O zwalnianiu gwarancji wadialnych

Stawianie w gwarancjach wadialnych warunków wypłaty co do zasady jest niedopuszczalne. Głównym wyjątkiem od tej zasady są warunki o charakterze formalnym, służące zabezpieczeniu uczestników obrotu gospodarczego – gdy gwarant wymaga weryfikacji podpisów, nie czyni tego po to, aby rzucać kłody pod nogi, ale po to, aby ktoś nie podszył się pod uprawnionego do wypłaty sumy gwarancyjnej beneficjenta (zamawiającego). Chroni to i gwaranta, i beneficjenta. W czasach obrotu papierowego żadnego wielkiego zdziwienia nie budziły warunki poświadczenia podpisów przez bank prowadzący rachunek zamawiającego.

Problem w tym, że czasy odrobinę się zmieniły, a nie wszyscy gwaranci to dostrzegli. Wróć, dostrzec musieli, bo gwarancje wadialne dzisiaj są wystawiane niemal zawsze w formie elektronicznej, opatrywane podpisami kwalifikowanymi. Ale na tym elektronika często się kończy, bo w wielu gwarancjach wciąż pokutuje obowiązek przesłania wezwania do zapłaty w formie papierowej za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek zamawiającego, względnie komunikatem SWIFT (a więc też za pośrednictwem banku, bo tylko banki do tego systemu mają dostęp). Celem nadal jest teoretycznie zagwarantowanie, że podpisały to wezwanie osoby, które miały do tego prawo, ale przecież dokładnie w taki sam sposób gwarantuje to podpis elektroniczny, który już dodatkowej, pośredniej weryfikacji nie wymaga.
Czytaj dalej

O przedwczesnym wnioskowaniu o zwrot wadium

Art. 98 ust. 2 Pzp (wciąż pcha mi się pod palce przymiotnik „nowa”, chociaż przecież stosujemy ustawę już od dwóch lat, wypadałoby więc się z nim pożegnać) przewiduje zwrot wadium wykonawcom na ich wniosek. Daje to im szansę wcześniejszego odzyskania wadium za określoną cenę – zgodnie z art. 98 ust. 3 Pzp następuje wówczas „rozwiązanie stosunku prawnego” pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, a także utrata przez składającego wniosek wykonawcę prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Owo „wcześniej” jest często warte grzechu, skoro zamawiający sam z siebie ma obowiązek zwrócić wykonawcom wadium dopiero po upływie okresu związania ofertą lub po podpisaniu umowy, a jeśli toczy się postępowanie odwoławcze, może to zabrać trochę czasu.

Niekiedy jednak wykonawcy wnioskują o zwrot wadium zbyt wcześnie, przy czym „owo zbyt wcześnie” można odnieść do dwóch okoliczności. Pierwsza z nich pojawia się wtedy, gdy wykonawca wnioskuje o zwrot wadium zanim zaktualizowała się którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 98 ust. 2 Pzp – czyli zanim wybrano najkorzystniejszą ofertę lub unieważniono postępowanie (o wycofaniu oferty lub odrzuceniu oferty tutaj nie wspominam – sądzę, że znalezienie się w tym przepisie przesłanek opartych o te okoliczności wynika z nieprzemyślenia sprawy przez ustawodawcę*). Co zamawiający powinien zrobić z takim wnioskiem? Cóż, do momentu wyboru lub unieważnienia na pewno wadium nie wolno zwracać – wszak przesłanki nie zostały spełnione. A co po wyborze/unieważnieniu? Czy wtedy zrealizować wcześniejszy wniosek i wadium zwrócić, czy uznać go jednak za niebyły?
Czytaj dalej

O terminie ważności gwarancji wadialnej

Jestem przekonany, że ten wątek już się w „szponach” kiedyś przewinął. „Kiedyś”, ale tak dawno temu, że teraz sam nie mogę już tego tekstu odnaleźć. A chodzi o termin ważności gwarancji wadialnych, a ściślej – zagadnienie jego pokrywania się z terminem związania ofertą. Ustawa, czy to poprzednia, czy obecna, jest w tym zakresie jasna – wadium jest potrzebne dopóty, dopóki wykonawca jest ofertą związany. Jest to zresztą całkiem logiczne – wszak po ustaniu związania ofertą, wykonawca przestaje być zobowiązanym do zawarcia umowy, a tym bardziej – do wykonywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu (w tym np. uzupełniania dokumentów). Skoro tak, to podstaw do zatrzymania wadium wtedy już nie ma.

