji, gdy w takiej gwarancji nie ma wymienionych wszystkich członków owego konsorcjum. W ostatnich tygodniach pojawiły się trzy orzeczenia sądowe dotyczące tego tematu: wyrok SO w Słupsku z 23 lipca 2015 r., sygn. akt IV Ca 357/15 i dwa wyroki SO w Warszawie – z 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15 i z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15. I najciekawszy w tym wszystkim jest fakt, że nie dość, że mamy rozbieżność orzeczniczą w przedmiotowej kwestii w KIO, to doczekaliśmy się też rozbieżności orzeczniczej w Sądzie Okręgowym w Warszawie – albowiem w dwóch wyrokach sąd ten zajmuje dwa przeciwne stanowiska :) Nieszczęśliwie się złożyło, że swój tekst dla „Zamawiającego” musiałem oddać redakcji, gdy trafiły do mnie tylko wyrok słupski i informacja o pierwszym z wyroków warszawskich.

W swoim tekście bronię poglądu, iż gwarancja musi obejmować całe konsorcjum – tymczasem ostatni z wymienionych wyżej wyroków był przeciwny, a UZP opublikował na swojej stronie internetowej informację o nim (i tylko o nim) ze znamiennym komentarzem: „Wydany w niniejszej sprawie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie ma istotne znaczenie systemowe w kontekście rozbieżności w orzecznictwie na tle treści gwarancji wadialnej wystawionej dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, a także praktyki stosowania ustawy Pzp.” Nie mówię „nie”. Ale warto pochylić się nad wszystkimi trzema ostatnimi orzeczeniami, a nie tylko jednym, nawet jeśli tylko w tym jednym wypadku wyrok KIO był zaskarżony przez Prezesa UZP.
Czytaj dalej

O dacie ważności zabezpieczenia – ciąg dalszy

Pisząc w ubiegłym tygodniu w „szponach” o terminie ważności gwarancji stanowiących zabezpieczenie należytego wykonania umowy poruszyłem dwa problemy – sukcesywnego wnoszenia zabezpieczenia oraz przedłużenia okresu realizacji umowy. W dyskusjach zamówieniowych praktyków często wraca natomiast problem trzeci, także związany z okresem ważności gwarancji. Na pozór mniej znaczący, bo chodzi o niewielkie okresy czasu.

Mianowicie, zgodnie z art. 151 ust. 1 Pzp zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia uznania zamówienia za należycie wykonane. Z kolei w zakresie części pozostawionej na poczet potencjalnych roszczeń związanych z rękojmią za wady, zwrot następuje zgodnie z art. 151 ust. 3 Pzp w terminie 15 dni od dnia zakończenia tego okresu. W przypadku pieniądza nie jest to problem – pieniądz (jak pisałem tydzień temu) nie traci ważności, zamawiający dopóki go posiada, dopóty może go definitywnie zająć. Z gwarancją jest inaczej. Czy jeśli terminem zakończenia realizacji zamówienia jest 12 października, zamawiający może wymagać, aby zabezpieczenie w formie niepieniężnej było ważne do 11 listopada? Czy też powinien zadowolić się gwarancją ważną tylko do 12 października, skoro wtedy mija termin wykonania zamówienia?
Czytaj dalej

O dacie ważności zabezpieczenia

Półtora roku temu pisałem w „szponach” o tym, kiedy zabezpieczenie należytego wykonania umowy powinno być wnoszone przez wykonawców. Dziś będzie o tym, na jaki okres należy je wnosić. Bo i z tym bywają problemy. Oczywiście, w tych rozważaniach pominę zabezpieczenie w gotówce – bo w tym przypadku zamawiający ma w swej dyspozycji kwotę kaucji, dopóki jej nie odda. W przypadku innej formy zabezpieczenia (najczęściej gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej) zawsze jest jakiś termin jej obowiązywania, najczęściej oznaczony konkretną datą.

Jeden z problemów dotyczy części zabezpieczenia pozostawianej po wykonaniu zamówienia na okres rękojmi za wady. Oczywiście, zamawiający musi w specyfikacji przewidzieć, jakiego zabezpieczenia będzie wymagał i kiedy będzie je zwracał. Jeśli zamawiający przewidzi pozostawienie części zabezpieczenia na pokrycie roszczeń z rękojmi – czy wykonawca może w momencie podpisania umowy przedstawić zabezpieczenie tylko na okres realizacji zamówienia, obiecując, że później przedłuży zabezpieczenie na okres rękojmi? Cóż, co do zasady nie. Ustawa co prawda nie stanowi o tym wprost, ale termin wniesienia zabezpieczenia wynika pośrednio z art. 46 ust. 5 pkt 2 czy art. 94 ust. 3 Pzp. Ustawodawca przewidział też w art. 150 Pzp wyjątkową procedurę wnoszenia zabezpieczenia w częściach, przez okres realizacji umowy. A więc przeciwnie – poza tym wyjątkiem zabezpieczenie powinno być wniesione w całości od razu.
Czytaj dalej

O odmowie wypłaty z gwarancji

O tym, jaka jest natura wadium czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w zamówieniach publicznych, rozwodzić się chyba nie trzeba. Istotne jest to, że są to instrumenty, które mają zapewnić pewien automatyzm w dochodzeniu roszczeń od wykonawców. W przypadku wadium – z tytułu (niezależnie od rozbudowanych przesłanek) uchylenia się od podpisania umowy. W przypadku zabezpieczenia – z tytułu nienależytego jej wykonywania. Ten automatyzm jest automatycznie zapewniony w przypadku wniesienia wadium lub zabezpieczenia w formie pieniądza. Zamawiający jest jego faktycznym dysponentem i nikt go nie chwyta za rękę, gdy po ten pieniądz sięga. Ustawa Pzp dopuszcza jednak także inne formy tych zabezpieczeń, z których najczęściej w praktyce stosowane są gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe. Z natury rzeczy gwarancje mogą być rozmaite, w tym również i takie, które nie muszą powodować automatycznego przejęcia gwarantowanej kwoty przez beneficjenta gwarancji (mogą być np. warunkowe).

Dlatego zamawiający zwykle (w swoim dobrze pojętym interesie) zapisy dotyczące poszczególnych form uszczegóławiają w ten sposób, aby zapewnić sobie automatyzm w uzyskaniu wadium. Stąd wymogi, aby składane gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe były bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie… Zamawiającemu nie chodzi bowiem o arbitra – a tym bardziej o arbitra z natury rzeczy stronniczego (gwarant z natury rzeczy jest bowiem zainteresowany w tym, aby pieniędzy nie wypłacać). O tym, co zamawiający powinien uwzględnić w takich opisach, pisałem w szponach przed laty (tu i tu). Mimo to, w praktyce zdarza się, że choć gwarancja zawiera zapisy o bezwarunkowości, o zapłacie na pierwsze żądanie, i tak gwarant odmawia wypłaty kwoty gwarancyjnej beneficjetnowi/zamawiającemu.
Czytaj dalej