O stosowaniu art. 17 Pzp w praktyce

Oświadczenia o braku zaistnienia przesłanek do wyłączenia z postępowania wynikające z art. 17 Pzp są zupełną codziennością osób występujących po stronie zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 17 wymienia liczne przesłanki, które wymagają wykluczenia osób wykonujących czynności w postępowaniu – w szczególności dotyczą one związków z wykonawcami, które mogłyby rzutować na bezstronność tych osób. Stosowne oświadczenia składa się pod rygorem odpowiedzialności karnej (a brak ich złożenia to jeden z czynów stanowiących naruszenie dyscypliny finansów publicznych), a czynności wykonane z udziałem takich osób co do zasady powinno się powtarzać.

Oczywiście, zasada jest jak najbardziej słuszna, z jej egzekwowaniem bywa natomiast różnie – niekiedy osoba, która powinna podlegać wyłączeniu, co prawda w papierach się nie pojawia, ale steruje działaniami niejako z drugiego szeregu. Tego typu działanie zawsze jednak będzie podejrzane i osoby wykonujące czynności w postępowaniu nie powinny godzić się na coś takiego (stąd zresztą po nowelizacji w ustawie pojawi się także w art. 17 Pzp „pośredni wpływ na wynik postępowania”). Bywają też kłopoty z interpretacją przepisów – np. co, jeśli członek komisji ma zaciągnięty kredyt w banku startującym w przetargu? Kupił samochód od dilera, który chce sprzedać samochody jego instytucji? W ogóle – jak ocenić, czy stosunek prawny lub faktyczny z wykonawcą budzi uzasadnione wątpliwości co do bezstronności osób?
Czytaj dalej

O języku obcym

Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w naszym systemie prawnym jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w języku polskim. Oznacza to, że wszelka dokumentacja powstająca w postępowaniu (po stronie zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego) powinna być sporządzana po polsku, wszelkie kontakty między stronami postępowania powinny następować w języku polskim. Z drugiej strony, jest to jedna z głównych barier utrudniających uczestniczenie w postępowaniach przedsiębiorcom zagranicznym (a także – w odwrotnych sytuacjach – polskim za granicą) – tę kwestię i problem unijnych polityk pozostawmy jednak na boku.

Ustawodawca przewidział od zasady prowadzenia postępowania w języku polskim kilka wyjątków. Jednym z nich jest zapis § 7 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), w którym w odniesieniu do dokumentów wynikających z tego rozporządzenia przyjął do wiadomości fakt, że mogą one być z natury rzeczy sporządzane w językach obcych (rozmaite zaświadczenia z innych krajów, referencje czy dokumenty dotyczące przedmiotu zamówienia) i nakazał ich składanie wraz z tłumaczeniem na język polski. Już dawno z przepisu tego wyleciał obowiązek dokonywania tego tłumaczenia przez tłumaczy przysięgłych, choć czasami spotkać można taki nieuprawniony wymóg w rozmaitych specyfikacjach.
Czytaj dalej

O zdeptaniu jawności

Miałem nie pisać o projekcie nowej ustawy. Wszak jego przyszłość póki co jest mocno niepewna, a staram się, aby szpony miały aspekt głównie praktyczny. Poza tym to trochę jak gryzienie w kostkę niedźwiedzia – słuchając wypowiedzi Prezesa Piasty na niedawnej konferencji zorganizowanej przez Dariusza Kobę i przedstawicielstwo UE w Polsce odniosłem wrażenie, że UZP oglądać się na krytykę nie zamierza zanadto. W moim postanowieniu nie udało mi się wytrwać, mam nadzieję, że i podobnie z UZP będzie…

Niewątpliwie sporo racji mają ci, którzy twierdzą, że nowa ustawa to nieco chaotyczna kompilacja przepisanych dyrektyw oraz dotychczasowych przepisów. Szkoda, że z dotychczasowych przepisów bezkrytycznie przekładane do projektu są te kompletnie nieudane (np. o podwykonawcach), a dyrektywa jest przepisywana z błędami (diabeł siedzi w szczegółach, wystarczy np. poszukać w artykule o zamówieniach in house). Nie wspomnę już o zamieszaniu choćby na poziomie pojęć.
Czytaj dalej

O zamówieniach „in house”

