O formie referencji

W jednym z ostatnich „Informatorów UZP” natknąłem się w zbiorze cytatów z wyroków KIO na fragment orzeczenia z 26 kwietnia 2021, sygn. akt KIO 902/21. W wyroku omówiono kilka różnych wątków, a dwa z nich dotyczą dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac wskazanych w wykazie usług. Zarzut związany z tymi dokumentami dotyczył przede wszystkim nadmiernej ich ogólności. Uzupełniony został jednak także zarzutem dotyczącym niewłaściwej formy i w „Informatorze” zacytowano właśnie fragment orzeczenia, w którym KIO odniosło się do tej formy.

Sprawa wyglądała następująco (pomijając oczywiście inne wątki): wykonawca złożył zamawiającemu referencje, które miały formę wiadomości mailowych od zleceniodawcy usług. Zostały one przedstawione w formacie pdf i podpisane elektronicznie przez wykonawcę. KIO uznało, że taka forma jest nieprawidłowa – że referencja ma być albo papierowa (i wówczas może być zeskanowana i podpisana przez wykonawcę), albo w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego – i taki dokument ma być podpisany elektronicznie przez wystawcę. Powołała się przy tym na okoliczność, że w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych – nie przewidziano możliwości składania dokumentów jako wiadomości e-mail. Czy jednak KIO miało rację?
Czytaj dalej

O nieżądaniu dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału

Czekając na certyfikację wykonawców, dziś będzie o rozwiązaniu przewidzianym w art. 124 pkt 2 nowej ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może, ale nie musi żądać od wykonawców w toku postępowania o wartości przekraczającej progi unijne dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji. Wcześniej takie rozwiązanie funkcjonowało tylko w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych, natomiast powyżej nich żądanie dokumentów było obowiązkowe. Obecnie każdy zamawiający w każdym postępowaniu może odpuścić wykonawcom obowiązek składania części środków dowodowych – także i w tych największych. Czy ma ono jednak sens?

Warunki udziału w postępowaniu zamawiający określa po to, aby zweryfikować zdolność wykonawców do realizacji zamówienia. Aby nie wyrzucić publicznych pieniędzy w błoto, nie zmarnować czasu, po prostu aby w terminie i w budżecie zrealizować określoną, zwykle publiczną potrzebę. Im większa wartość zamówienia, tym dbałość w tym zakresie istotniejsza (choć przecież i graniczne 130 000 zł netto to przecież – obiektywnie rzecz biorąc – niemało kasy). Oczywiście, warunki nie są narzędziem doskonałym, szczególnie w kontekście dominującej w doktrynie teorii o konieczności ich zerojedynkowości, ale w pewnych aspektach lepszych narzędzi zamawiający nie mają, a zatem muszą stosować i takie.
Czytaj dalej

O certyfikacji wykonawców

Zdarzyło mi się pisać w „szponach” (zresztą nie tylko, bo różne europejskie systemy w tym zakresie przedstawiałem w 2014 na łamach krakowskiej „Correcty”) o certyfikacji wykonawców, jednak zawsze w kategorii nieziszczalnego marzenia. Od wielu lat stosowne możliwości wynikają w dyrektyw, liczne kraje europejskie z nich korzystają, natomiast u nas temat leżał całkowitym odłogiem. I to pomimo faktu, że byłoby to rozwiązanie co prawda ściągające więcej roboty na UZP lub inny organ, natomiast znakomicie ułatwiające życie wykonawcom i zamawiającym, tak że bilans wychodziłby na zdecydowany plus. Zwłaszcza gdyby odnosił się nie tylko do przesłanek wykluczenia, ale też do warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem nagle okazało się, że to marzenie jednak może się ziścić.

