O wykonywaniu robót lub usług przez podmiot trzeci

W ślad za art. 63 dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca nasz wprowadził rok temu do ustawy Pzp nowy art. 22a ust. 4, zgodnie z którym, jeśli wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, to niezbędne jest aby taki podmiot trzeci realizował roboty lub usługi, do których te zdolności są wymagane. To bardzo sensowna zasada, która – razem z wymogiem badania podstaw wykluczenia wobec podmiotów trzecich użyczających swojego potencjału (tutaj bez ograniczeń co do zakresu tego potencjału) – powinna stanowić barierę w omijaniu przepisów ustawy i posiłkowaniu się papierowym potencjałem. Jak to ma działać w praktyce?

Przede wszystkim trzeba pamiętać, że zakres tego przepisu jest ograniczony. Nie każde użyczenie potencjału wymaga udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Z jednej strony mamy ograniczenie w zakresie rodzajów zamówień, w których przepis ma zastosowanie – odnosi się do usług i robót, nie obejmuje natomiast dostaw (choć pewnie byłoby sensownym objęcie nim tych elementów dostaw, które są chociażby związane z ich „rozmieszczeniem i instalacją”, jak w art. 36a ust. 2 pkt 2 Pzp). Z drugiej strony ograniczony jest zakres warunków, które ów potencjał ma pomagać spełnić – są to wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie, ale już nie potencjał techniczny czy sytuacja ekonomiczna i finansowa (poza przepisem pozostają też uprawnienia do prowadzenia określonej działalności, jednak tu akurat tylko z tego powodu, że także dyspozycja art. 22a ust. 1 dotycząca zakresu posługiwania się potencjałem trzecim tego nie uwzględnia). Wymienione trzy elementy ewidentnie mogą dotyczyć dwóch popularnych warunków udziału w postępowaniu – po pierwsze kompetencji osób, które zostaną skierowane do wykonania zamówienia, po drugie doświadczenia samego wykonawcy w realizacji podobnych usług.
Czytaj dalej

O elektronicznym poświadczeniu za zgodność z oryginałem

Impulsem dla dzisiejszego tekstu jest § 5 opublikowanego ostatnio rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. Przepis, z którego bardzo się cieszę. Bo nieraz spotykałem się z sytuacjami, gdy człowiek chciał przekazać dokumenty w formie elektronicznej, były to skany dokumentów papierowych, a więc wymagało to ich poświadczenia za zgodność z oryginałem, i pojawiał się problem. Bo można podpisać je elektronicznie, ale do takiego podpisu nie można dodać żadnej adnotacji. Gdy mamy dokument papierowy i klauzuli „za zgodność z oryginałem” brakuje, zwykle się czepiamy. Tu bariera jest technologiczna.

I wspomniany § 5 (a właściwie jego ust. 2) ową barierę poniekąd załatwia co prawda ciut rozbudowanym, ale mimo wszystko jednym zdaniem (drugie zdanie w ust. 3 jest moim zdaniem już niepotrzebne). Stanowi on, że jeśli elektroniczna kopia dokumentu została opatrzona podpisem elektronicznym, z definicji oznacza on, że owa kopia została poświadczona przez wykonawcą właśnie za zgodność z oryginałem. Rozwiązanie jak najbardziej sensowne.
Czytaj dalej

O warunku ekonomicznym i doradztwie księgowym

W podsumowaniu wyników kontroli Prezesa UZP za rok 2015 (dostępnych tutaj) znaleźć można pewne kuriozum. Wydaje się, że w kwestii posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich teraz trochę znormalnieliśmy, ale chyba zawsze były jakieś granice, których się nie przekraczało. Tymczasem opisany we wspomnianym dokumencie przypadek jest ze wszech miar szczególny (punkt IV.2.3, s. 27-28).