Życie jest jednak nieco bardziej skomplikowane. Bo skorzystanie z gwarancji wymaga pewnych formalności. I jeśli w ostatnim dniu jej obowiązywania, po południu, dojdzie do sytuacji, która powinna spowodować przepadek wadium, zamawiający powinien mieć szansę tego wadium uzyskania. Powinien mieć, ale często nie ma, bowiem gwarancje niezwykle często mają termin obowiązywania identyczny z terminem związania ofertą, a także zapis, że skuteczne są tylko te wezwania do wypłaty sumy gwarancyjnej, które w terminie obowiązywania trafią do gwaranta. Tymczasem takie wezwanie trzeba napisać, podpisać (a nie zawsze ludzie są pod ręką), a następnie przesłać do gwaranta (niekiedy za pośrednictwem banku zamawiającego, który ma potwierdzić podpisy i od ręki tego nie załatwi). Jasne, w dobie elektronicznego podpisu bywa szybciej. Ale też to nie jest pięć minut. A przecież tego typu wątpliwe sytuacje często zdarzają się właśnie na sam koniec terminu związania.
Czytaj dalej

O zwracaniu wadium, gdy ustawa tego nie nakazuje

Tydzień temu wspomniałem w „szponach” o tym, że zdarzają się sytuacje, w których ustawowy katalog przypadków zwrotu wadium nie wystarczy. W których zamawiający powinien zwrócić wadium sam z siebie, niezależnie od tego, że ustawodawca takich okoliczności nie przewidział. Cóż, zamawiający powinien tu sięgnąć do zdrowego rozsądku i ustawowych zasad i zastanowić się, co jest słuszne. Poniżej przedstawiam dwie takie okoliczności, które przyszły mi do głowy tuż przed napisaniem tego tekstu, ale w gruncie rzeczy nie mogę wykluczyć istnienia innych, o podobnym charakterze i skutkach.

Pierwszy z tych przypadków to wpłata wadium bez wniesienia oferty. Wykonawca zamierzał to zrobić, ale zrezygnował lub po prostu nie zdążył. Jest tu jednak pewne „ale”. Owo „nie zdążył” może oznaczać „nie złożył oferty w ogóle” i wówczas sprawa jest jasna. Ale może też przerodzić się w „złożył ofertę po terminie” i wówczas przepisy naszej obecnej ustawy sprawę skomplikowały. Dawniej zamawiający informował o złożeniu po terminie, odczekiwał na wniesienie odwołania i potem mógł już wadium zwracać, a ofertą się nie przejmować. Teraz ustawodawca (nie wiedzieć po co) nakazuje ofertę złożoną po terminie odrzucić ze wszelkimi tego konsekwencjami. W efekcie wówczas jedyną ścieżką wcześniejszego zwrotu wadium jest wniosek wykonawcy o zwrot zgodnie z art. 98 ust. 2 pkt 2 Pzp – Zamawiający nie ma prawa zrobić tego sam z siebie (choć przecież może zadzwonić do takiego wykonawcy i uświadomić go, że wystarczy krótki mail i pieniądze z powrotem dostanie).
Czytaj dalej

O zwracaniu wadium po upływie okresu związania ofertą

Dziś będzie o czymś, czego na szczęście w obecnej ustawie zmieniać nie trzeba, ale było problemem pod rządami poprzedniej ustawy: mianowicie o związku upływu terminu związania ofertą i obowiązku zwrotu wadium. Od początku istnienia naszych przepisów o zamówieniach publicznych ustawodawca przewidywał, że wadium należy zwracać, gdy termin związania ofertą upłynie: w ustawie o zamówieniach publicznych z 1994 był to art. 42 ust. 1 pkt 1, w ustawie Pzp z 2004 był to art. 46 ust. 1 pkt 1. Problem w tym, że nadszedł rok 2009, kiedy art. 46 gruntownie przebudowano i przy tej przebudowie przesłanka zwrotu wadium z tego tytułu wyleciała. Paradoksalnie była to ta nowelizacja przepisów, której głównym hasłem była poprawa płynności finansowej wykonawców – zrezygnowano wtedy ze zwracania wadium wszystkim wykonawcom po podpisaniu umowy z wybranym i wprowadzono obowiązek zwrotu wadium niewybranym po wyborze oferty najkorzystniejszej. Jakoś nikt nie pomyślał o tym, że termin związania może upłynąć przed wyborem.

