O wprowadzaniu w błąd zamawiającego

Przez długi czas w zamówieniach panowała praktyka wzywania do uzupełnienia dokumentów wykonawcę, który złożył dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków, ale okazało się, że coś było naciągnięte i w praktyce warunek nie jest spełniony. Rzecz oczywiście nie dotyczyła przypadków skrajnych, ewidentnych, ale takie skrajne zdarzają się stosunkowo rzadko. W 2016 zmieniono jednak art. 24 Pzp i wprowadzono dwie przesłanki wykluczenia: dla tych, którzy celowo lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadzają w błąd (ust. 1 pkt 16) oraz dla tych, którzy w wyniku lekkomyślności lub (zwykłego) niedbalstwa wprowadzili w błąd, a miało to istotny wpływ na decyzje zamawiającego (ust. 1 pkt 17). Istotny? Cóż, istotna jest na przykład decyzja o tym, czy wykonawcę wykluczamy, czy zostaje mu szansa i uzupełniamy dokumenty. A zatem spektrum potencjalnych błędów, które dyskwalifikują wykonawcę, jest dość szerokie.

Jakie błędy? Cóż, chyba najbardziej znanymi przykładami z praktyki stały się przetargi organizowane przez GDDKiA, w których zamawiający stawiał warunki dotyczące personelu, który będzie wykonywał, a raczej nadzorował wykonanie robót budowlanych. Czyli na przykład osoba, którą wyznaczano na stanowisko kierownika budowy, miała wymagane doświadczenie, jeśli wcześniej pełniła taką funkcję przy projekcie o określonym zakresie od rozpoczęcia robót aż do ich odbioru końcowego (świadectwa przejęcia). Liczbę takich projektów oceniano na dodatek w kryterium oceny. I szczerze mówiąc nie wiem, kto otworzył tę puszkę pandory – konkurenci, czy sama GDDKiA. W każdym razie zapadło parę wyroków KIO potwierdzających obowiązek wykluczenia i nagle inwestorzy z całej Polski zaczęli dostawać pytania GDDKiA wysyłane przy okazji każdego przetargu dla upewnienia się, czy przypadkiem kierownik budowy nie zaczął swojej pracy przy projekcie później lub nie skończył wcześniej niż trzeba. I jeśli okazywało się, że zaczął miesiąc po wbiciu pierwszej łopaty – kaplica. Wykluczenie. Bez drugiej szansy. Czy słusznie?
Czytaj dalej

O referencjach od zamawiającego

Swego czasu w zapisie rozporządzenia o dokumentach, zgodnie z którym wykonawca ma złożyć dowody należytego wykonania robót/usług/dostaw (które będziemy zwać tu dla uproszczenia referencjami), znajdował się wyjątek. Mianowicie wykonawca, który składał ofertę u zamawiającego, na rzecz którego realizował owe roboty/usługi/dostawy, referencji nie musiał składać. Dlaczego? Zapewne dlatego, że ów zamawiający wiedział, czy wcześniejsze zamówienie wykonano na jego rzecz należycie czy nie. Zapis ten przetrwał parę lat, a potem ni z tego, ni z owego zniknął.

Dlaczego? Nie mam zielonego pojęcia. Przyszedł mi do głowy tylko jeden pomysł – że chodziło o to, aby konkurencyjni wykonawcy także mogli zweryfikować doświadczenie danego wykonawcy. Bo o tym należytym wykonaniu wie tylko zamawiający, a skąd mają wiedzieć oni? Niezależnie od powodu, skoro zapis zniknął, a my mamy zakładać racjonalność ustawodawcy (no, w tym wypadku autora rozporządzenia), to chyba wypadałoby interpretować tę zmianę w taki sposób: nawet wykonawca, który robił coś dla zamawiającego, musi w postępowaniu pokazać referencje od tegoż zamawiającego. Mimo, że brzmi to trochę jak sztuka dla sztuki, ale w końcu niejeden taki formalizm w zamówieniach trzeba przeżyć.
Czytaj dalej

O terminie złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego

Trzy lata temu, krótko po wprowadzeniu „etapowego” składania dokumentów przez wykonawców, napisałem w „szponach” tekst dotyczący tego, na którym etapie postępowania należy od wykonawców wymagać złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego. Powodem była interpretacja dokonana przez UZP w pytaniach i odpowiedziach dotyczących nowelizacji ustawy. Z którą się nie zgodziłem.