Mianowicie zamawiający postawił w przetargu warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wielkości osiąganych przychodów. Oprócz tego warunek ten stanowił jednocześnie kryterium kwalifikacji do kolejnego etapu – na krótką listę miało trafić tych pięciu wykonawców, którzy wykażą się najwyższym sumarycznym przychodem za okres ostatnich trzech lat. I cóż zrobił jeden z wykonawców? Cóż, jego przychody były wystarczające, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, ale to mogło nie wystarczyć (i jak się okazało – faktycznie – gdyby nie ten zabieg, byłby na szóstym miejscu). Pożyczył sobie zatem sytuację ekonomiczną podmiotu trzeciego. Oprócz swojego sprawozdania finansowego złożył sprawozdanie finansowe tego podmiotu oraz jego zobowiązanie do udostępnienia odpowiednich zasobów.
Czytaj dalej

O dokumencie i nie-dokumencie bankowym

Zdarzył się jakiś czas temu wyrok KIO (z 3 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2391/16 i 2392/16), w którym orzekano w temacie poruszanym w „szponach” w czerwcu 2013 r.. Chodziło mianowicie o możliwość posługiwania się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców dokumentami, które nie posiadają fizycznego podpisu – a mimo to są dokumentami. Jako jeden z przykładów przywołałem tam art. 7 ustawy Prawo bankowe, na podstawie którego banki mogą wystawiać elektroniczne dokumenty bez posługiwania się jakimkolwiek podpisem (czy odręcznym, czy elektronicznym) nawet w takich sytuacjach, gdy przepisy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. I banki niezmiernie często z takiej możliwości korzystają – potwierdzenia przelewu czy wyciągi z rachunku właśnie w takiej formie są obecnie codziennością, natomiast takie same dokumenty w formie papierków z pieczątkami i podpisami – rzadkością.

W postępowaniu pojawia się kilka różnych dokumentów pochodzących z banków – gwarancje bankowe (co do zasady pisemne, aczkolwiek pewna szczególna forma elektroniczna – komunikat SWIFT – też może być dopuszczalna), potwierdzenia wpłaty wadium przelewem (i tu nikt nie burzy się przeciwko papierkowi bez podpisu, aczkolwiek w gruncie rzeczy jest to kompletnie zbędny papier), i wreszcie informacja banku o zdolności kredytowej oraz środkach finansowych, którymi dysponuje wykonawca. W sprawie będącej przedmiotem wspomnianego wyroku właśnie tego ostatniego dokumentu zażądano, a wykonawca złożył „wydruki z zestawieniami obrazującymi wysokość środków na posiadanych lokatach”. Konkluzja KIO była taka, że są one nie wystarczające – albowiem wykonawca powinien przedstawić dokument „pochodzący z banku, a nie samodzielnie wygenerowany wydruk”. Jak się to ma do wspomnianego wyżej mojego tekstu z 2013 r.?
Czytaj dalej

O wyroku C-387/14 i nowych przepisach

4 maja TS UE wydał wyrok zawierający odpowiedzi na serię pytań prejudycjalnych, jakie wystosowało do niego KIO w 2014 r. W międzyczasie upłynęły niemal trzy lata, a w zamówieniach publicznych przypadły one na przełom epok – w 2014 r. stosowaliśmy dyrektywy z 2004 r., teraz stosujemy nowe, w których wiele rzeczy mocno się pozmieniało. Pytanie zatem, czy konstatacje z tego wyroku są nadal aktualne? I wydaje się, że w bardzo dużym stopniu – tak.

