O spełnianiu warunków w okresie realizacji zamówienia

W ostatnim numerze kwartalnika PZP znajduje się tekst Macieja Lubiszewskiego dotyczący odpowiedzialności zamawiającego za powierzenie realizacji zamówienia wykonawcy, który nie jest do tego zdolny – w gruncie rzeczy chodzi o warunki udziału w postępowaniu. W ostatniej części artykułu znajdziemy fragment („po czwarte”) odnoszący się do kwestii „takiego skonstruowania warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić ich aktualność nie tylko na etapie przedkontraktowym, ale także realizacji zamówienia”. Autor proponuje dwa rozwiązania: preferować warunki o charakterze bardziej stałym (np. sytuacja ekonomiczna), a nie takie mniej trwałe (np. sytuacja finansowa). I drugie – aby nadzorując realizację umowy badać bieżącą sytuację, w której znajduje się wykonawca.

Stuprocentowa racja. Nie ulega wątpliwości, że wszędzie tam, gdzie w odpowiedzi na warunki udziału w postępowaniu wykonawca wskazuje konkretne zasoby, pilnować ich wykorzystania zamawiający musi, a wielu o tym zapomina. Tak będzie z zasobami ludzkimi, tak będzie z potencjałem technicznym, tak będzie także z ewentualnym podmiotem trzecim, który będzie musiał działać jako podwykonawca. I w tym zakresie odpowiednie zapisy umowne zmuszające wykonawcę do wykorzystania tych zasobów – a jeśli innych, to nie gorszych – powinny być czymś oczywistym. Niestety, nie są. W ustawie mamy art. 36b ust. 2 w zakresie potencjalnej zmiany podmiotów trzecich, a analogicznie powinniśmy postępować przy innych warunkach, gdy to możliwe (np. osób – nieraz zdarza się, że osoba wskazana w ofercie okazuje się potem niedostępna i trzeba ją zamienić – warto by wykonawca miał świadomość, na jakich zasadach ma się to odbywać).
Czytaj dalej

O doświadczeniu zdobytym z pomocą podwykonawców

W piątek odwiedzałem KIO i przez chwilę chodziło mi po głowie aby dziś napisać tu o pewnych technikach procesowych. Ale ponieważ byłaby to refleksja na gorąco, stwierdziłem, że jednak wrzucę to na koniec kolejki. Aby się uleżało. Będzie dla odmiany o czymś, co w kolejce tkwiło od dawna, aczkolwiek zawiera pewien punkt wspólny z poprzednim tematem :) Od dawna, bo inspirację dla tego tekstu stanowi glosa Grzegorza Wicika i Franciszka Łapeckiego do wyroku w sprawie Esaprojekt, opublikowana w kwartalniku PZP jeszcze w 2017 roku (w numerze 2). A konkretnie kilka akapitów z tej glosy, skądinąd bardzo cennej, w których autorzy tekstu zastanawiają się nad problemem, „w jakim stopniu (…) stanowisko TSUE wpływa na dopuszczalność powoływania się wykonawcy na doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówienia, którego część powierzył podwykonawcom” (str. 127-128).

Dla przypomnienia (być może niepotrzebnego, dlatego w bardzo dużym skrócie) – jednym z pytań, które Anna Packo zadała Trybunałowi Sprawiedliwości w tej sprawie było pytanie o możliwość posługiwania się przez członków konsorcjów doświadczeniem zdobytym przez całe konsorcjum. Cóż, wcześniej KIO dość jednoznacznie orzekało, że niezależnie od tego, jaka była rola członka konsorcjum w tym konsorcjum, posiadł on doświadczenie całej tej grupy wykonawców. Niewiele miało to wspólnego ze zdrowym rozsądkiem, bliżej temu było do patologii. Pytanie zatem było cenne, a odpowiedź spełniła oczekiwania: wykonawca nie może powoływać się na doświadczenie konsorcjum, w którym uczestniczył, zdobyte przy realizacji jakiegoś zadania, „jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. A contrario – dany wykonawca może się legitymować takim doświadczeniem, które odpowiada temu, co zrealizował w ramach tego konsorcjum.
Czytaj dalej

O formie zobowiązania podmiotu trzeciego

Przez dość długi czas funkcjonowała zasada, że skoro zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów niezbędnych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest wymienione w ustawie, to powinno być zobowiązaniem pisemnym. Pisemnym czyli podpisanym. Oryginalnym. Jednak w pewnym momencie owa „pisemność” zobowiązania z ustawy zniknęła, a ponadto – póki jeszcze w ustawie była – odnosiła się tylko do tej szczególnej formy dowodu dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, a nie do każdej formy. I zdarzały się sytuacje, które budziły moje wątpliwości. Wszak dowód dysponowania zasobem podmiotu trzeciego niekoniecznie musiał mieć formę zobowiązania.