Tamten wpis obrósł w sporą ilość komentarzy. Padło m.in. pytanie o to, czy gdy kontrola stwierdzi naruszenie przepisów polegające na żądaniu zobowiązania za późno, to czy grozi korekta finansowa. Jeden z czytelników podał także cytat z wyników kontroli uprzedniej (sygn. akt KU/14/17/DKZP), w której stwierdzono, że żądając zobowiązania na dalszym etapie, zamawiający łamie ustawę. W ostatnim, udostępnionym parę dni temu numerze „Informatora UZP” pojawił się cytat z kolejnych wyników kontroli (tym razem bez sygnatury, s. 25 Informatora UZP nr 3/2019), w gruncie rzeczy dosłownie powtarzających argumenty z podlinkowanych wyżej wyników kontroli z 2017. Ponieważ w wynikach tych jest coś więcej niż we wspomnianej na wstępie odpowiedzi UZP, stanowiącej podstawę wcześniejszego tekstu – w szczególności jest wskazanie przepisu, który zamawiający narusza – dziś krótko na ten temat.
Czytaj dalej

O oświadczeniu o braku przynależności do grupy kapitałowej złożonym wraz z ofertą

Lektura wspomnianego tydzień temu 29. numeru „Zeszytów Orzeczniczych” trwa i przynosi kolejne inspiracje do „szponów”. Tym razem jest nią wyrok z 20 marca 2018 r., sygn. akt KIO 408/18. Szczerze mówiąc bardzo mnie on rozdziera. Mianowicie z jednej strony przepis, który stanowił jego podstawę, razi mnie ogromnie i cieszy mnie każde działanie umożliwiające jego omijanie. Z drugiej strony, mam wrażenie, że omijanie poszło za daleko. A chodzi o nieszczęsne oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej z innymi wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu.

W sprawie będącej przedmiotem orzekania jeden z wykonawców złożył takie oświadczenie razem z ofertą. Zamawiający to przyjął, konkurent się odwołał, a KIO odwołanie oddaliło. Odwołujący twierdził, że przecież składając ofertę wykonawca nie wie, kto jeszcze wystartuje w postępowaniu, a zatem oświadczenie nie jest oparte na żadnych podstawach. Natomiast KIO uznało, że złożenie oświadczenia z ofertą jest wystarczające, gdy wykonawca nie należy do grupy kapitałowej oraz gdy „co prawda przynależy do grupy kapitałowej, lecz żaden z jej pozostałych członków nie złożył w postępowaniu ofert”.
Czytaj dalej

O informacji z tylko jednego banku

Tak się złożyło, że w ciągu ostatnich paru dni w dwóch różnych miejscach trafiłem na ten sam wyrok KIO, dotyczący oceny zdolności finansowych wykonawcy za pomocą informacji bankowej. Najpierw w artykule Władysława Iwańca w lipcowym numerze „Doradcy”, a potem w 29 numerze „Zeszytów Orzeczniczych” (które przeglądałem z niejakim opóźnieniem). Chodzi o wyrok z 16 stycznia 2018 r. w sprawie KIO 2/2018. Wyrok, który niezmiernie mi się podoba, bo potwierdza realizację w praktyce rozwiązania, o którym pisałem w „szponach” w 2014 roku, a nawet w 2010, a także niedawno na łamach „Zamawiającego” („Skuteczność informacji banku, jako narzędzia oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia”, marzec-kwiecień 2019). Rozwiązania, które stanowi kolejne odejście od zasady bezrefleksyjnego sumowania wszystkiego co się da przy sprawdzaniu warunków w postępowaniu. Niestety, jest z tym jeden drobny problem. Ale po kolei.

Zamawiający organizując postępowanie sektorowe postawił warunek dysponowania przez wykonawców zdolnością kredytową (bardzo konkretną, bo mowa była już o konkretnych promesach itp.) na poziomie 100 mln zł. I zastrzegł, że wykonawca ma wykazać spełnienie tego warunku za pomocą informacji banku – ale dla jednego podmiotu informacja mogła pochodzić tylko z jednego banku. Odwołujący podważył wysokość sumy podanej w warunku (co nas w tym akurat momencie nie interesuje), konkretność wymaganej opinii (ponieważ nie jest znana treść kontraktu, trudno wymagać konkretnej promesy) i wreszcie wymóg udowodnienia posiadania takiej zdolności za pomocą jednego dokumentu z jednego banku dla jednego wykonawcy.
Czytaj dalej

O spełnianiu warunków w okresie realizacji zamówienia

W ostatnim numerze kwartalnika PZP znajduje się tekst Macieja Lubiszewskiego dotyczący odpowiedzialności zamawiającego za powierzenie realizacji zamówienia wykonawcy, który nie jest do tego zdolny – w gruncie rzeczy chodzi o warunki udziału w postępowaniu. W ostatniej części artykułu znajdziemy fragment („po czwarte”) odnoszący się do kwestii „takiego skonstruowania warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić ich aktualność nie tylko na etapie przedkontraktowym, ale także realizacji zamówienia”. Autor proponuje dwa rozwiązania: preferować warunki o charakterze bardziej stałym (np. sytuacja ekonomiczna), a nie takie mniej trwałe (np. sytuacja finansowa). I drugie – aby nadzorując realizację umowy badać bieżącą sytuację, w której znajduje się wykonawca.