Pytań było siedem i dotyczyło w większości różnych aspektów oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W pytaniach 1-3 KIO chciało zasięgnąć opinii Trybunału w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu – czy można dopiero w odpowiedzi na uzupełnienie wykazywać potencjał podmiotu trzeciego wraz ze stosownym zobowiązaniem oraz czy można dopiero wtedy przedstawiać dokumenty, które powstały dopiero po terminie składania ofert. Trybunał stwierdził, że uzupełniać można drobiazgi, ale pod żadnym pozorem nie można uzupełniać nowych dokumentów takich jak zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ba, nawet nie można wyjaśniać istotnych niejasności.
Czytaj dalej

Jeszcze raz o dacie, na którą uzupełniane dokumenty mają potwierdzić spełnianie warunków

Kilka miesięcy temu pisałem w „szponach” o problemie wykazania spełniania warunków/braku przesłanek wykluczenia za pomocą dokumentów, do których uzupełnienia wzywany jest wykonawca. A konkretniej – daty, na jaką wykonawca ma potwierdzić te okoliczności. M.in. o tym, że obecnie nie jest to aż tak oczywiste, jak przed lipcową nowelizacją, albowiem nie ma już w art. 26 ust. 3 Pzp fragmentu, który wprost tę kwestię regulował.

Mimo wszystko jednak dostaliśmy w zamian art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, w których mowa jest o tym, że składane dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Można zatem zastanawiać się, czy w przypadku sięgnięcia po art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do tych dokumentów, należy uznać, że zasada aktualności na dzień ich złożenia także w ramach uzupełnienia nadal obowiązuje (do czego ja się przychylam), czy jednak aktualność powinna być potwierdzona najpóźniej na dzień, w którym mijał termin wyznaczony w wezwaniu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp.
Czytaj dalej

O oświadczeniu na potwierdzenie oświadczenia

W postępowaniach wszczynanych przed wejściem w życie ubiegłorocznej wielkiej nowelizacji sprawa badania przesłanek wykluczenia była dość prosta. Wykonawca składał z wnioskiem lub ofertą oświadczenie o tym, że wykluczeniu nie podlega, a oprócz tego – razem z tym oświadczeniem – konkretne dokumenty potwierdzające, że to oświadczenie jest prawdziwe. Oczywiście zamawiający w postępowaniach poniżej progów unijnych mógł zrezygnować z żądania wszystkich lub niektórych z tych dokumentów. A pewna sfera przesłanek wykluczenia nie była w ogóle nimi objęta (np. kwestia płatności podatków i opłat lokalnych, choć kiedyś, w odległej przeszłości, i takie pomysły się pojawiały).

Obecna dwuetapowość weryfikacji braku przesłanek wykluczenia zaowocowała kilkoma rozwiązaniami, których wcześniej nie mieliśmy. We wniosku/ofercie nie mamy dokumentów, jest tylko oświadczenie, że przesłanki wykluczenia nie występują – albo bardzo szczegółowy JEDZ w postępowaniach powyżej progu unijnego, albo oświadczenie według własnego wzoru zamawiającego w postępowaniach o mniejszej wartości (zwykle – bardzo proste). Dokumenty pojawiają się na drugim etapie, na żądanie zamawiającego. I właśnie – oprócz dokumentów pojawiły się nam oświadczenia własne wykonawcy.
Czytaj dalej

O jednoczesnym wzywaniu do kilku czynności

Niekiedy zdarza mi się spotkać z wątpliwościami zamawiających odnośnie wykonywania określonych czynności w postępowaniu po otwarciu ofert. Czy można jednocześnie wezwać do wyjaśnienia treści oferty/rażąco niskiej ceny i uzupełnienia brakującego oświadczenia JEDZ lub pełnomocnictwa? Czy można jednocześnie wezwać do wyjaśnienia treści oferty/rażąco niskiej ceny i złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków? Czy można jednocześnie wezwać do uzupełnienia brakującego oświadczenia o spełnianiu warunków (albo o grupie kapitałowej) i do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków? Albo czy można jednocześnie wezwać do wyjaśnienia wątpliwości związanych z treścią dokumentów oraz do uzupełnienia tych dokumentów?

