O nieproporcjonalności

Trafił mi niedawno w ręce lipcowy numer „Doradcy”, w którym znalazłem kilka świetnych zamówieniowych tekstów. Pod artykułem Grzegorza Machulaka i Ireny Skubiszak-Kalinowskiej na temat bezsensu oczekiwania, że każda deklaracja z oferty podlegająca ocenie w kryteriach oceny ofert będzie się dała obiektywnie zweryfikować na tym etapie postępowania (inspiracją był wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – ten sam, który również i w „szponach” posłużył jako podstawa do podobnego w wydźwięku tekstu) czy tekstem Cypriana Świsia obnażającego słabości trybu podstawowego z możliwością negocjacji i ryzyka związane z jego stosowaniem z radością bym się podpisał. No, może nie z radością – człowiek cieszy się, że nie jest osamotniony w sposobie myślenia o takich problemach, natomiast zjawiska będące przedmiotem refleksji trudno nazwać radosnymi.

Inny znakomity tekst w tym samym numerze to comiesięczny felieton Dariusza Koby, „Ograniczona swoboda kwalifikacji”. Autor wskazuje na nasze straszne przywiązanie do zerojedynkowych ocen, wyznaczania ostrych jak żyletka granic i pyta się, czy na pewno tędy droga. I przed oczami stają mi zamówienia publiczne sprzed ponad 20 lat. Zamówienia, w których warunek udziału w postępowaniu brzmiał: „wykonawca ma się znajdować w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia”, wykonawca składał papiery finansowe, a zamawiający nie sprawdzał w nich wybranego wskaźnika, ale badał i analizował w całości. I eliminował z postępowania, jeśli okazywało się, że wynik analizy był negatywny. Oczywiście, wymagało to pracy, zaangażowania i wiedzy, nakładało na zamawiającego większą odpowiedzialność*, ale prawidłowo zrobione miało większy sens niż to, co dziś obserwujemy.
Czytaj dalej

O oszukiwaniu zamawiającego i jego skutkach

W czasach starej ustawy Pzp oszukiwanie zamawiającego miało dość jednoznaczne i oczywiste konsekwencje. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 (zależnie od tego, czy było to zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, czy tylko lekkomyślność lub zwykłe niedbalstwo) wykonawca, który zamawiającego oszukał, podlegał wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji jego oferta podlegała odrzuceniu. Oczywiście, to wprowadzenie w błąd musiało rzutować w jakiś sposób na kluczowe elementy postępowania i jego wynik – zdarzyło mi się widzieć błędy absolutnie bez znaczenia (i raczej bez intencji ich popełnienia). Dodatkiem do tego wszystkiego był art. 297 kodeksu karnego, zgodnie z którym osoba chcąca uzyskać zamówienie publiczne „przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania (…) zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”.

I zdarzało mi się spotkać w swojej karierze z przypadkami, gdy zamawiający oprócz wykluczenia wykonawcy musiał pisać donosy do organów ścigania, aby te zajęły się wykonawcą przedkładającym podrobione dokumenty – pierwszy raz, gdy w przetargu postawiony był warunek dysponowania określonymi uprawnieniami budowlanymi „bez ograniczeń”, a wykonawca przedłożył w postępowaniu potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię uprawnień z frazą „z ograniczeniem” przerobioną na „w tym także” lub coś podobnego. Granda, prawda? Nie wiem, kto był jej winien, wykonawca czy osoba, posługująca się uprawnieniami, ale w postępowaniu efekt był oczywisty – wykluczenie.
Czytaj dalej

O oświadczeniu o podziale obowiązków w konsorcjum

Nowa ustawa zmieniła wiele drobiazgów. Jeden z nich dotyczy konsorcjum: w przepisach wskazano, że zamawiający ma prawo wymagać określonego sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, a w przypadku warunków „technicznych” – także tego, by spełniający dany warunek konsorcjant wykonywał określony element zamówienia. Coś, co dotąd wprost ustawa pozwalała robić w odniesieniu do sytuacji wykonawca – podmiot trzeci, teraz (zresztą całkiem logicznie) odnosi się już do innej sytuacji, w której potencjały podmiotów w jakiś sposób się łączą. Oczywiście, nie chodzi tu o proste wymaganie „jeden musi spełnić warunki i wszystko wykonać”, ale logiczne łączenie elementów (np. ten, który ma przychody na określonym poziomie, musi również mieć płynność na odpowiednim poziomie, albo tam, gdzie zamawiający wymaga doświadczenia w dwóch robotach tego samego rodzaju, jeden wykonawca musi to doświadczenie wykazać, a następnie taką robotę wykonać).