Stuprocentowa racja. Nie ulega wątpliwości, że wszędzie tam, gdzie w odpowiedzi na warunki udziału w postępowaniu wykonawca wskazuje konkretne zasoby, pilnować ich wykorzystania zamawiający musi, a wielu o tym zapomina. Tak będzie z zasobami ludzkimi, tak będzie z potencjałem technicznym, tak będzie także z ewentualnym podmiotem trzecim, który będzie musiał działać jako podwykonawca. I w tym zakresie odpowiednie zapisy umowne zmuszające wykonawcę do wykorzystania tych zasobów – a jeśli innych, to nie gorszych – powinny być czymś oczywistym. Niestety, nie są. W ustawie mamy art. 36b ust. 2 w zakresie potencjalnej zmiany podmiotów trzecich, a analogicznie powinniśmy postępować przy innych warunkach, gdy to możliwe (np. osób – nieraz zdarza się, że osoba wskazana w ofercie okazuje się potem niedostępna i trzeba ją zamienić – warto by wykonawca miał świadomość, na jakich zasadach ma się to odbywać).
Czytaj dalej

O doświadczeniu zdobytym z pomocą podwykonawców

W piątek odwiedzałem KIO i przez chwilę chodziło mi po głowie aby dziś napisać tu o pewnych technikach procesowych. Ale ponieważ byłaby to refleksja na gorąco, stwierdziłem, że jednak wrzucę to na koniec kolejki. Aby się uleżało. Będzie dla odmiany o czymś, co w kolejce tkwiło od dawna, aczkolwiek zawiera pewien punkt wspólny z poprzednim tematem :) Od dawna, bo inspirację dla tego tekstu stanowi glosa Grzegorza Wicika i Franciszka Łapeckiego do wyroku w sprawie Esaprojekt, opublikowana w kwartalniku PZP jeszcze w 2017 roku (w numerze 2). A konkretnie kilka akapitów z tej glosy, skądinąd bardzo cennej, w których autorzy tekstu zastanawiają się nad problemem, „w jakim stopniu (…) stanowisko TSUE wpływa na dopuszczalność powoływania się wykonawcy na doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówienia, którego część powierzył podwykonawcom” (str. 127-128).

Dla przypomnienia (być może niepotrzebnego, dlatego w bardzo dużym skrócie) – jednym z pytań, które Anna Packo zadała Trybunałowi Sprawiedliwości w tej sprawie było pytanie o możliwość posługiwania się przez członków konsorcjów doświadczeniem zdobytym przez całe konsorcjum. Cóż, wcześniej KIO dość jednoznacznie orzekało, że niezależnie od tego, jaka była rola członka konsorcjum w tym konsorcjum, posiadł on doświadczenie całej tej grupy wykonawców. Niewiele miało to wspólnego ze zdrowym rozsądkiem, bliżej temu było do patologii. Pytanie zatem było cenne, a odpowiedź spełniła oczekiwania: wykonawca nie może powoływać się na doświadczenie konsorcjum, w którym uczestniczył, zdobyte przy realizacji jakiegoś zadania, „jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. A contrario – dany wykonawca może się legitymować takim doświadczeniem, które odpowiada temu, co zrealizował w ramach tego konsorcjum.
Czytaj dalej

O formie zobowiązania podmiotu trzeciego

Przez dość długi czas funkcjonowała zasada, że skoro zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów niezbędnych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest wymienione w ustawie, to powinno być zobowiązaniem pisemnym. Pisemnym czyli podpisanym. Oryginalnym. Jednak w pewnym momencie owa „pisemność” zobowiązania z ustawy zniknęła, a ponadto – póki jeszcze w ustawie była – odnosiła się tylko do tej szczególnej formy dowodu dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, a nie do każdej formy. I zdarzały się sytuacje, które budziły moje wątpliwości. Wszak dowód dysponowania zasobem podmiotu trzeciego niekoniecznie musiał mieć formę zobowiązania.