Zdarzył się na przykład, w przetargu na pewną poniekąd skomplikowaną dostawę, pewien wykonawca, który sam nie spełniał warunków, ale na polskim rynku rozprowadzał i montował przedmiot zamówienia produkowany przez producenta, który warunek spełniał. I złożył najprostszy możliwy dokument dysponowania zasobami tego podmiotu: wystawioną przez niego fakturę proformę, z której wynikało wszystko, co tylko zamawiający mógł się zamarzyć – co, kiedy, jak i nawet za ile. Lepsze od przeciętnego zobowiązania… Problem był tylko w tym, że faktura ta – jak to faktury proformy mają w zwyczaju (a tym bardziej jeśli chodzi o fakturę proformę z innego kontynentu) – nie była podpisana. Ot, przyszła mailem. Od prezesa. Czepiać się? Zamawiający uznał, że skoro kodeks cywilny dopuszcza składanie oświadczeń woli w formie dokumentowej, to i trudno w tym przypadku to kwestionować. Nie wiem, czy w 100% w zgodzie z prawem, ale na pewno racjonalnie.
Czytaj dalej

O wymianie podmiotu trzeciego

Art. 22a ust. 6 Pzp budzi sporo kontrowersji. Stanowi on, że jeśli zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które miały być z jego pomocą spełnione, można go zastąpić innym podmiotem lub z niego zrezygnować (o ile wykonawca sam warunki spełnia). Przetoczyła się przez zamówieniowy światek dyskusja o tym, czy można zrobić odwrotnie – tj. w sytuacji, gdy sam wykonawca jakiegoś warunku nie spełnia, wprowadzić w to miejsce podmiot trzeci. Konkluzja tej dyskusji była jednoznaczna – tego już nie wolno, choć także jednoznaczne jest i to, że niewiele to ma wspólnego z uczciwą konkurencją. Bo przecież w lepszej sytuacji stawia wykonawcę, który wstawił kogoś trzeciego do oferty niż tego, który próbował sam… Na dodatek trudno znaleźć jakieś zdroworozsądkowe rozróżnienie tych sytuacji.

Inna dyskusja, która dotyczyła tego przepisu, odnosiła się do określenia, czy owo zastąpienie to powinien być kolejny krok (trzecie wezwanie) po wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1/2 Pzp oraz do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy też powinno być realizowane w ramach tych dwóch pierwszych wezwań. Oczywiście, zamawiający wzywając do złożenia lub uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, z automatu może pouczyć wykonawcę, co ten ma zrobić, jeśli warunki nie są przez ten podmiot spełnione lub podlega on wykluczeniu. Problem w tym, że niekiedy kwestia oceny tych okoliczności nie jest zerojedynkowa. Nic to, UZP wydał taką opinię i choć ja nie jestem do końca przekonany o powiązaniach art. 22a ust. 6 Pzp z art. 26 ust. 3 Pzp, na które UZP się powołuje, w gruncie rzeczy podzielam opinię z czysto praktycznego punktu widzenia (w innym przypadku postępowania, które już i tak trwają dłużej, mogłyby się jeszcze bardziej przeciągnąć).
Czytaj dalej

O niewystarczającym wyjaśnieniu

Niedawno pisałem na łamach „Zamawiającego” o wyjaśnianiu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeden z wniosków tamtego tekstu dotyczył swego rodzaju technicznej strony tego wyjaśnienia: jeśli wyjaśnienie stanowi de facto zmianę treści specyfikacji, to jest znacznie bardziej przejrzyście, gdy zostaje opisane jako konkretna zmiana specyfikacji. Czyli nie tylko: „Zamawiającemu chodziło to, aby rozumieć to w taki sposób (…)”, ale także: „W związku z tym Zamawiający zmienia punkt 27 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez dodanie zdania o brzmieniu (…)”. Aby wszystko było jasne, aby nie trzeba było sięgać do rozlicznych dokumentów, aby późniejsza umowa sama faktycznie odzwierciedlała intencje stron i przebieg postępowania.

