O rozliczeniu koncesji w przypadku przedwczesnego rozwiązania umowy

Zarówno polskie prawo cywilne, jak i często strony umów, przewidują możliwość przedterminowego rozwiązania umowy. Czy nazwiemy to rozwiązaniem, odstąpieniem czy wypowiedzeniem, skutek jest jeden (pomijając różnice formalne): jedna strona lub obie z nich decydują, że umowa nie będzie realizowana do końca. Coś, jakiś jej element, pozostanie niewykonany. W skrajnym przypadku umowa w ogóle nie będzie uważana za zawartą, a to, co strony sobie dotąd świadczyły, będzie podlegało obowiązkowi zwrotu.

W przypadku „normalnego” zamówienia publicznego sytuacja, choć z pewnością niepożądana i bardzo kłopotliwa, jest z praktycznego punktu widzenia stosunkowo jednoznaczna. Nieco upraszczając: albo strony zwracają sobie to co dotąd sobie wyświadczyły, albo – jeśli zwrot jest niemożliwy lub mamy do czynienia z wypowiedzeniem umowy tylko w tej części, której dotąd nie zrealizowano – rozliczają to, co dotąd zostało wykonane, zapominając o tym, co nastąpi w przyszłości.
Czytaj dalej

O cenie w koncesji

Gdy jesienią 2005 r. zaczynaliśmy z grupą współpracowników pionierskie w skali naszego kraju przedsięwzięcie w zakresie koncesji na roboty budowlane, stanęliśmy przed wieloma problemami, z którymi stopniowo sobie radziliśmy. Dorobek z tamtych tygodni, nawet mimo zmiany przepisów o udzielaniu koncesji, w dużej mierze wciąż jest aktualny. Kilka jednak z tych problemów dzisiaj już zamawiających nie dotyczy. Jednym z nich było obowiązkowe użycie kryterium ceny (dodajmy, ceny wyrażonej w jednostkach pieniężnych), mimo iż całkowitym wynagrodzeniem wykonawcy miała być eksploatacja obiektu budowlanego, jaki w ramach koncesji zostanie wybudowany.

Problem ten wynikał z faktu, że koncesja uregulowana była wówczas w przepisach Pzp, odsyłała do stosowania „klasycznych” trybów postępowania i nie zawierała żadnego wyłączenia ze stosowania art. 2 czy 91 w zakresie kryteriów oceny ofert. Spośród kilku złych albo bardzo ryzykownych możliwości wybraliśmy tę, która zdawała się najmniej zła i ryzykowna i kryterium ceny użyliśmy, choć z niewielką wagą – tak, aby nie miała znaczącego wpływu na wynik postępowania. Dziś na szczęście problem ten nie istnieje. Ale czy cena w koncesji nie ma żadnego znaczenia?
Czytaj dalej

O „przełomowej zmianie” w ppp

W ostatnich tygodniach dotarły do mnie wieści o planowanych zmianach, które mają ułatwić stosowanie partnerstwa publiczno-prywatnego w praktyce. W wiadomości z 24 lutego („Przełomowa zmiana dla partnerstwa publiczno-prywatnego”) podano informację, że w najbliższej przyszłości ma pojawić się inicjatywa zmiany ustawy o ppp, dzięki której wydatki ponoszone przez podmioty publiczne w ramach ppp będą miał charakter wydatków majątkowych.

O problemie tym pisałem w szponach szczegółowo przed dwoma laty. W praktyce pojawiał się od samego początku pomysłów na ppp. Bo dla jednostki sektora finansów publicznych zamiana wydatku majątkowego (inwestycyjnego) na wydatek bieżący – czyli np. zmiana faktury za budowę drogi na fakturę (cykliczną) na opłatę za dostępność tej drogi – jest z pewnego punktu widzenia bolesna. Wydatki bieżące zmniejszają jej nadwyżkę operacyjną, od której uzależniony jest limit zadłużania się. Tym bardziej to bolesne, że zmienia się tylko nazwa wydatku, natomiast cel jest wciąż ten sam – zapewnienie drogi, a więc inwestycja.
Czytaj dalej

O kontroli nad płatnościami dla podwykonawców w koncesji na roboty budowlane

Niniejszy tekst powstał niejako przy okazji pisania artykułu do najbliższego, styczniowo-lutego numeru „Zamawiającego”. Tamten tekst dotyczy nowego zamówieniowego dopustu bożego w postaci wchodzącej jutro w życie nowelizacji Pzp z 8 listopada 2013 r. dotyczącej bezpośredniej zapłaty podwykonawcom (do lektury artykułu już serdecznie zapraszam, choć znacznie wykracza poza szponowe normy). Tu zaś chodzi o solidarną odpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom na podstawie art. 6471 § 5 kc. w przypadku koncesji na roboty budowlane.