W jaki sposób sprawdzić, czy wykonawca zdolny do wykonania danego kawałka roboty faktycznie będzie go robić? Cóż, w przypadku podmiotów trzecich źródłem wiedzy zamawiającego „od zawsze” jest zobowiązanie takiego podmiotu do udostępnienia swoich zasobów (albo inny dowód). Choć niestety praktyka – zwłaszcza w mniejszych przetargach – znacznie odbiega od ustawowego ideału, a wystawiający takie zobowiązania tam, gdzie należy wskazać, jaki zasób się udostępnia, niezwykle często piszą „doświadczenie”, zamiast opisać konkrety – czyli ludzi, oddziały, zespoły, które będą wykonywać określone prace. Chyba warto o tym napisać, ale to temat na odrębny tekst.
Czytaj dalej

O spełnionym śnie biurokraty

Biurokratycznych bzdur mamy w ustawie sporo. Nie tak dawno pisałem chociażby o rozdwojeniu oświadczeń składanych przez osoby po stronie zamawiającego, dziś natomiast będzie o oświadczeniach składanych przez wykonawcę. Zgodnie z przepisami ustawy wraz z ofertą składają oni oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku przesłanek wykluczenia (pozostawmy na boku możliwość nieżądania tego oświadczenia przez zamawiających, nie jest to bowiem rozwiązanie popularne). Powyżej progów unijnych w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, poniżej – zwykle znacznie bardziej uproszczone.

Na kolejnym etapie wykonawca, którego ofertę oceniono najwyżej, jest wzywany do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności zawarte w tym oświadczeniu. W zakresie przesłanek wykluczenia to papierki z KRS/CEIDG, US, ZUS/KRUS, KRK. Na dokumentach jednak się nie kończy – ustawodawca wymienia także dwa oświadczenia. Jedno z nich, dotyczące grup kapitałowych, jest poniekąd zrozumiałe – składając ofertę wykonawca teoretycznie mógł nie wiedzieć, czy ktoś inny z jego grupy kapitałowej składa ofertę, a zatem dopiero na tym etapie świadomie może cokolwiek w tym zakresie w pełni świadomie zadeklarować. Trudno, niech już to oświadczenie będzie – całe szczęście, że zmieniono zasady jego składania (i wymaga się go tylko od najlepszego, a zniknął absurdalny wymóg składania go przez wszystkich wykonawców w ciągu trzech dni od publikacji informacji z otwarcia ofert).
Czytaj dalej

O odchodzącym problemie

Myślałem o tym, aby ostatni tekst w 2020 stanowił pożegnanie z naszą już ponad szesnastolatką. Nie miała ona łatwego życia. Aż 65 mniejszych lub większych liftingów – trudno znaleźć miejsce, które przez te lata nie było zmieniane. Ba, już narodziny miała wyjątkowo niefortunne, bo przecież w momencie wejścia w życie było wiadomo, że zaraz będzie wymagała znaczących zmian – wszak jednocześnie uchwalano nowe dyrektywy, a my wchodziliśmy do Unii Europejskiej. Miała bardzo wiele wad (z których chyba najwięcej pojawiało się w ramach wspomnianych wyżej „liftingów”), ale też jedną niekwestionowaną zaletę w porównaniu do przepisów, które zaraz weźmiemy do ręki: była o połowę krótsza od obecnej (a dorzućmy jeszcze przepis wprowadzające…).