Zdarzył się na przykład, w przetargu na pewną poniekąd skomplikowaną dostawę, pewien wykonawca, który sam nie spełniał warunków, ale na polskim rynku rozprowadzał i montował przedmiot zamówienia produkowany przez producenta, który warunek spełniał. I złożył najprostszy możliwy dokument dysponowania zasobami tego podmiotu: wystawioną przez niego fakturę proformę, z której wynikało wszystko, co tylko zamawiający mógł się zamarzyć – co, kiedy, jak i nawet za ile. Lepsze od przeciętnego zobowiązania… Problem był tylko w tym, że faktura ta – jak to faktury proformy mają w zwyczaju (a tym bardziej jeśli chodzi o fakturę proformę z innego kontynentu) – nie była podpisana. Ot, przyszła mailem. Od prezesa. Czepiać się? Zamawiający uznał, że skoro kodeks cywilny dopuszcza składanie oświadczeń woli w formie dokumentowej, to i trudno w tym przypadku to kwestionować. Nie wiem, czy w 100% w zgodzie z prawem, ale na pewno racjonalnie.
Czytaj dalej

O wymianie podmiotu trzeciego

Art. 22a ust. 6 Pzp budzi sporo kontrowersji. Stanowi on, że jeśli zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które miały być z jego pomocą spełnione, można go zastąpić innym podmiotem lub z niego zrezygnować (o ile wykonawca sam warunki spełnia). Przetoczyła się przez zamówieniowy światek dyskusja o tym, czy można zrobić odwrotnie – tj. w sytuacji, gdy sam wykonawca jakiegoś warunku nie spełnia, wprowadzić w to miejsce podmiot trzeci. Konkluzja tej dyskusji była jednoznaczna – tego już nie wolno, choć także jednoznaczne jest i to, że niewiele to ma wspólnego z uczciwą konkurencją. Bo przecież w lepszej sytuacji stawia wykonawcę, który wstawił kogoś trzeciego do oferty niż tego, który próbował sam… Na dodatek trudno znaleźć jakieś zdroworozsądkowe rozróżnienie tych sytuacji.

Inna dyskusja, która dotyczyła tego przepisu, odnosiła się do określenia, czy owo zastąpienie to powinien być kolejny krok (trzecie wezwanie) po wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1/2 Pzp oraz do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy też powinno być realizowane w ramach tych dwóch pierwszych wezwań. Oczywiście, zamawiający wzywając do złożenia lub uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, z automatu może pouczyć wykonawcę, co ten ma zrobić, jeśli warunki nie są przez ten podmiot spełnione lub podlega on wykluczeniu. Problem w tym, że niekiedy kwestia oceny tych okoliczności nie jest zerojedynkowa. Nic to, UZP wydał taką opinię i choć ja nie jestem do końca przekonany o powiązaniach art. 22a ust. 6 Pzp z art. 26 ust. 3 Pzp, na które UZP się powołuje, w gruncie rzeczy podzielam opinię z czysto praktycznego punktu widzenia (w innym przypadku postępowania, które już i tak trwają dłużej, mogłyby się jeszcze bardziej przeciągnąć).
Czytaj dalej

O niewystarczającym wyjaśnieniu

Niedawno pisałem na łamach „Zamawiającego” o wyjaśnianiu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeden z wniosków tamtego tekstu dotyczył swego rodzaju technicznej strony tego wyjaśnienia: jeśli wyjaśnienie stanowi de facto zmianę treści specyfikacji, to jest znacznie bardziej przejrzyście, gdy zostaje opisane jako konkretna zmiana specyfikacji. Czyli nie tylko: „Zamawiającemu chodziło to, aby rozumieć to w taki sposób (…)”, ale także: „W związku z tym Zamawiający zmienia punkt 27 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez dodanie zdania o brzmieniu (…)”. Aby wszystko było jasne, aby nie trzeba było sięgać do rozlicznych dokumentów, aby późniejsza umowa sama faktycznie odzwierciedlała intencje stron i przebieg postępowania.

Niekiedy podobny problem dotyczy innych wyjaśnień składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – tych, które wykonawca składa w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (czy to na podstawie art. 24, czy to na podstawie art. 87). Oczywiście, w wielu wypadkach jeśli wyjaśnienia idą za daleko i skutkują zmianą oferty, są po prostu niedopuszczalne. Zdarzają się jednak wypadki w pewien sposób podobne do wspomnianego problemu ze specyfikacją. Jeden z nich stanowił kanwę wyroku KIO z 17 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 606/2018).
Czytaj dalej