Nowe przepisy wprowadzane wspomnianą na wstępie nowelizacją nie rugują stosowania art. 6471 § 5 kc. z zamówień publicznych. W dość nieszczęśliwy sposób go uzupełniają (obowiązują bowiem obie regulacje, niezależnie od siebie). Owego uzupełnienia ustawodawca oszczędził nam w przypadku ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Tam jednak występują inne problemy (regulacja kodeksowa przecież też idealna nie jest, tyle że zdążyliśmy się do niej nieco przyzwyczaić przez te ponad 10 lat). Taki szczególny problem pojawia się w jednym, szczególnym wypadku – gdy umowa koncesji nie przewiduje płatności koncesjodawcy, a jedynym wynagrodzeniem jest prawo do eksploatacji obiektu robót budowlanych.
Czytaj dalej

O skardze do WSA w postępowaniu o udzielenie koncesji

Uchwalona na początku 2009 roku ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi unika nadmiernej regulacji, co jest głównym grzech ustawy Prawo zamówień publicznych. To niewątpliwa zaleta. Jest w niej jednak sporo usterek, o których już w szponach nie jeden raz pisałem (choćby w listopadzie 2010 r. czy w marcu 2011 r., ale to nie wszystkie przypadki). Dziś będzie o kolejnej wadzie, która z wszystkich dotąd tu opisanych rzuca chyba największy cień na regulację. Chodzi bowiem o sprawę niezmiernie istotną – środki ochrony prawnej.

Środkiem ochrony prawnej w przypadku postępowań o koncesję na roboty budowlane lub usługi stała się skarga do sądu administracyjnego. Nie wiedzieć dlaczego, inaczej niż w przypadku ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie wykonawcy przysługuje odwołanie do KIO, a kolejnym krokiem jest skarga do sądu okręgowego, tu postąpiono inaczej. A może stwierdzenie „nie wiedzieć dlaczego” jest nadużyciem? Wszak autorzy projektu ustawy tłumaczyli w jego uzasadnieniu, że dzięki oddaniu tych spraw w ręce właśnie sądu administracyjnego zakres środków ochrony prawnej będzie ograniczony wyłącznie do badania „legalności” postępowania koncesjodawcy, a zatem będzie prowadzony „w węższym zakresie niż w przypadku sądów powszechnych”. Podkreślono, że to ograniczenie wpłynie pozytywnie na odformalizowanie procedury i zwiększenie jej elastyczności. Hmmm…
Czytaj dalej

O zmianie wymogów zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu

Zmiana zapisów ogłoszenia o zamówieniu jest niewątpliwie możliwa w każdym momencie przed zakończeniem pierwszego etapu postępowania – w trybach jednoetapowych (przetarg nieograniczony, licytacja elektroniczna) przed terminem składania ofert, w trybach dwustopniowych – przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podlega ona oczywiście pewnym regulacjom, z których na czoło wysuwa się art. 12a Pzp. Analogicznego przepisu nie zawiera ustawa o koncesji, nie oznacza to jednak, że takie działanie jest tam zabronione.

Gdy termin składania ofert lub wniosków (zależnie od trybu) mija, sytuacja zmienia się diametralnie. W tym momencie następuje zamknięcie kręgu wykonawców – wcześniej każdy zainteresowany mógł rozważać swój udział w postępowaniu, odtąd zaś – jeśli wcześniej nie złożył oferty czy wniosku, nie ma już szans do tego grona dołączyć. Z naturalnych powodów oznacza to także, że od tego momentu zamawiacz nie powinien czynić nic, co odstępowałoby od ogłoszenia o zamówieniu. Wszak, gdyby wymogi od początku były inne, również i inny mógłby być krąg wykonawców. Widomym przejawem tej zasady jest art. 38 ust. 4b Pzp, który zabrania zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie w postępowaniu w trybach przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, które prowadziłyby do zmiany treści ogłoszenia.
Czytaj dalej

O VAT w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu koncesji

Szukając przed długim weekendem w szufladzie papierów, które chciałem zabrać do domu natrafiłem na pewną opinię sprzed dłuższego już czasu, którą w toku negocjacji w ramach postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane przedstawił wykonawca. Opinii, która miała dowodzić, że wynagrodzenie – a właściwie jego część pieniężna – za wykonanie przedmiotu koncesji nie podlega opodatkowaniem podatkiem od towarów i usług.

Co prawda podatek VAT nie jest wątkiem na tej stronie wiodącym, jednak człowiek zajmujący się zamówieniami musi się prędzej czy później z tym tematem w mniejszym czy większym stopniu zmierzyć (czego dowodem choćby kilka tekstów na ten temat, które już tutaj się pokazały, choć na gruncie „klasycznych” zamówień publicznych) – choć warto korzystać w tym zakresie z osób znających się na rzeczy. Nasza ustawa o VAT jest chyba jedną z najmniej zrozumiałych w całym naszym systemie prawodawczym…
Czytaj dalej

O charakterze wydatków w ramach ppp

Dwa tygodnie temu pisałem tu o nieszczęsnym rozporządzeniu ministra finansów oraz informacji eurostatu, dotyczących kwalifikowania wydatków związanych z ppp do długu publicznego. Wspomniałem tam, że interpretacja przepisów tego rozporządzenia daleka jest od jednoznaczności – gdyż teoretycznie rzecz biorąc uprawnione jest stwierdzenie, że „każdy wydatek dokonywany przez podmiot publiczny w bardziej lub mniej bezpośredni sposób wpływa na wielkość jego zadłużenia”. W przypadku ppp problem może sięgać jednak jeszcze dalej.