Łzawego pożegnania nie będzie, będzie natomiast o historii. Zamawiający publiczny, ograniczony rygorami gospodarki budżetowej. Pieniądze wrzucone w ostatniej chwili z innego, niewykorzystanego źródła, natychmiast do wydania, kupowane zazwyczaj komputery, bo tego zawsze potrzeba. Do końca roku parę tygodni. Mało który z zamawiających nie zna takiego bólu. Nowelizacja z 2016 nieco utrudniła takie manewry, bo najpierw jest etap składania ofert, a dopiero potem składania dokumentów, co powoduje przedłużenie postępowania. Jednak w tego typu sytuacjach zwykle nie wydaje się milionów, a więc składanie dokumentów można pominąć, jeśli zamawiający zadowoli się samymi oświadczeniami. Przychodzą oferty i jeśli nie ma w nich jakichś problemów z cenami, przedmiotem, pełnomocnictwem czy oświadczeniami (dużo tego „jeśli” :)), można wybierać najkorzystniejszą.
Czytaj dalej

O zdolności do występowania w obrocie gospodarczym

Definicja wykonawcy zawarta w art. 7 pkt 30 nowej ustawy Pzp (podobnie zresztą, jak ta, która znajduje się w ustawie obecnie obowiązującej) wskazuje, że w przetargu może uczestniczyć osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Nie stawia w tym zakresie żadnych dalszych warunków odnoszących się do formy działania takiego podmiotu. Można zatem być przedsiębiorcą, a można nie być, a mimo wszystko złożyć ofertę. Co prawda dalej w definicji zaszły pewne zmiany, nie mają one jednak znaczenia dla problemu, który jest tematem niniejszego tekstu.

A tematem tym jest art. 112 ust. 2 pkt 1 i art. 113 nowej ustawy Pzp, w których pojawiła się pewna nowinka w porównaniu z obecnie obowiązującą regulacją. Mianowice w art. 112 wprowadzono nową sferę, którą zamawiający może objąć warunkami udziału w postępowaniu: zdolność do występowania w obrocie gospodarczym. A w art. 113 wyklarowano, że chodzi o to, aby zamawiający mógł domagać się by wykonawca był wpisany do odpowiedniego rejestru zawodowego lub handlowego. W uzasadnieniu ustawy napisano, że to wszystko po to, aby pozwolić zamawiającemu na „identyfikację podmiotu występującego w postępowaniu, a w szczególności ustalenie czy podmiot występujący jako np. spółka handlowa jest wpisany do odpowiedniego rejestru”.
Czytaj dalej

O udostępnieniu potencjału ekonomicznego

Nie będzie dzisiaj o niczym nowym ani rewolucyjnym, bo wydaje mi się, że orzecznictwo KIO w tych sprawach po jakiejś pojedynczej wpadce ujednoliciło się już lata temu w sposób całkiem rozsądny. Wpadł mi jednak w ręce wyrok ETS sprzed ośmiu lat, który zawiera ładny przykład sytuacji, w której poleganie na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie sytuacji ekonomicznej w celu wykazania spełnienia odpowiedniego warunku udziału w postępowaniu jest całkowicie uzasadnione – a to rzadkie przypadki.

Potencjał ekonomiczny to w sumie nic innego niż perspektywy kontynuowania działalności i braku problemów w ciągu najbliższych lat. Niestety, narzędzia do badania tej sytuacji mamy nieco ułomne, o czym nieraz już pisałem, co jednak nie zwalnia zamawiających z konieczności zadbania o bezpieczeństwo kontraktu pod tym względem przynajmniej na podstawowym poziomie. Najczęściej spotykamy się tutaj z warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym przychodów, związek z sytuacją ekonomiczną miewa też polisa ubezpieczeniowa (ją zostawmy jednak dziś na boku), niektórzy zamawiający idą dalej badając określone wskaźniki ekonomiczne lub ich grupy.
Czytaj dalej

O wykorzystaniu ratingu w postępowaniu przetargowym

Tydzień temu było o tym, jakie problemy napotykają zamawiający, którzy chcą wyłonić w zamówieniu publicznym agencję ratingową. Nie byle jaką, ale taką, która liczy się dla międzynarodowych instytucji finansowych, a więc jedną z trzech: Fitch, Moody’s lub Standard & Poor’s. W tekście było m.in. o tym, że nawet w niektórych aktach prawa polskiego (m.in. w naszej ustawie dotyczącej przeciwdziałania COVID-19) ustawodawca wykorzystuje oceny ratingowe tylko tych trzech agencji. Jeśli ktoś taką ocenę ma na odpowiednim poziomie, nie musi zabezpieczać pewnych zobowiązań wobec państwa. Jeśli nie ma – zabezpieczenie jest wymagane. Wszystko przez to, że ocena ratingowa tych trzech agencji w oczach państwa, tak jak i międzynarodowych instytucji finansowych, niesie pewną informację na temat wiarygodności ekonomicznej i finansowej delikwenta. Zaraz, zaraz, wiarygodność ekonomiczna i finansowa, to brzmi znajomo :)