Niekiedy podobny problem dotyczy innych wyjaśnień składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – tych, które wykonawca składa w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (czy to na podstawie art. 24, czy to na podstawie art. 87). Oczywiście, w wielu wypadkach jeśli wyjaśnienia idą za daleko i skutkują zmianą oferty, są po prostu niedopuszczalne. Zdarzają się jednak wypadki w pewien sposób podobne do wspomnianego problemu ze specyfikacją. Jeden z nich stanowił kanwę wyroku KIO z 17 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 606/2018).
Czytaj dalej

O podwykonawstwie i referencjach

Tydzień temu pisałem o możliwości zatrudniania podwykonawców przy realizacji zamówienia w obszarach związanych z warunkami udziału w postępowaniu. Dziś będzie o tym samym, tylko odwrotnie: o możliwości wykazywania się doświadczeniem zdobytym w roli podwykonawcy przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Nie jest to temat specjalnie kontrowersyjny, ale ostatnie moje doświadczenia pokazują, że pewne zdawałoby się utrwalone twierdzenia nie dotarły jeszcze pod każdą strzechę, ale także i to, że diabeł czasami siedzi w szczegółach.

Czy jeśli dany podmiot wykonywał w przeszłości pracę odpowiadającą wymogom określonym w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w roli podwykonawcy, to spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie? Cóż, niewątpliwie spełnia. Jeśli zamawiający chce wyremontować dach na swoim budynku, to przecież identyczne doświadczenie będzie miał podmiot, który wykonywał podobne przedsięwzięcia polegające dokładnie na remoncie dachu, jak i podmiot, który uczestniczył w większym przedsięwzięciu związanym z remontem całego budynku, ale wykonał tam tylko ten jeden kawałeczek – właśnie dach. Niezależnie od tego, jaka jest jego rola, zdobyte doświadczenie jest w praktyce identyczne, a zatem identycznie powinno być traktowane. Nie ma chyba w tym zakresie żadnych wątpliwości w orzecznictwie (przykładem niech będzie wyrok o sygn. akt KIO 2394/13).
Czytaj dalej

O procedurze „zwykłej”

Tak się przypadkowo złożyło, że w ostatnim czasie kilkakrotnie zdarzyło mi się rozmawiać o tym, czym właściwie jest „zwykła” procedura udzielania zamówień w trybie przetargu nieograniczonego – „zwykła” w znaczeniu przeciwnej do procedury „odwróconej” przewidzianej w art. 24aa ust. 1 Pzp. Ba, zetknąłem się ze stanowiskiem, w którym całą główną ideę nowelizacji z 2016 r. (najpierw oferta i ocena ofert, potem dokumenty) utożsamiono z ową procedurą „odwróconą”, natomiast przeciwieństwa takiej procedury upatrywano w postępowaniu „po staremu” (czyli dokumenty wraz z ofertą, a potem ocena ofert). No bo przeciwieństwa do art. 24aa jakoś trudno znaleźć w przepisach. Na dodatek, skoro w procedurze „odwróconej” nie trzeba badać, czy wykonawcy inni niż najkorzystniejszy spełniają warunki udziału i nie podlegają wykluczeniu, to w procedurze „zwykłej” należałoby to zrobić – a do tego potrzebne są dokumenty?

Problem jednak w tym, że to przeciwieństwo w przepisach jest. Tyle że faktycznie nie ma co szukać jednego przepisu, który wprost stanowiłby o tym, jak działać, gdy nie stosuje się art. 24aa. Trzeba na to patrzeć inaczej – art. 24aa Pzp zawiera po prostu wyjątki od ogólnych zasad prowadzenia postępowania. Art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, dotyczące żądania dokumentów dopiero od wykonawcy ocenionego najwyżej, obowiązują niezależnie od tego, czy zamawiający skorzysta z dobrodziejstwa art. 24aa Pzp, czy nie. A zatem różnica między procedurą „zwykłą” i „odwróconą” nie polega na tym, że w procedurze „zwykłej” można żądać wszystkich dokumentów od razu z ofertą. Nie, ta różnica jest znacznie bardziej subtelna.
Czytaj dalej

O obowiązku żądania dokumentów w postępowaniu unijnym

Albo raczej – o domniemanym braku obowiązku. Jest sobie bowiem uchwała KIO z 26 maja 2017 r. o sygnaturze KIO/KU 20/17, której tematem było m.in. to, czy zamawiający prowadząc postępowanie powyżej progów unijnych ma obowiązek wzywania do złożenia wszelkich wymienionych w rozporządzeniu dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia mających zastosowania w postępowaniu. I Izba doszła do wniosku, że nie. Co mogłoby oznaczać małą rewolucję. Wszak przez lata uczestnicy postępowań w naszym kraju przyzwyczaili się do następujących reguł: poniżej progów unijnych dokumenty mogą być wymagane, ale nie muszą, natomiast od progów unijnych w górę wymaganie tych dokumentów jest obowiązkowe.

