O skutku zmiany art. 26 ust. 3 Pzp

Już dwa razy pisałem w „szponach” o problemie aktualności dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek wykluczenia w ponowelizacyjnej rzeczywistości. Pierwszy raz – zanim pojawiło się orzecznictwo w tym zakresie (w grudniu 2016 r.). Gdy robiłem to po raz drugi (w maju br.), w rękach miałem tylko jeden wyrok Izby na ten temat. W międzyczasie wyroków dorobiliśmy się więcej, niestety, jak to czasami bywa, nieco „rozjechanych”.

Na początek może małe wyjaśnienie – zdania w tej sprawie nie zmieniłem. Skoro w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp mamy mowę o aktualności dokumentów na moment ich złożenia, a z art. 26 ust. 3 Pzp usunięto fragment stanowiący o tym, na jaką datę owe dokumenty mają potwierdzać okoliczności, których dotyczą – to znaczy, że dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków w chwili, w której wykonawca je przekazuje (niezależnie od tego, czy następuje to wskutek „pierwszego”, czy „drugiego” wezwania). Ba, inne podejście uczyniłoby martwą możliwość samodzielnego pobierania dokumentów przez zamawiającego z publicznych baz danych. I chyba nie byłoby zgodne z intencjami ustawodawcy, skoro nadal wykonawca, chociaż nie musi składać dokumentów z ofertą, w praktyce już w tym momencie musi nimi dysponować (przynajmniej w zakresie przesłanek wykluczenia, gdzie w praktyce trudno o uzyskanie dokumentów potwierdzających dane okoliczności z datą wstecz).
Czytaj dalej

O dokumentach od podmiotu trzeciego

Temat rozmaitych wpadek z rozporządzenia o dokumentach pewnie nieraz już w „szponach” się pojawiał. Na pewno gdzieś wspominałem o oświadczeniu o grupie kapitałowej (choć w tym wypadku zapis rozporządzenia jest znacznie szczęśliwszy niż zapis ustawy, który poniekąd dubluje, a zatem to ustawę wypadałoby zmienić w tym zakresie). Wciąż zastanawiam się, do kogo adresowane są przy informacji finansowej podmiotu niezobowiązanego do sporządzania sprawozdania słowa „na przykład” przed obrotami i zobowiązaniami. Albo dlaczego w przypadku dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw i usług realizowanych dla samego siebie mowa jest o „oświadczeniu wykonawcy”, a gdy chodzi o roboty budowlane – o „innych dokumentach”.

Znalazłoby się jeszcze kilka elementów, których mógłbym się czepiać, ale jest jeden zapis, który został sformułowany bardzo myląco dla użytkowników tych przepisów i widać to w praktyce. Chodzi o § 9 ust. 2 tegoż rozporządzenia, w którym mowa o tym, że zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowania – złożenia dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9. A to odniesienie z kolei prowadzi do całej litanii dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia – od zaświadczeń o niekaralności aż do oświadczeń o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych.
Czytaj dalej

O samooczyszczeniu

Ustawodawca nasz (zresztą – w ślad za autorami dyrektywy 2014/24/UE) pozostawił wykonawcom, którzy spełniają przesłanki wykluczenia z postępowania boczną furtkę, którą mogą jednak przebrnąć ten etap eliminacji. Tą boczną furtka jest procedura tzw. samooczyszczenia, opisana w art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Oczywiście, nie każdy problem można rozwiązać tą drogą – przepisy odsyłają tylko do niektórych z przesłanek wykluczenia, w przypadku pozostałych drugiej szansy wykonawca mieć już nie może.

W ciekawym tekście na ten temat opublikowanym w pierwszym tegorocznym numerze kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” (Małgorzata Nyc-Zimny, Z problematyki tzw. samooczyszczenia się wykonawcy na tle zasady proporcjonalności oraz równego traktowania konkurentów) podkreślono cztery elementy skutecznego samooczyszczenia: diagnozę (czyli wyjaśnienie okoliczności popełnionego błędu), zadośćuczynienie (czyli naprawę wyrządzonych szkód), oczyszczenie (czyli przede wszystkim podjęcie odpowiednich środków „kadrowych” – pozbycie się tych osób, które problem spowodowały) i wreszcie przeciwdziałanie (czyli podjęcie środków mających zapobiec podobnym sytuacjom w przyszłości – procedur, szkoleń, weryfikacji kadr itp.). W dużej mierze powtórzone są one w samej ustawie, gdzie na dodatek mamy współpracę z organami ścigania.
Czytaj dalej

O wykonywaniu robót lub usług przez podmiot trzeci

W ślad za art. 63 dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca nasz wprowadził rok temu do ustawy Pzp nowy art. 22a ust. 4, zgodnie z którym, jeśli wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, to niezbędne jest aby taki podmiot trzeci realizował roboty lub usługi, do których te zdolności są wymagane. To bardzo sensowna zasada, która – razem z wymogiem badania podstaw wykluczenia wobec podmiotów trzecich użyczających swojego potencjału (tutaj bez ograniczeń co do zakresu tego potencjału) – powinna stanowić barierę w omijaniu przepisów ustawy i posiłkowaniu się papierowym potencjałem. Jak to ma działać w praktyce?