Tuż przed narodowym świętem Minister Rozwoju, Pracy i Technologii rozpoczął konsultacje publiczne projektu „Polityki Zakupowej Państwa” (nie wiem, skąd te wielkie litery). Projekt opublikowano pod adresem https://www.gov.pl/web/rozwoj-technologia/konsultacje-publiczne-polityki-zakupowej-panstwa. I wśród najróżniejszych spraw objętych tym dokumentem znalazła się ta wymarzona przeze mnie certyfikacja wykonawców. Co prawda nie ma jej wśród najważniejszych haseł „Polityki” podkreślanych przez Ministra w komunikacie na temat rozpoczęcia konsultacji, w samej „Polityce” też niewiele jest na jej temat. Ale dla mnie, człowieka siedzącego w zamówieniach od niemal ćwierć wieku, to może być jej najistotniejszy element.
Czytaj dalej

O zobowiązaniu do udostępnienia zasobów

Z udostępnianiem zasobów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu są praktyczne problemy od momentu wprowadzenia takiej instytucji do przepisów o zamówieniach publicznych. Mam wrażenie, że główny z nich to nadużywanie tego mechanizmu przez wykonawców – zamiast korzystać z niego tylko tam, gdzie wynika to z naturalnych powodów (struktura kapitałowa, pożenienie przez zamawiającego różnych zakresów, albo pożyczanie konkretnych ludzi lub sprzętu), służy – no właśnie – nie wiadomo do końca czemu, przy czym zwykle gdzieś na końcu czai się albo jakiś nieczysty biznes, albo przekonanie, że całe to zobowiązanie pozostanie na papierze i „jakoś to będzie”.

I to mimo, że ustawodawca chce realnego korzystania z tych zasobów i precyzuje, co dokument potwierdzający udostępnienie zasobów powinien zawierać, a rzetelna ocena tych okoliczności powinna dać odpowiedź, czy owe realne korzystanie z zasobów nastąpi (oczywiście konieczne jest połączenie z odpowiednimi postanowieniami umownymi i nadzorem nad realizacją zamówienia). Obecnie te wytyczne do treści dokumentu mamy w art. 118 ust. 4 Pzp: zakres udostępnianych wykonawcy zasobów, sposób i okres ich udostępnienia i wykorzystania, wreszcie oświadczenie czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający weźmie udział w realizacji zamówienia. Wszystko pięknie, ale mimo tylu lat funkcjonowania odpowiednich przepisów (przecież podobny katalog mieliśmy pod rządami starej ustawy, tyle że w rozporządzeniu o dokumentach) wciąż często spotykam zobowiązania nieobejmujące wymaganych informacji.
Czytaj dalej

O nieproporcjonalności

Trafił mi niedawno w ręce lipcowy numer „Doradcy”, w którym znalazłem kilka świetnych zamówieniowych tekstów. Pod artykułem Grzegorza Machulaka i Ireny Skubiszak-Kalinowskiej na temat bezsensu oczekiwania, że każda deklaracja z oferty podlegająca ocenie w kryteriach oceny ofert będzie się dała obiektywnie zweryfikować na tym etapie postępowania (inspiracją był wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – ten sam, który również i w „szponach” posłużył jako podstawa do podobnego w wydźwięku tekstu) czy tekstem Cypriana Świsia obnażającego słabości trybu podstawowego z możliwością negocjacji i ryzyka związane z jego stosowaniem z radością bym się podpisał. No, może nie z radością – człowiek cieszy się, że nie jest osamotniony w sposobie myślenia o takich problemach, natomiast zjawiska będące przedmiotem refleksji trudno nazwać radosnymi.

Inny znakomity tekst w tym samym numerze to comiesięczny felieton Dariusza Koby, „Ograniczona swoboda kwalifikacji”. Autor wskazuje na nasze straszne przywiązanie do zerojedynkowych ocen, wyznaczania ostrych jak żyletka granic i pyta się, czy na pewno tędy droga. I przed oczami stają mi zamówienia publiczne sprzed ponad 20 lat. Zamówienia, w których warunek udziału w postępowaniu brzmiał: „wykonawca ma się znajdować w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia”, wykonawca składał papiery finansowe, a zamawiający nie sprawdzał w nich wybranego wskaźnika, ale badał i analizował w całości. I eliminował z postępowania, jeśli okazywało się, że wynik analizy był negatywny. Oczywiście, wymagało to pracy, zaangażowania i wiedzy, nakładało na zamawiającego większą odpowiedzialność*, ale prawidłowo zrobione miało większy sens niż to, co dziś obserwujemy.
Czytaj dalej