A może pomyślał? I pomyślał nawet zdroworozsądkowo? Bo przecież żadna ustawa zamówieniowa (w tym obecna) nie precyzuje wszystkich okoliczności faktycznych, w których zwrot wadium powinien nastąpić. I mam wrażenie, że zwrot wadium w przypadku upływu okresu związania ofertą należy do okoliczności z gatunku oczywistych, których wcale opisywać nie trzeba. Bo przecież celem wadium jest zmuszenie wykonawcy do realizacji obowiązku zawarcia umowy. Przesłanki zatrzymania tego wadium odnoszą się do działań związanych z uchylaniem się wykonawcy od takiego obowiązku (czy to faktycznego, już po wyborze, czy to potencjalnego, czyli jeszcze przed wyborem, ale wyborem prawdopodobnym). Jednak ten obowiązek znika automatycznie w momencie upływu terminu związania ofertą. Gdy nie ma związania, to nie ma obowiązku podpisania umowy, a skoro wykonawca nie jest zobowiązany do podpisania umowy, to nie jest zobowiązany tym bardziej do wykonywania czynności, które miałyby do tego doprowadzić (np. uzupełniać dokumentów).
Czytaj dalej

O zatrzymaniu wadium i niespełnianiu warunków

Zatrzymanie wadium to jeden z tych przepisów ustawy Pzp, którego sama obecność, jak i sposoby interpretacji przez niektórych zamawiających, spędzają sen z oczu także uczciwych wykonawców, którym ani w głowie nieuczciwe praktyki. A przecież cel tego przepisu był tylko jeden: zapobiegać zmowom przetargowym. W interpretacji zasad zatrzymania wadium przez zamawiających mamy dwie skrajności: zatrzymywanie wadium tylko wtedy, gdy są spełnione przesłanki literalnie wymienione w przepisie i są ewidentnie widoczne przesłanki zmowy, a także zatrzymywanie wadium zawsze, gdy ktoś, kto miałby być najkorzystniejszym, nie uzupełnił papierów na wezwanie (bez zaprzątania sobie głowy jakimiś zmowami).

O tym, że temat to bolesny, świadczy nie tylko ilość tekstów, które na ten temat były w „szponach” (ten jest bodaj piąty, a pierwsze były tu już przed jedenastu laty, gdy przepis o zatrzymywaniu wadium wchodził w życie), ale także ilość wyroków, jakie w tych sprawach zapadły, także w Sądzie Najwyższym. A na owo rozdwojenie jakoś nie zaradziła opinia UZP, w której Urząd stwierdził (jakże słusznie), że zatrzymywać trzeba, ale tylko wtedy, gdy zaniechanie wykonawcy „zmierza do obejścia prawa”. Cóż, dobre praktyki nie wszędzie się szybko przyjmują, dlatego szkoda, że w nowej ustawie przepisu nie poprawiono, nie dając w nim jakiejś wyraźniejszej wskazówki interpretacyjnej, wskazującej na wyjątkowość zastosowania tego narzędzia.
Czytaj dalej

O przechowywaniu wadium i zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu

Jest sobie w ustawie (zarówno obecnej, jak i nowej) pewna ciekawa sytuacja. Mianowicie w przepisach dotyczących wadium mamy wskazanie, że wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. W przepisach dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy mamy natomiast nakaz przechowywania kaucji wpłaconej w pieniądzu na oprocentowanym rachunku bankowym. Różnica jednego słowa, ale jakże znacząca i jakże istotna dla wykonawców.

Skąd różnica się wzięła? Cóż, zakładając racjonalność ustawodawcy, mogę domyślać się, że poczynił tu rozróżnienie na środki przechowywane krótkoterminowo i długoterminowo. W przypadku tych ostatnich brak oprocentowania byłby znacznie bardziej dotkliwy dla wykonawcy. Wszak zabezpieczenie wpłaca się czasami na lata. Oczywiście, oprocentowanie rachunków bankowych nie rekompensuje w całości utraty przezeń wartości w tym czasie, jednak przynajmniej nieco zmniejsza dolegliwość takiego rozwiązania.
Czytaj dalej

O wpłacie za dużego wadium

W kwartalniku PZP (numer drugi z bieżącego roku) znajdziemy m.in. tekst Katarzyny Prowadzisz pt. „Wadium przetargowe na tle nowych przepisów”. Tekst bardzo ciekawy, pokazujący nie tylko to, co w nowych przepisach się zmienia, ale też liczne pułapki tematu, na które należy już teraz zwracać uwagę. Wszystko byłoby pięknie, gdyby nie jedna jedyna konstatacja z podsumowania artykułu: wadium wniesione w kwocie wyższej niż ta, którą określił zamawiający w specyfikacji, „będzie skutkowało uznaniem niezabezpieczenia oferty wymaganym wadium”…