Dziś będzie poniekąd edukacyjnie – o „zamówieniach in house”, czyli – w dużym skrócie – zamówieniach udzielanym pomiędzy ściśle ze sobą powiązanymi podmiotami zamawiającymi. Zamówień takich nie mamy obecnie uregulowanych w prawie polskim – pewną namiastką jest tu tylko art. 4 pkt 13 Pzp, z niezrozumiałych jednak powodów odnoszący się jedynie do zamówień jakie miałyby być udzielone instytucjom gospodarki budżetowej, pomijając choćby znacznie bardziej liczny sektor spółek publicznych. Zamówień takich nie mamy także uregulowanych w dotychczasowych dyrektywach – ale tu sytuacja zmieniła się wraz z uchwaleniem ubiegłorocznych nowych dyrektyw zamówieniowych, w których przesłanki stosowania zamówień in-house już opisano.

Termin implementacji wspomnianych nowych dyrektyw upływa jednak w przyszłym roku, zatem obecnie wciąż głównym wzorcem postępowania są zasady wynikające z orzecznictwa ETS. A orzecznictwo to jest dość bogate – Trybunał zajmował się tym tematem co najmniej kilkunastokrotnie. W wyroku z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal przedstawił dwa podstawowe kryteria, które muszą być spełnione, aby zamówienie mogło być uznane za zamówienie „in house” i wyłączone z reżimu dyrektyw zamówieniowych. W kolejnych orzeczeniach te kryteria były stopniowo precyzowane, uzupełnianie i rozbudowywane.
Czytaj dalej

O przetargach na obsługę bankową

A właściwie nie o przetargach samych w sobie, ale o problemach z nimi wskazanych w wydrukowanym w „Dzienniku Gazecie Prawnej” z 18 marca 2015 r. (strona C4) obszernym tekście Józefa Stęplowskiego pt. „Potrzeba więcej precyzji przy bankowych przetargach”. Autor zajął się tam problemem nieprawidłowości w prowadzonych przez samorządy postępowaniach na obsługę bankową. W całej rozciągłości można zgodzić się z podanym w ramce przy tekście stwierdzeniem, że wagi kryteriów w takich przetargach (zresztą – nie tylko w nich) są często przyjmowane bez odpowiedniej analizy, co może mieć negatywny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Albo inaczej – skutkuje niekiedy wyborem oferty z największą ilością punktów, ale pozornie tylko najkorzystniejszej. Sam poszedłbym dalej: błędem jest w ogóle wielość kryterium cenowych zamiast jednego, kumulującego wszystkie aspekty cenowe.

Jednak kilka innych tez zawartych w tym tekście budzi poważne wątpliwości. W dużym skrócie można podsumować tekst w następujący sposób:
1. Kredyty nie są w rozumieniu Pzp usługami, ale dostawami. Ponieważ dostaw z usługami łączyć w jednym postępowaniu nie można, nie można także łączyć w jednym postępowaniu obsługi bankowej i kredytu w rachunku bieżącym. Ponadto takie łączenie ogranicza konkurencję, bo na rynku działa wiele banków, które mogą takich kredytów udzielać (a nie mogą, bo zamawiający jest związany z wybranym do obsługi), oraz może być niegospodarne, bo koszty obsługi kredytu w innym banku mogą być niższe.
2. Lokaty nie są zamówieniem publicznym, ponieważ generują dochody. Ponieważ zamówień z niezamówieniami łączyć w jednym postępowaniu nie można, nie można także łączyć obsługi bankowej i automatycznego umieszczania nadwyżek środków finansowych na lokatach typu O/N. Ponadto jest to niegospodarne, bo uniemożliwia to lokowanie wolnych środków w innych bankach, które mogą oferować korzystniejsze oprocentowanie.
3. Jeżeli kredyt i lokaty nie powinny być przedmiotem zamówienia, to i nie powinno znajdować się odniesienia do tych elementów w kryteriach oceny ofert.
Wniosek autora: zamawiający postępując w sposób opisany w powyższych punktach łamią prawo w sposób, który może być uznany za nieprawidłowość na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny publicznej.
Czytaj dalej

O ciężarze dowodu w sporze o informację zastrzeżoną

Przy lekturze opisanego w „szponach” 22 grudnia wyroku KIO 1977/14 dopadła mnie pewna wątpliwość. Problem, którego dotyczyła, nie ma rozwiązania idealnego. A chodzi o jedną z podstawowych zasad prawniczych, znaną już starożytnym: Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Czyli: ten ma przedstawić dowód, który coś twierdzi, a nie kto zaprzecza. Zapisana w art. 6 kc. ma znamienite znaczenie w sporach między stronami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kto coś komuś zarzuca, ten ma to coś udowodnić.