Przede wszystkim trzeba pamiętać, że zakres tego przepisu jest ograniczony. Nie każde użyczenie potencjału wymaga udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Z jednej strony mamy ograniczenie w zakresie rodzajów zamówień, w których przepis ma zastosowanie – odnosi się do usług i robót, nie obejmuje natomiast dostaw (choć pewnie byłoby sensownym objęcie nim tych elementów dostaw, które są chociażby związane z ich „rozmieszczeniem i instalacją”, jak w art. 36a ust. 2 pkt 2 Pzp). Z drugiej strony ograniczony jest zakres warunków, które ów potencjał ma pomagać spełnić – są to wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie, ale już nie potencjał techniczny czy sytuacja ekonomiczna i finansowa (poza przepisem pozostają też uprawnienia do prowadzenia określonej działalności, jednak tu akurat tylko z tego powodu, że także dyspozycja art. 22a ust. 1 dotycząca zakresu posługiwania się potencjałem trzecim tego nie uwzględnia). Wymienione trzy elementy ewidentnie mogą dotyczyć dwóch popularnych warunków udziału w postępowaniu – po pierwsze kompetencji osób, które zostaną skierowane do wykonania zamówienia, po drugie doświadczenia samego wykonawcy w realizacji podobnych usług.
Czytaj dalej

O elektronicznym poświadczeniu za zgodność z oryginałem

Impulsem dla dzisiejszego tekstu jest § 5 opublikowanego ostatnio rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. Przepis, z którego bardzo się cieszę. Bo nieraz spotykałem się z sytuacjami, gdy człowiek chciał przekazać dokumenty w formie elektronicznej, były to skany dokumentów papierowych, a więc wymagało to ich poświadczenia za zgodność z oryginałem, i pojawiał się problem. Bo można podpisać je elektronicznie, ale do takiego podpisu nie można dodać żadnej adnotacji. Gdy mamy dokument papierowy i klauzuli „za zgodność z oryginałem” brakuje, zwykle się czepiamy. Tu bariera jest technologiczna.

I wspomniany § 5 (a właściwie jego ust. 2) ową barierę poniekąd załatwia co prawda ciut rozbudowanym, ale mimo wszystko jednym zdaniem (drugie zdanie w ust. 3 jest moim zdaniem już niepotrzebne). Stanowi on, że jeśli elektroniczna kopia dokumentu została opatrzona podpisem elektronicznym, z definicji oznacza on, że owa kopia została poświadczona przez wykonawcą właśnie za zgodność z oryginałem. Rozwiązanie jak najbardziej sensowne.
Czytaj dalej

O warunku ekonomicznym i doradztwie księgowym

W podsumowaniu wyników kontroli Prezesa UZP za rok 2015 (dostępnych tutaj) znaleźć można pewne kuriozum. Wydaje się, że w kwestii posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich teraz trochę znormalnieliśmy, ale chyba zawsze były jakieś granice, których się nie przekraczało. Tymczasem opisany we wspomnianym dokumencie przypadek jest ze wszech miar szczególny (punkt IV.2.3, s. 27-28).

Mianowicie zamawiający postawił w przetargu warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wielkości osiąganych przychodów. Oprócz tego warunek ten stanowił jednocześnie kryterium kwalifikacji do kolejnego etapu – na krótką listę miało trafić tych pięciu wykonawców, którzy wykażą się najwyższym sumarycznym przychodem za okres ostatnich trzech lat. I cóż zrobił jeden z wykonawców? Cóż, jego przychody były wystarczające, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, ale to mogło nie wystarczyć (i jak się okazało – faktycznie – gdyby nie ten zabieg, byłby na szóstym miejscu). Pożyczył sobie zatem sytuację ekonomiczną podmiotu trzeciego. Oprócz swojego sprawozdania finansowego złożył sprawozdanie finansowe tego podmiotu oraz jego zobowiązanie do udostępnienia odpowiednich zasobów.
Czytaj dalej

O dokumencie i nie-dokumencie bankowym

Zdarzył się jakiś czas temu wyrok KIO (z 3 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2391/16 i 2392/16), w którym orzekano w temacie poruszanym w „szponach” w czerwcu 2013 r.. Chodziło mianowicie o możliwość posługiwania się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców dokumentami, które nie posiadają fizycznego podpisu – a mimo to są dokumentami. Jako jeden z przykładów przywołałem tam art. 7 ustawy Prawo bankowe, na podstawie którego banki mogą wystawiać elektroniczne dokumenty bez posługiwania się jakimkolwiek podpisem (czy odręcznym, czy elektronicznym) nawet w takich sytuacjach, gdy przepisy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. I banki niezmiernie często z takiej możliwości korzystają – potwierdzenia przelewu czy wyciągi z rachunku właśnie w takiej formie są obecnie codziennością, natomiast takie same dokumenty w formie papierków z pieczątkami i podpisami – rzadkością.

