O obciążeniu i uznaniu

Zauważyłem, że dość rzadko zdarza mi się w „szponach” sięgać po tematy związane z przesadą zamawiającego we wzorach umów narzucanych wykonawcom. A przecież to temat rzeka, a wiele pomysłów zamawiających wrzucanych do umów aby zabezpieczyć się przed wszelkim możliwym ryzykiem, powoduje, że efekt jest odwrotny od oczekiwanego – rośnie ryzyko problemów wykonawcy, a przecież każdy problem wykonawcy jest w praktyce problemem zamawiającego. Liczne z tych rozwiązań są już tak powszechne, że w ogóle nie zwraca się na nie uwagi, nawet wykonawcy rzadko próbują zamawiającego przekonać do zmiany zdania.

Jeden z tych powszechnie stosowanych zapisów przerzucających na wykonawcę ryzyko, które powinno leżeć po stronie zamawiającego, stanowi, że za datę dokonania zapłaty wynagrodzenia uznaje się dzień obciążenia rachunku zamawiającego. W praktyce oznacza to, że strony umowy zgadzają się, aby w momencie pobrania pieniędzy z rachunku bankowego zamawiacza uznać zamówienie za opłacone, niezależnie od tego, że wykonawca tymi pieniędzmi jeszcze nie może dysponować (jego rachunek bowiem nie został jeszcze uznany, czyli pieniądze na niego nie wpłynęły).
Czytaj dalej

O grzechu tolerancji

Z tolerancją jest jak z wszystkim innym – czy uznać ją za cnotę, czy za wadę, zależy od spożytej dawki :) W zamówieniach publicznych są momenty, gdy tolerancji pojawia się zbyt wiele, aby móc potraktować ją w kategoriach cnoty. Taka zbyt daleko posunięta tolerancja pojawia się przede wszystkim na etapie realizacji zamówienia. Zresztą, to poniekąd zrozumiałe – w trakcie samego postępowania, z natury swej praktycznie w całości uwiecznionego w papierach i na podstawie tych papierów ocenianego, zwykle rzucałaby się w oczy. Na etapie realizacji – dużo łatwiej ją ukryć przed światem.

A przykładów takiej tolerancji można wymienić sporo. Zamawiający wskazują w opisach przedmiotu zamówienia liczne wymogi – i jakże często potem ich nie kontrolują. Jasne, zauważają, jeśli dostarczany laptop miał mieć monitor o przekątnej 15,6 cala, a ma tylko 14. Ale często nie zwracają uwagi na to, jaka warstwa podsypki znalazła się w rowie wykopanym pod ułożenie kanalizacji. Bo komputer zostaje, jaki jest każdy widzi. A ślad po braku podsypki przecież natychmiast znika, bo rury po położeniu się zakopie… Brak kontroli na etapie realizacji zamówienia powoduje, że wykonawca może zaoszczędzić ładny grosz właśnie na materiałach czy sposobie realizacji. Zresztą, zamawiający czasami sam nie wie, czego wymaga. Przykładem specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, jakże często kopiowane z jednej umowy do drugiej, a tego, co jest w nich zapisane, nie tylko się nie realizuje, ale często nawet nie ma świadomości, co taki dokument zawiera…
Czytaj dalej

O wystawianiu referencji

Zdarza się czasami zamawiającym, że chcą w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zasięgnąć języka o wybieranym wykonawcy. I dzwonią do innych zamawiających, u których dany wykonawca realizował jakieś zadania, aby tak po ludzku pogadać, jak układała się współpraca, ustalić gdzie się pojawiały jakieś zgrzyty czy problemy itd. Oczywiście, taka telefoniczna opinia nie ma bezpośredniego wpływu na same postępowanie. Ba, pytający nigdy nie wie, czy ewentualne zgrzyty powstawały z winy wykonawcy, czy tamtego zamawiającego. Pojawiają się jednak sytuacje, gdy zamawiający widzi w ofercie referencje od zleceniodawcy zawierające laurkę o świetnej współpracy, a gdy dzwoni do tegoż zleceniodawcy, słyszy: „skaranie boskie”, „nigdy więcej”, „do dzisiaj poprawiamy błędy” itp.

Dlaczegóż zatem taki zamawiający podpisał laurkowatą referencję dla tego wykonawcy? Jasne, czasami nie wie lewica, co czyni prawica, aczkolwiek w zdrowej organizacji do takich sytuacji nie powinno dochodzić. To na podstawie opinii osób nadzorujących wykonanie zamówienia taka referencja powinna być sporządzana (albo i nie). Praktyką na rynku jest często przedstawianie przez samego wykonawcę propozycji tekstu referencji do podpisania – ale znowuż, nie ma przymusu, aby w takiej treści je podpisać. Warto się zastanowić, czy podpisać, a jeśli tak – to czy w treści jest prawda i sama prawda (bywa, że prawda jest nieco naciągnięta i trzeba ją nieco poprawić ;)).
Czytaj dalej

O płaceniu konsorcjum

Kilka miesięcy temu wspominałem w szponach o niecodziennym wyroku SN, który uznał, że gdy zamówienie realizuje konsorcjum, a podwykonawca nie dostanie należnej mu zapłaty, zamawiający nie może dochodzić zwrotu wypłaconego wynagrodzenia od jednego z członków konsorcjum. Wyrok nieco kuriozalny w kontekście zasady solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum za wykonanie zamówienia wynikającej z art. 141 Pzp, a także innego wyroku SN sprzed paru lat, który w tamtym tekście również wskazałem. Szkolenie, w jakim niedawno uczestniczyłem uświadomiło mi, że stanowisko SN zaowocowało rozmaitymi pomysłami na uniknięcie problemu. Bo przecież sąd wskazał, że zamawiający sam sobie winien, bo powinien tak skonstruować zapisy umowy, aby jego interesy były respektowane.