Ostatnimi czasy nastąpiła zmiana w tym zakresie. Nowelizacja Pzp, która weszła w życie 19 października wprowadziła w art. 190 ust. 1a wyjątek od tej zasady w przypadku sporów o rażąco niską cenę. Teraz to nie ten, kto zarzuca rażąco niską cenę, ma udowadniać „winę” drugiej strony. Przeciwnie, ten, kto jest podejrzany, ma udowadniać swoją niewinność. A jeśli nie przystąpi do postępowania odwoławczego lub skargowego (lub zrobi to nieskutecznie), dowód będzie musiał przedstawić zamawiający, a nie skarżący. Odwrócenie ról w zasadzie słuszne, wszak w tym wypadku udowodnienie komuś, że oferuje coś poniżej kosztów jest niezmiernie trudne, jeśli niekiedy nie niemożliwe. Pozyskanie danych na temat stosunków handlowych konkurenta wymagałoby często użycia narzędzi, do których legalny dostęp w naszym kraju mają wyłącznie organy ścigania. A bez takiej wiedzy nigdy nie udowodnimy, że konkurent nie jest w stanie kupić cegły/systemu informatycznego/zatrudnić eksperta za mniej niż X zł. Bo a nuż mamy tu do czynienia z nadzwyczajnymi okolicznościami, które ten konkurent ukrywa przed innymi graczami na rynku.
Czytaj dalej

O nabywaniu nieruchomości wraz z budową

Jest sobie w ustawie Pzp przepis art. 4 pkt 3 lit. i Pzp. Pozwala na niestosowanie ustawy do zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości lub innych praw do nieruchomości (np. najmu lub dzierżawy). Cel absolutnie słuszny. Wybór lokalizacji nieruchomości przez zamawiającego często związany jest z zupełnie innymi procedurami i trudno sobie wyobrazić na przykład, aby zamawiający zmuszony był do organizowania konkurencyjnego postępowania na wykup działki pod zaplanowaną wcześniej drogę. Wszak wie, która działka jest mu potrzebna, posiada ona (zwykle) konkretnego właściciela i trudno zmuszać go do składania oferty w przetargu, skoro to zamawiaczowi zależy na tej konkretnej działce. Zresztą, byłoby to postępowanie nieefektywne. Przez pewien czas mieliśmy przesłankę pozwalającą na stosowanie w takich przypadkach trybu zamówienia z wolnej ręki – i było to zbyteczne mnożenie papierów.

Oczywiście, to nie tylko przypadek drogi, wcześniej zaplanowanej, ale także i inne, może nieco mniej oczywiste. Zamawiający mogą kupować (albo wynajmować itp.) nieruchomości lub ich części także w innych celach, również w sytuacjach, w których konkretna lokalizacja nie jest z góry zdefiniowana. Kierują się jednak przy tym zwykle z góry określonymi potrzebami i narzucanie Pzp byłoby w takiej sytuacji nadmiernym formalizmem. Niekiedy, gdy jest to możliwe, stosowane są tu zresztą procedury konkurencyjne – sam uczestniczyłem w kilku tego typu postępowaniach na zakup mieszkań na potrzeby komunalne. Na wszelki wypadek dodam – gotowych mieszkań.
Czytaj dalej

O dyrektywach i przetargu na śmieci

Prawie trzy lata temu pisałem w „szponach” o tym, w jak beznadziejny sposób unormowano w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach kwestie dotyczące procesu udzielania zamówień na budowę, utrzymanie i eksploatację regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych oraz na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości, względnie na ich odbieranie i zagospodarowanie. Problemów w tym zakresie zdaje się ani ubyło, ani przybyło (chociaż czas, jaki minął, zapewne pozwolił na pojawienie się pewnych praktyk w tym zakresie, zapełniających ustawowe dziury). Dziś o problemie nieco innym (choć już wówczas hasłowo wskazanym).