Niejeden raz zastanawiałem się nad tym, że o wiele łatwiejsze byłoby życie zamawiającego planującego zlecić jakieś zamówienie o wielkiej wartości lub zamówienie, w którym wiarygodność partnera jest bardzo istotna, gdyby ktoś wziął na siebie ten wysiłek i obiektywnie ocenił te aspekty sprawy. W wielu krajach funkcjonują rozwiązania polegające na certyfikacji wykonawców. Pisałem o tym wielokrotnie, w tym pewnie nie jeden raz w „szponach” (o, na przykład siedem lat temu). Niestety, choć dyrektywa taką możliwość daje, choć w wielu krajach się to sprawdza, u nas nikt nie chce podjąć się takiego zadania. Cóż, byłby to zapewne spory wysiłek dla jakiejś instytucji centralnej, ale jakież ułatwienie dla zamawiających. Niewątpliwie bilans takiego przedsięwzięcia wyszedłby na plus, ale cóż, na razie doczekać się go nie możemy.
Czytaj dalej

O terminie złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego (nomen omen trzeci raz)

Bo było już o tym dwa razy. Raz w w 2016, a raz całkiem niedawno, pod koniec ubiegłego roku. A było o tym, że moim zdaniem nie ma sensu ani celu wymagania zobowiązania podmiotu trzeciego na etapie składania ofert. A co więcej – nie ma też podstawy prawnej (przynajmniej dopóki nie nadejdzie dzień wejścia w życie nowej ustawy Pzp, bo w tej – mimo braku sensu – taka podstawa w art. 118 już się znajdzie). Ale nie o podstawach prawnych dzisiaj będzie, ale raczej o sensie lub celu.

Mianowicie 9 stycznia ubiegłego roku zapadł wyrok KIO w sprawie KIO 2565/18. Sprawa dotyczyła przetargu nieograniczonego z aukcją elektroniczną, a odwołanie dotyczyło dopuszczenia do tej aukcji wykonawców, których oferty powinny podlegać odrzuceniu. M.in. wykonawcy, który oparł się na potencjale podmiotu trzeciego i – zgodnie z wymaganiem zamawiającego – złożył wraz z ofertą zobowiązanie tego podmiotu, z którego nie wynikało realne udostępnienie potencjału (wiecznie pokutujące doradztwo i konsultacje, których rozplenieniu się posłużyło zbyt liberalne orzecznictwo, a na dokładkę nadzór nad montażem) ani udział w realizacji zamówienia. Podmiot ten nie był też wymieniony w wykazie podwykonawców.
Czytaj dalej

O wydruku zaświadczenia z ZUS w postępowaniu elektronicznym

I ponownie do zajęcia tematem skłonił mnie tekst z „Gazety Prawnej” (wtorkowy artykuł „Wykonawcy wciąż mają problem z e-dokumentami”). Poruszono tam kwestię składania dokumentów wystawianych w postaci elektronicznej w postępowaniach prowadzonych elektronicznie. Za przykłady posłużyły zaświadczenia z KRK i ZUS – postawiono tezę, że takie zaświadczenia muszą być składane wyłącznie w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego, z podpisem elektronicznym wystawcy. Z KRK nie ma dyskusji, ale czy z ZUS-em faktycznie tak jest? Wszak to zaświadczenie może mieć postać również bardziej tradycyjnego dokumentu, nawet jeśli wystawiono je w postaci elektronicznej.

Przywołani w artykule eksperci twierdzą, że ponieważ art. 50 ust. 4a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych pozwala na posługiwanie się wydrukiem wystawionego elektronicznie zaświadczenia z ZUS, można taki wydruk w formie papierowej złożyć w postępowaniu prowadzonym poniżej progów unijnych (w formie tradycyjnej, papierowej właśnie), ale nie można już w postępowaniach powyżej tych progów, prowadzonych w formie elektronicznej. Wynika to ich zdaniem z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu (…), z którego wynika, że wykonawca może sporządzić elektroniczną kopię dokumentu tylko wtedy, gdy oryginalny dokument nie był wystawiony w formie dokumentu elektronicznego.
Czytaj dalej