Cóż, niewątpliwie umowy powinny zawierać określone zapisy mające zabezpieczyć interesy zamawiającego, wydawało się jednak, że są kwestie wynikające bezpośrednio z prawa, które pozwalają pewnych kwestii nie drążyć nadmiernie szczegółowo – wszak nie ma sensu przepisywać kodeksu cywilnego czy Pzp do umowy :) A zatem wprowadzanie zapisu do umowy o tym, że członkowie konsorcjum są solidarnie odpowiedzialni wobec zamawiającego w mojej opinii zawsze było niepotrzebną przesadą – choć wzmiankowany wyrok SN nieco tym przeświadczeniem zachwiał.
Czytaj dalej

O korzystnej dla zamawiającego zmianie umowy

Dziś znów raczej edukacyjnie, bez rozdzierania szat ani dzielenia włosa na czworo. W dawnych czasach, gdy art. 144 Pzp był dość zwięzły i nie wspominał o istotnych zmianach, znajdował się w nim zapis o tym, że dopuszczalne są zmiany umowy korzystne dla zamawiającego. Gdy do art. 144 Pzp dotarły „istotne zmiany”, owa korzystność stamtąd wyleciała. Niedawno art. 144 Pzp przeszedł kolejną rewolucję, w ramach której również nic nie wspomniano o takich zmianach. Czy to oznacza, że zmian korzystnych dla zamawiającego wprowadzać do umów nie wolno (chyba że w umowie przewidzimy okoliczności i warunki wprowadzania takich zmian, jak na zmiany „istotne” przystało)? Nie, ale od 2006 r. (odkąd „korzystność” z Pzp zniknęła) takie pytania nieustająco wracają, myślę więc, że warto tym się zająć.

Przede wszystkim na czym może polegać zmiana korzystna dla zamawiającego? Możliwości są rozmaite. Zamawiający może w toku realizacji umowy uzyskać obniżkę ceny (bez zmiany zakresu czy innych istotnych elementów umowy), może zostać skrócony termin realizacji, wykonawca może wziąć na siebie jakieś ryzyka lub obowiązki pierwotnie przypisane zamawiającemu… I pewnie wiele innych. Oczywiście, takie sytuacje nie zdarzają się zbyt często, bo w końcu nikt raczej nie jest skłonny ustępować za darmo, ale mimo wszystko od czasu do czasu się pojawiają, z najrozmaitszych powodów.
Czytaj dalej

O umowach o podwykonawstwo o mieszanym charakterze

Ustawodawca mocno namieszał wprowadzając przepisy art. 143a-143d do ustawy Pzp. Takie zwykłe, ludzkie połapanie się w tym, które reguły stosują się w odpowiednich przypadkach, wymaga dość uważnej lektury wspomnianych regulacji. Ze szczególnym zwróceniem uwagi na szczegóły ukryte w sformułowaniach takich jak to: „Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane (…)”. Mamy zatem tam zamówienia publiczne na roboty budowlane, a w ramach tych ostatnich – umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi.

Kwalifikacji tych ostatnich dokonujemy zgodnie z definicjami zawartymi w art. 2 ustawy Pzp. Czy jednak tam, gdzie mamy pomieszane przedmioty umów o podwykonawstwo różnego rodzaju, stosujemy reguły zawarte w art. 6 ustawy Pzp dotyczące zamówień mieszanych? To już takie oczywiste nie jest – bowiem każdy ustęp tego przepisu zaczyna się od: „Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie (…)” A zatem tutaj już mowa jest wyraźnie o „zamówieniu”, a więc umowie zawartej między zamawiającym i wykonawcą. Swoją drogą, art. 6 Pzp odejdzie wkrótce w niepamięć, ale nowe reguły zawarte w nadchodzącym art. 5c ust. 1 równie jednoznacznie odnoszą się do przedmiotu zamówienia i jego udzielania.
Czytaj dalej

O JEDZ i podwykonawcach

Europejski prawodawca postanowił dać zamawiającym narzędzie do kontroli, czy podwykonawcy zatrudniani przy realizacji zamówień publicznych nie podlegają wykluczeniu z postępowania. Co do zasady słusznie, wszak jeśli dbamy o to, aby zamówień nie otrzymywały podmioty, które popełniały wcześniej jakieś nadużycia, podobnej kontroli powinni podlegać też podwykonawcy takich zamówień – aby po prostu nie omijać reguł. Motyw 105 dyrektywy klasycznej (analogicznie – motyw 110 dyrektywy sektorowej) mówi o weryfikacji przesłanek wykluczenia w odniesieniu do podwykonawców (możliwości albo obowiązku, zależnie od decyzji kraju członkowskiego) i – w przypadku stwierdzenia ich zaistnienia – konieczności zastąpienia ich innymi podmiotami.