Chodzi mianowicie o podstawowy kwestię związaną z narzuceniem obowiązku przeprowadzenia „przetargu” w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Od samego początku pojawiły się pewne głosy, że unormowanie takie jest niezgodne z dyrektywami unijnymi i orzecznictwem ETS. Bo z nich wynika możliwość udzielania pewnych zamówień poza reżimem dyrektywy, bez stosowania procedur, o ile spełnione są odpowiednie przesłanki. Zamówienia takie nazywane są zamówieniami „in house” i zasadniczo dotyczą sytuacji, w której wykonawcą jest podmiot, nad którym zamawiający sprawuje kontrolę, a zakres jego działalności podporządkowany jest celom właśnie zamawiającego (to oczywiście skrót, zamówienia „in house” w ogóle to inny temat, który zresztą czeka w kolejce). Argumentację taką powtarzano najczęściej za prezydentem Inowrocławia, który w tym zakresie i z tego powodu zaskarżył ustawę do Trybunału Konstytucyjnego – twierdząc, że skoro w na gruncie europejskim dopuszczono możliwość zlecania zamówień „in house”, również i polskie prawo powinno taką możliwość przewidywać.
Czytaj dalej

O barterze

Dobrych kilka lat temu dopadła mnie nagła potrzeba cytatu na temat obowiązku stosowania ustawy Pzp przy zamówieniach, za których wykonanie wynagrodzenie nie jest płacone w formie pieniądza, ale tzw. barteru. Zajrzałem zatem do komentarza wydanego przez UZP i ze zdziwieniem znalazłem na str. 34 wydania III stwierdzenie, że barter jest wyłączony spod rygorów Pzp. Ze zdziwieniem, ponieważ żyłem w błogim przekonaniu, że komentarz ten potwierdza, że barter to także zamówienie – i moje błogie przekonanie było poniekąd uzasadnione, wszak w dwóch wcześniejszych wydaniach tak właśnie było. Uzasadnienie było dość kuriozalne – z uwagi na „cel przyświecający wprowadzeniu szczególnych procedur wyłaniania wykonawców, tj. racjonalne wydatkowanie środków pieniężnych przez podmioty obowiązane do stosowania ustawy” słowo „odpłatna” użyte w art. 2 pkt 13 Pzp nie powinno być interpretowane zgodnie z doktryną prawa cywilnego, ale niezależnie od niej. Skoro bowiem w systemie finansów publicznych chodzi o wydatkowanie środków publicznych – rozumianych jako żywa gotówka – to i zakres Pzp jest tak ograniczony*.

Argumentacja ta jednak, choć w tak szacownym miejscu (choć nie wolnym od kontrowersji) przedstawiona, trudno trafia do przekonania. Wszak „odpłatność” w polskim systemie prawnym jest nieźle zakorzeniona i trudno nawet znaleźć bliższe odniesienie do problemu pieniężności/niepieniężności owej odpłatności w piśmiennictwie do kodeksu cywilnego – nawet w Systemie prawa prywatnego (rzuciłem okiem na tom II i V), to że odpłatność może przybierać różne formy jest tak oczywiste, że traktuje się to jako rzecz naturalną. A odrywanie sensu „odpłatności” od tego przyjętego na gruncie prawa cywilnego jest przedsięwzięciem bardzo karkołomnym.
Czytaj dalej

O „przetargu” z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

1 lipca bieżącego roku sejm uchwalił szeroko zakrojoną nowelizację ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Nowelizację o tyle ciekawą z zamówieniowego punktu widzenia, że oprócz oddania w ręce gmin władztwa nad odpadami, nałożyła na te same gminy pewne szczególne obowiązki w zakresie gospodarowania tymiż odpadami. Z tych obowiązków interesują nas tutaj te, które z zamówieniami publicznymi są związane.

W nowelizacji tej pojawią się bowiem „przetargi”. Najpierw w art. 3a, gdzie nałożono na gminy obowiązek przeprowadzenia „przetargu” przy budowie, utrzymywaniu i eksploatacji regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, a dalej w art. 6d, gdzie nałożono na gminy obowiązek przeprowadzenia „przetargu” na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości, względnie na ich odbieranie i zagospodarowanie. W pierwszym przypadku (art. 3a) dano jeszcze dwie dodatkowe furtki: koncesję albo ppp, w oparciu o stosowne ustawy.
Czytaj dalej