Na szczęście ustawodawca nie posunął się do czegoś takiego. Co prawda ani w obecnej ustawie, ani w przyszłych przepisach nie pisze wprost o tym, co zrobić w takiej sytuacji. Ale też nie o każdym możliwym incydencie jest w stanie napisać, a i kazuistyczne pisanie ustaw (czego zresztą nowa Pzp jest niestety przykładem) nie jest najlepszą metodą tworzenia prawa. Jednak w zakresie odrzucenia oferty z powodów związanych z wadium nie zmieniło się zbyt wiele. Zarówno obecnie, jak i w przyszłości ustawodawca nakazuje odrzucić ofertę w sytuacji, w której wadium nie złożono lub złożono je w sposób nieprawidłowy (no, w nowej ustawie dochodzi jeszcze przerwanie biegu wadium i naprawdę kuriozalna przesłanka odrzucenia oferty w przypadku złożenia wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę, którego oferty nie wybrano jako najkorzystniejszej – ale to temat na osoby tekst). Żadna z tych przesłanek nie daje podstawy do wniosku, że można odrzucić ofertę, której będzie towarzyszyć przelew czy gwarancja na kwotę wyższą niż wymagana. Dość mamy przecież zdrowego rozsądku i ogólnych zasad.
Czytaj dalej

O warunkach wypłaty kwoty z gwarancji

Pisałem dzisiaj artykuł o bolączkach związanych z pisemną i elektroniczną formą gwarancji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przy tej okazji przypomniał mi się tekst ze „szponów” sprzed paru miesięcy, w którym wskazywałem, że pewien zwyczaj z czasów wystawiania gwarancji na piśmie (nie żeby nadal nie można było ich tak wystawiać) bywa zgubny, gdy gwarancja jest elektroniczna. Bo jeśli będzie w niej napisane, że zwrot oryginału powoduje wygaśnięcie gwarancji, a oryginałów może być bez liku, to jest klops czyli konieczność odrzucenia oferty w ten sposób zabezpieczonej.

Jednak oprócz tego typu istotnych zapisów zdarzają się też w gwarancjach i takie, które mają znaczenie czysto technicznie. Nie to, żeby były nieistotne, o nie. Jednak ich rolą jest zabezpieczenie wszystkich stron tej gwarancji, że nie dojdzie do wypłaty środków podmiotowi, który jest do tego nieuprawniony. Jak pisałem w „szponach” sześć lat temu: Gwarant nie mówi tutaj: „zastanowię się, czy zapłacić”, ale jedynie: „sprawdzę, czy to na pewno ty”. Chodzi bowiem o te zapisy, w których gwaranci wymagają, aby żądaniu zapłaty towarzyszyło potwierdzenie tożsamości osób, które je podpisują. Czyli na przykład, aby żądanie przekazano za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek zamawiającego, albo aby potwierdził to notariusz… Wariacji jest sporo.
Czytaj dalej

O zmianie formy wadium i zabezpieczenia

Dzisiejszy tekst jest inspirowany ostatnimi komentarzami do innego z tekstów na blogu. Opisano w nich zamawiającego, który nie wyraził zgody wykonawcy na zmianę formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w okresie rękojmi. Dlaczego? Otóż dlatego, że zgodnie z art. 149 ust. 1 Pzp zmiany formy zabezpieczenia można dokonać w trakcie realizacji umowy. W trakcie realizacji, a zatem nie później. Czy tak jest faktycznie?

Cóż, niewątpliwie we wspomnianym przepisie znajdziemy sformułowanie „w trakcie realizacji umowy”. Czy jednak w okresie rękojmi albo gwarancji umowy nie realizujemy? Przecież zarówno jedna, jak i druga jest nierozerwalnie związana z przedmiotem umowy i wykonania tegoż przedmiotu jest naturalną konsekwencją (zwykle zresztą jest w umowie wymieniona). Co więcej, jaki jest sens zabezpieczenia? Wszak jest ono nie zabezpieczeniem po prostu, ale zabezpieczeniem należytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 147 ust. 2 Pzp służy pokryciu roszczeń wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Jeśli zamawiający chce skorzystać z zabezpieczenia w związku z problemami z wykonywaniem obowiązków wynikających z rękojmi – korzysta z niego na podstawie tegoż właśnie art. 147 ust. 2 Pzp, a zatem w związku z nienależytym wykonaniem umowy. Czegóż chcieć więcej?
Czytaj dalej