O oszukiwaniu zamawiającego i jego skutkach

W czasach starej ustawy Pzp oszukiwanie zamawiającego miało dość jednoznaczne i oczywiste konsekwencje. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 (zależnie od tego, czy było to zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, czy tylko lekkomyślność lub zwykłe niedbalstwo) wykonawca, który zamawiającego oszukał, podlegał wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji jego oferta podlegała odrzuceniu. Oczywiście, to wprowadzenie w błąd musiało rzutować w jakiś sposób na kluczowe elementy postępowania i jego wynik – zdarzyło mi się widzieć błędy absolutnie bez znaczenia (i raczej bez intencji ich popełnienia). Dodatkiem do tego wszystkiego był art. 297 kodeksu karnego, zgodnie z którym osoba chcąca uzyskać zamówienie publiczne „przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania (…) zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”.

I zdarzało mi się spotkać w swojej karierze z przypadkami, gdy zamawiający oprócz wykluczenia wykonawcy musiał pisać donosy do organów ścigania, aby te zajęły się wykonawcą przedkładającym podrobione dokumenty – pierwszy raz, gdy w przetargu postawiony był warunek dysponowania określonymi uprawnieniami budowlanymi „bez ograniczeń”, a wykonawca przedłożył w postępowaniu potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię uprawnień z frazą „z ograniczeniem” przerobioną na „w tym także” lub coś podobnego. Granda, prawda? Nie wiem, kto był jej winien, wykonawca czy osoba, posługująca się uprawnieniami, ale w postępowaniu efekt był oczywisty – wykluczenie.
Czytaj dalej

O oświadczeniu o podziale obowiązków w konsorcjum

Nowa ustawa zmieniła wiele drobiazgów. Jeden z nich dotyczy konsorcjum: w przepisach wskazano, że zamawiający ma prawo wymagać określonego sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, a w przypadku warunków „technicznych” – także tego, by spełniający dany warunek konsorcjant wykonywał określony element zamówienia. Coś, co dotąd wprost ustawa pozwalała robić w odniesieniu do sytuacji wykonawca – podmiot trzeci, teraz (zresztą całkiem logicznie) odnosi się już do innej sytuacji, w której potencjały podmiotów w jakiś sposób się łączą. Oczywiście, nie chodzi tu o proste wymaganie „jeden musi spełnić warunki i wszystko wykonać”, ale logiczne łączenie elementów (np. ten, który ma przychody na określonym poziomie, musi również mieć płynność na odpowiednim poziomie, albo tam, gdzie zamawiający wymaga doświadczenia w dwóch robotach tego samego rodzaju, jeden wykonawca musi to doświadczenie wykazać, a następnie taką robotę wykonać).

W jaki sposób sprawdzić, czy wykonawca zdolny do wykonania danego kawałka roboty faktycznie będzie go robić? Cóż, w przypadku podmiotów trzecich źródłem wiedzy zamawiającego „od zawsze” jest zobowiązanie takiego podmiotu do udostępnienia swoich zasobów (albo inny dowód). Choć niestety praktyka – zwłaszcza w mniejszych przetargach – znacznie odbiega od ustawowego ideału, a wystawiający takie zobowiązania tam, gdzie należy wskazać, jaki zasób się udostępnia, niezwykle często piszą „doświadczenie”, zamiast opisać konkrety – czyli ludzi, oddziały, zespoły, które będą wykonywać określone prace. Chyba warto o tym napisać, ale to temat na odrębny tekst.
Czytaj dalej

O spełnionym śnie biurokraty

Biurokratycznych bzdur mamy w ustawie sporo. Nie tak dawno pisałem chociażby o rozdwojeniu oświadczeń składanych przez osoby po stronie zamawiającego, dziś natomiast będzie o oświadczeniach składanych przez wykonawcę. Zgodnie z przepisami ustawy wraz z ofertą składają oni oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku przesłanek wykluczenia (pozostawmy na boku możliwość nieżądania tego oświadczenia przez zamawiających, nie jest to bowiem rozwiązanie popularne). Powyżej progów unijnych w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, poniżej – zwykle znacznie bardziej uproszczone.