Sam przypadek był dość szczególny. Mianowicie zamawiający zażądał od wykonawców wszystkich kluczowych dokumentów, brakło w tych wymaganiach tylko drobiazgów, które wpływu na bieg postępowania nie miały: mianowicie oświadczeń własnych wykonawcy z § 5 pkt 5-9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz zaświadczeń o niekaralności w zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. Ale zamawiający wymagał wypisów z KRK w zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, a zatem zaświadczenia, które dostał załatwiały w praktyce wszystkie przesłanki wykluczenia dotyczące karalności, także te z ust. 5. W przypadku oświadczeń – cóż, moim zdaniem to mnożenie bytów ponad potrzebę, tj. potwierdzanie jednego oświadczenia innym oświadczeniem, doskonale w tej sytuacji zbędnym (pisałem o tym w szponach przed rokiem).
Czytaj dalej

O wystawcy referencji

Nie ulega wątpliwości, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem dość mocno sformalizowanym. Na szczęście jednak z biegiem czasu owa formalizacja nieco ustępuje – kiedyś kopię dokumentu za zgodność z oryginałem musiał poświadczać notariusz, dziś może zrobić to sam wykonawca. Kiedyś tłumaczenie dokumentu musiał wykonać tłumacz przysięgły, dziś zamawiający musi przyjąć jakiekolwiek tłumaczenie. Słowem, idzie ku lepszemu. Pewnych granic jednak nawet w tych najbardziej sformalizowanych czasach nie przekraczano. Owszem, zdarzali się zamawiający, którzy umiaru nie znali, żądając np. pełnomocnictw do podpisywania gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych, ale nawet wtedy można było traktować to jako sytuacje odosobnione.

Niedawna dyskusja na actuariusowym forum uświadomiła mi, że wciąż jednak zdarzają się przypadki, w których zamawiający lub konkurenci próbują podważać dowody należytego wykonania poprzednich umów (zwykle w postaci referencji) składane przez wykonawców na potwierdzenie posiadania odpowiedniego doświadczenia. Oczywiście, takich dokumentów czepiać się można na wiele sposobów, ale w tym wypadku chodzi o czepianie się w zakresie pewnego formalizmu: o upoważnienie (a raczej jego brak) osoby podpisującej ten papier.
Czytaj dalej

O obowiązku składania JEDZ w postaci elektronicznej: szyfrowanie i archiwizowanie

Dziś będzie po raz trzeci o nadchodzącym wejściu w życie obowiązku składania JEDZ w postaci elektronicznej: kilka dni temu odezwał się w tej sprawie Urząd Zamówień Publicznych publikując w aktualnościach komunikat „Elektroniczny JEDZ”. W dużym skrócie: Po pierwsze UZP wspomina tylko o oświadczeniu JEDZ, z czego można wnioskować, że zdaniem Urzędu obowiązek będzie dotyczyć tylko tego dokumentu. Po drugie jako dopuszczalną formę składania elektronicznego JEDZ Urząd wskazuje pocztę elektroniczną, pod warunkiem, że dokument jest opatrzony kwalifikowanym podpisem oraz zabezpieczony hasłem ujawnionym zamawiającemu w ofercie…

Cóż, biorąc pod uwagę bezsensowną, półroczną przejściowość tych uregulowań być może zaprezentowane rozwiązanie jest jakimś racjonalnym kompromisem pomiędzy wynikającymi z ustawy obowiązkami a realiami, o których wcześniej pisałem. Zastanawia jednak wymóg szyfrowania JEDZ, który jest uzasadniony w sposób następujący: po pierwsze z uwagi na „konieczność zapewnienia integralności informacji zawartych w JEDZ”, po drugie z uwagi na „obowiązek nieujawniania danych zawartych w JEDZ”.
Czytaj dalej