Pierwszy przykład nie pozostawia żadnych wątpliwości – oczywiście, że można. Dwa kolejne przykłady, w gruncie rzeczy dość podobne, to sprawa już nieco bardziej skomplikowana. Ustawodawca najpierw nakazuje oceniać oferty (a zatem i badać, czy nie podlegają odrzuceniu oraz dokonać wstępnego badania spełniania warunków – choć to ostatnie w przypadku procedury odwróconej odnosi się tylko do tej oferty, która wydaje się najlepsza), a dopiero ustalonego w wyniku tych działań najlepszego wykonawcę wzywać do złożenia dokumentów. Jeśli mamy ofertę, która jest najkorzystniejsza, ale jest w niej jakiś feler (który można załatwić w drodze wyjaśnienia lub uzupełnienia), to w przypadku pozytywnego załatwienia tych spraw, oferta ta nadal będzie najkorzystniejsza. Może więc korcić zamawiającego aby nieco przyspieszyć bieg wypadków i wraz z wezwaniem do wyjaśnienia/uzupełnienia wezwać także do złożenia odpowiednich dokumentów. Jeśli wyjaśnienie będzie OK – będzie można od razu zrealizować kolejny etap postępowania. Czy jest to możliwe?
Czytaj dalej

O sekcji alfa

Ożywione dyskusje dotyczące sposobu wypełniania formularza JEDZ wskazują, że choć sama idea zapewne była słuszna, to sposób jej wykonania jest niedoskonały. Prozaicznym, ale dość dolegliwym problemem jest chociażby wybór do wypełnienia pozycji dotyczących przesłanek wykluczenia, albowiem język, którym się posłużono w formularzu pochodzi z dyrektyw, a przesłanki wykluczenia, którymi na co dzień się posługujemy, są opisane w ustawie zupełnie inaczej. W efekcie nie sposób nie sięgać przy tej okazji do 61-stronicowej instrukcji dot. wypełniania JEDZ opublikowanej przez UZP, gdzie poszczególne punkty formularza przyporządkowano do przesłanek wykluczenia z art. 24 ustawy Pzp.

Jednym z ciekawszych wynalazków w formularzu jest sekcja α w jego części 4. Część 4 generalnie ma służyć wstępnemu wykazaniu się przez wykonawcę (albo podmiot trzeci), że spełnia warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego. I oprócz sekcji α, do której za moment wrócimy, są tam jeszcze sekcje, w których można podać szczegółowe dane na temat uprawnień, sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej i zawodowej. Przykładowo – są tam miejsca na wpisanie wielkości przychodów czy wykazu wykonanych prac. Na pozór – super. Ba, w wielu wypadkach porządnie wypełniony JEDZ mógłby zastąpić dokumenty wymienione w rozporządzeniu, a które są oświadczeniami własnymi wykonawcy (np. właśnie wykaz prac czy wykaz osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia).
Czytaj dalej

O wzywaniu do uzupełnienia pełnomocnictw

Zdarza się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, że wykonawcy składają papiery podpisane przez osobę, której upoważnienie do reprezentacji tegoż wykonawcy nie wynika z żadnego dokumentu – nie ma jej wymienionej w odpisie z KRS, nie ma pełnomocnictwa itd. W tej sytuacji zastosowanie znajduje art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, który nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw. A wezwanie nie może być „puste” – musi precyzować, jaki brak został popełniony i co ma złożyć wykonawca.

W takich sytuacjach często zdarza się, że zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia pełnomocnictwa dla osoby, która odpowiednie dokumenty podpisała. Tymczasem we wcale niemałej części przypadków taki sposób postępowania jest tylko jedną z dwóch metod naprawienia problemu. Bo przecież w przypadku większości dokumentów pojawiających się w postępowaniu, wykonawca mógłby postąpić następująco: zamiast donosić pełnomocnictwo dla osoby, która papier podpisała (albo poświadczyła go za zgodność z oryginałem), uzupełnić sam dokument, tym razem podpisany przez odpowiednią osobę. Są też i inne możliwości – np. dana osoba jest już powołana do zarządu wykonawcy, ale jeszcze nieujawniona w KRS, ciężko jednak zamawiającemu być aż tak przewidującym.
Czytaj dalej