Na kolejnym etapie wykonawca, którego ofertę oceniono najwyżej, jest wzywany do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności zawarte w tym oświadczeniu. W zakresie przesłanek wykluczenia to papierki z KRS/CEIDG, US, ZUS/KRUS, KRK. Na dokumentach jednak się nie kończy – ustawodawca wymienia także dwa oświadczenia. Jedno z nich, dotyczące grup kapitałowych, jest poniekąd zrozumiałe – składając ofertę wykonawca teoretycznie mógł nie wiedzieć, czy ktoś inny z jego grupy kapitałowej składa ofertę, a zatem dopiero na tym etapie świadomie może cokolwiek w tym zakresie w pełni świadomie zadeklarować. Trudno, niech już to oświadczenie będzie – całe szczęście, że zmieniono zasady jego składania (i wymaga się go tylko od najlepszego, a zniknął absurdalny wymóg składania go przez wszystkich wykonawców w ciągu trzech dni od publikacji informacji z otwarcia ofert).
Czytaj dalej

O odchodzącym problemie

Myślałem o tym, aby ostatni tekst w 2020 stanowił pożegnanie z naszą już ponad szesnastolatką. Nie miała ona łatwego życia. Aż 65 mniejszych lub większych liftingów – trudno znaleźć miejsce, które przez te lata nie było zmieniane. Ba, już narodziny miała wyjątkowo niefortunne, bo przecież w momencie wejścia w życie było wiadomo, że zaraz będzie wymagała znaczących zmian – wszak jednocześnie uchwalano nowe dyrektywy, a my wchodziliśmy do Unii Europejskiej. Miała bardzo wiele wad (z których chyba najwięcej pojawiało się w ramach wspomnianych wyżej „liftingów”), ale też jedną niekwestionowaną zaletę w porównaniu do przepisów, które zaraz weźmiemy do ręki: była o połowę krótsza od obecnej (a dorzućmy jeszcze przepis wprowadzające…).

Łzawego pożegnania nie będzie, będzie natomiast o historii. Zamawiający publiczny, ograniczony rygorami gospodarki budżetowej. Pieniądze wrzucone w ostatniej chwili z innego, niewykorzystanego źródła, natychmiast do wydania, kupowane zazwyczaj komputery, bo tego zawsze potrzeba. Do końca roku parę tygodni. Mało który z zamawiających nie zna takiego bólu. Nowelizacja z 2016 nieco utrudniła takie manewry, bo najpierw jest etap składania ofert, a dopiero potem składania dokumentów, co powoduje przedłużenie postępowania. Jednak w tego typu sytuacjach zwykle nie wydaje się milionów, a więc składanie dokumentów można pominąć, jeśli zamawiający zadowoli się samymi oświadczeniami. Przychodzą oferty i jeśli nie ma w nich jakichś problemów z cenami, przedmiotem, pełnomocnictwem czy oświadczeniami (dużo tego „jeśli” :)), można wybierać najkorzystniejszą.
Czytaj dalej

O zdolności do występowania w obrocie gospodarczym

Definicja wykonawcy zawarta w art. 7 pkt 30 nowej ustawy Pzp (podobnie zresztą, jak ta, która znajduje się w ustawie obecnie obowiązującej) wskazuje, że w przetargu może uczestniczyć osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Nie stawia w tym zakresie żadnych dalszych warunków odnoszących się do formy działania takiego podmiotu. Można zatem być przedsiębiorcą, a można nie być, a mimo wszystko złożyć ofertę. Co prawda dalej w definicji zaszły pewne zmiany, nie mają one jednak znaczenia dla problemu, który jest tematem niniejszego tekstu.

A tematem tym jest art. 112 ust. 2 pkt 1 i art. 113 nowej ustawy Pzp, w których pojawiła się pewna nowinka w porównaniu z obecnie obowiązującą regulacją. Mianowice w art. 112 wprowadzono nową sferę, którą zamawiający może objąć warunkami udziału w postępowaniu: zdolność do występowania w obrocie gospodarczym. A w art. 113 wyklarowano, że chodzi o to, aby zamawiający mógł domagać się by wykonawca był wpisany do odpowiedniego rejestru zawodowego lub handlowego. W uzasadnieniu ustawy napisano, że to wszystko po to, aby pozwolić zamawiającemu na „identyfikację podmiotu występującego w postępowaniu, a w szczególności ustalenie czy podmiot występujący jako np. spółka handlowa jest wpisany do odpowiedniego rejestru”.
Czytaj dalej