Obowiązująca od pewnego czasu nowa ustawa o finansach publicznych wprowadziła nowy sposób obliczania limitów, mających ograniczać możliwość zadłużania się przez samorządy. Dotychczasowe limity (wciąż jeszcze obowiązujące) to wielkość skumulowanego zadłużenia odniesiona do dochodów jst (nie większa niż 60%) oraz wielkość kosztów obsługi długu odniesiona do tychże samych dochodów (nie większa niż 15%). Nowy wskaźnik, który będzie musiał być przestrzegany od 2014 r., zawarty w art. 243 nowej ustawy o finansach publicznych (więcej o nim było tu przed rokiem. Ten nowy sposób obliczania to de facto stary wskaźnik wielkości kosztów obsługi długu odniesionej do wielkości dochodów. Zmienia się jednak dopuszczalny limit – nie będzie to, jak dotąd, 15%, ale obliczana osobno dla każdej jst i dla każdego roku średnia z wyliczonych dla trzech poprzednich lat stosunków nadwyżki operacyjnej (powiększonej o dochody ze sprzedaży majątku) do dochodów. Kluczem do limitu jest zatem owa nadwyżka operacyjna – im jest większa, tym większa średnia, tym więcej długu można spłacić, tym więcej długu można zaciągać.
Czytaj dalej

O wpływie ppp na dług publiczny

W którymś z internetowym serwisów przeczytałem ostatnio o nowym rozporządzeniu ministra finansów w sprawie klasyfikacji tytułów dłużnych – tekst napisany w tonie sensacji, jednak w gruncie rzeczy sensacji żadnej w porównaniu z analogicznym rozporządzeniem wydanym rok wcześniej jakoś nie ma co szukać. Ale rok temu istotnie, minister zdrowo namieszał. W gruncie rzeczy to wówczas powinna powstać notka na ten temat, zwłaszcza że dość mocno mnie wówczas interesował. Minister wydając nowe rozporządzenie dostarczył jednak pretekstu, aby do niego wrócić.

Chodzi o rozporządzenie ministra finansów z 23 grudnia 2010 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym do długu Skarbu Państwa wydane na podstawie art. 72 ust. 2 ustawy o finansach publicznych (i identycznie zatytułowane rozporządzenie z 29 grudnia 2011 r.). Ustawa nakazała ministrowi określić w szczególności rodzaje zobowiązań zaliczanych do tytułów dłużnych wymienionych w ustawie, a zaliczanych do długu publicznego. Przy czym sama ustawa zawiera katalog takich tytułów:
– wyemitowane papiery wartościowe opiewające na wierzytelności pieniężne;
– zaciągnięte kredyty i pożyczki;
– przyjęte depozyty;
– wymagalne zobowiązania wynikające z odrębnych ustaw oraz prawomocnych orzeczeń sądów lub ostatecznych decyzji administracyjnych,
– wymagalne zobowiązania uznane za bezsporne przez właściwą jednostkę sektora finansów publicznych będącą dłużnikiem.
Czytaj dalej

Ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert

Kilkakrotnie już spotkałem się z wątpliwościami wyrażanymi przez niektórych z użytkowników Pzp dotyczącymi sensu tworzenia w trybach dwustopniowych rankingu wykonawców. Dlaczego człowiek może zaprosić do kolejnego etapu postępowania tylko 20 wykonawców, skoro wszystkich, którzy się pojawią? Nawet jak będzie ich więcej? Inni z kolei użytkownicy ustawy cieszą się: już na początku mają szansę odsiać najmniejszych czy najmniej doświadczonych graczy (oczywiście, jeśli w ogóle jakiś odsiew nastąpi, gwarancji nigdy nie ma, bo równie dobrze może się pojawić tylko jeden wniosek od mało doświadczonego i małego gracza), a na dodatek jest mniej pracy ze sprawdzaniem ofert.

O co tak naprawdę tutaj chodzi? Ograniczenie liczby wykonawców uczestniczących w postępowaniu zdaje się mieć jeden podstawowy cel: oznacza zmniejszenie konkurencji. Zmniejszenie konkurencji oznacza zwiększenie szans poszczególnych wykonawców na uzyskanie zamówienia. Większe szanse z kolei oznaczają większe zaangażowanie się w postępowanie, przygotowanie oferty itd. Wszak gdy w postępowaniu uczestniczy 40 wykonawców statystyczne szanse na zwycięstwo to tylko 2,5%; gdy jest tylko pięciu wykonawców – 20%. Zasada jest zrozumiała. Udział w postępowaniu wiąże się dla uczestnika takiego postępowania z kosztami, w przypadku zamówień bardziej skomplikowanych czy długotrwałych niejednokrotnie bardzo wysokimi (rzędu nawet setek tysięcy złotych). Im większe ryzyko tym mniejsza chęć ponoszenia tych kosztów. I wszystko byłoby pięknie gdyby nie jeden niezrozumiały wyjątek od tej zasady.
Czytaj dalej