W postępowaniu pojawia się kilka różnych dokumentów pochodzących z banków – gwarancje bankowe (co do zasady pisemne, aczkolwiek pewna szczególna forma elektroniczna – komunikat SWIFT – też może być dopuszczalna), potwierdzenia wpłaty wadium przelewem (i tu nikt nie burzy się przeciwko papierkowi bez podpisu, aczkolwiek w gruncie rzeczy jest to kompletnie zbędny papier), i wreszcie informacja banku o zdolności kredytowej oraz środkach finansowych, którymi dysponuje wykonawca. W sprawie będącej przedmiotem wspomnianego wyroku właśnie tego ostatniego dokumentu zażądano, a wykonawca złożył „wydruki z zestawieniami obrazującymi wysokość środków na posiadanych lokatach”. Konkluzja KIO była taka, że są one nie wystarczające – albowiem wykonawca powinien przedstawić dokument „pochodzący z banku, a nie samodzielnie wygenerowany wydruk”. Jak się to ma do wspomnianego wyżej mojego tekstu z 2013 r.?
Czytaj dalej

O wyroku C-387/14 i nowych przepisach

4 maja TS UE wydał wyrok zawierający odpowiedzi na serię pytań prejudycjalnych, jakie wystosowało do niego KIO w 2014 r. W międzyczasie upłynęły niemal trzy lata, a w zamówieniach publicznych przypadły one na przełom epok – w 2014 r. stosowaliśmy dyrektywy z 2004 r., teraz stosujemy nowe, w których wiele rzeczy mocno się pozmieniało. Pytanie zatem, czy konstatacje z tego wyroku są nadal aktualne? I wydaje się, że w bardzo dużym stopniu – tak.

Pytań było siedem i dotyczyło w większości różnych aspektów oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W pytaniach 1-3 KIO chciało zasięgnąć opinii Trybunału w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu – czy można dopiero w odpowiedzi na uzupełnienie wykazywać potencjał podmiotu trzeciego wraz ze stosownym zobowiązaniem oraz czy można dopiero wtedy przedstawiać dokumenty, które powstały dopiero po terminie składania ofert. Trybunał stwierdził, że uzupełniać można drobiazgi, ale pod żadnym pozorem nie można uzupełniać nowych dokumentów takich jak zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ba, nawet nie można wyjaśniać istotnych niejasności.
Czytaj dalej

Jeszcze raz o dacie, na którą uzupełniane dokumenty mają potwierdzić spełnianie warunków

Kilka miesięcy temu pisałem w „szponach” o problemie wykazania spełniania warunków/braku przesłanek wykluczenia za pomocą dokumentów, do których uzupełnienia wzywany jest wykonawca. A konkretniej – daty, na jaką wykonawca ma potwierdzić te okoliczności. M.in. o tym, że obecnie nie jest to aż tak oczywiste, jak przed lipcową nowelizacją, albowiem nie ma już w art. 26 ust. 3 Pzp fragmentu, który wprost tę kwestię regulował.

Mimo wszystko jednak dostaliśmy w zamian art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, w których mowa jest o tym, że składane dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Można zatem zastanawiać się, czy w przypadku sięgnięcia po art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do tych dokumentów, należy uznać, że zasada aktualności na dzień ich złożenia także w ramach uzupełnienia nadal obowiązuje (do czego ja się przychylam), czy jednak aktualność powinna być potwierdzona najpóźniej na dzień, w którym mijał termin wyznaczony w wezwaniu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp.
Czytaj dalej

O oświadczeniu na potwierdzenie oświadczenia

W postępowaniach wszczynanych przed wejściem w życie ubiegłorocznej wielkiej nowelizacji sprawa badania przesłanek wykluczenia była dość prosta. Wykonawca składał z wnioskiem lub ofertą oświadczenie o tym, że wykluczeniu nie podlega, a oprócz tego – razem z tym oświadczeniem – konkretne dokumenty potwierdzające, że to oświadczenie jest prawdziwe. Oczywiście zamawiający w postępowaniach poniżej progów unijnych mógł zrezygnować z żądania wszystkich lub niektórych z tych dokumentów. A pewna sfera przesłanek wykluczenia nie była w ogóle nimi objęta (np. kwestia płatności podatków i opłat lokalnych, choć kiedyś, w odległej przeszłości, i takie pomysły się pojawiały).

Obecna dwuetapowość weryfikacji braku przesłanek wykluczenia zaowocowała kilkoma rozwiązaniami, których wcześniej nie mieliśmy. We wniosku/ofercie nie mamy dokumentów, jest tylko oświadczenie, że przesłanki wykluczenia nie występują – albo bardzo szczegółowy JEDZ w postępowaniach powyżej progu unijnego, albo oświadczenie według własnego wzoru zamawiającego w postępowaniach o mniejszej wartości (zwykle – bardzo proste). Dokumenty pojawiają się na drugim etapie, na żądanie zamawiającego. I właśnie – oprócz dokumentów pojawiły się nam oświadczenia własne wykonawcy.
Czytaj dalej