Art. 71 dyrektywy klasycznej (i analogicznie art. 88 dyrektywy sektorowej) wcielający tę zasadę w życie przewiduje, że narzędziem tej weryfikacji będzie jednolity europejski dokument zamówienia, a w przypadku zgłoszenia podwykonawcy po udzieleniu zamówienia – zaświadczenia i inne dokumenty. Także w rozporządzeniu KE o JEDZ wskazano, że w trakcie postępowania JEDZ musi zostać złożony nie tylko w odniesieniu do wykonawcy (lub każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), ale także w odniesieniu do innych podmiotów – tych, na których potencjale wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału, ale także takich, na których potencjał wykonawca się nie powołuje. W tym ostatnim wypadku zakres wymaganych informacji jest ograniczony wyłącznie do sekcji II i III formularza – a więc danych o podmiocie (swoją drogą, brak tam rubryczki, dzięki której dałoby się rozpoznać podwykonawcę) oraz o podstawach wykluczenia z postępowania.
Czytaj dalej

O solidarnej(?) odpowiedzialności członków konsorcjum za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy

17 września 2008 r. Sąd Najwyższy wydał wyrok w sprawie o sygn. III CSK 119/08. Było sobie zamówienie publiczne realizowane przez konsorcjum. Członkowie konsorcjum podzielili się zakresem, każdy z nich realizował określoną część zamówienia, każdy samodzielnie zatrudniał podwykonawców. Jeden z członków, nazwijmy go „A”, popadł w kłopoty finansowe i nie zapłacił wynagrodzenia swojemu podwykonawcy. Oczywiście, na podstawie art. 6471 kc. zobowiązanym do jego zapłaty stał się zamawiający, który wobec tego wystąpił z roszczeniem do konsorcjum. Powołał się przy tym na art. 376 kc. – skoro jest dłużnikiem solidarnym (na podstawie art. 6471 kc.) może domagać się zwrotu spełnionego przez siebie świadczenia od współdłużników. A jeśli któryś stał się niewypłacalny, jego część przypada na innych współdłużników.

Sądy I i II instancji uznały, że tylko członek „A” jest owym współdłużnikiem inwestora, bowiem członek „B” nic wspólnego z tym podwykonawcą nie miał. A art. 141 Pzp nie ma nic do rzeczy, bo odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom nie mieści się w odpowiedzialności za wykonanie zamówienia. Jednak Sąd Najwyższy takie stanowisko zanegował. W jego orzeczeniu kluczowym aspektem sprawy była właśnie solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie realizujących zamówienie wynikająca z art. 141 Pzp. Należyte wykonanie umowy o roboty w ocenie sądu powinno polegać nie tylko na wykonaniu prac, ale także na zapłacie dla podwykonawców – aby po stronie zamawiającego nie pojawiały się dodatkowe koszty:
Czytaj dalej

O ryczałcie i zamówieniach dodatkowych

Tydzień temu pojawił się w szponach tekst o nadużywaniu w zamówieniach publicznych ryczałtu. Tak to jest bowiem, że zamawiający niezwykle często pragną wszelkie ryzyko związane z realizacją zamówienia przerzucić na wykonawcę. Zmiany cen na rynku? Żadnej waloryzacji, cena jest niezmienna. Dodatkowa, nieprzewidziana robota? Żadne dodatkowe wynagrodzenie, przecież jest ryczałt. I idąc tym tropem czasami trafiają się nawet tacy zamawiacze, którzy twierdzą, że skoro ryczałt, to i zamówienia dodatkowe, o których mowa w art. 67 Pzp są także wykluczone. Bo przecież, jak zapisano w art. 632 kc., jeśli strony umówiły się na ryczałt, to wykonawca nie może domagać się powiększenia wynagrodzenia, choćby w chwili zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru czy zakresu prac.

Do szkodliwości nadużywania ryczałtu nie będę dziś wracał, ale czuję potrzebę sprzeciwić się przekonaniu o konflikcie art. 67 Pzp w zakresie zamówień dodatkowych oraz art. 632 kc., który stanowi o przyjęciu ryzyka oszacowania ilości niezbędnych prac w celu wykonania zamówienia w całości na wykonawcę. Bo choć ryczałt w jakiś sposób ogranicza strony, to jednak nie ogranicza absolutnie beznadziejnie. Jedną z dróg wyjścia poza ryczałt są wspomniane tydzień temu klauzule rebus sic stantibus. Ale nie jest to droga jedyna.
Czytaj dalej

O nadużywaniu ryczałtu

Mam wrażenie, że gdyby zbadać popularność rozliczenia ryczałtowego i kosztorysowego w zamówieniach publicznych na roboty, przewagę zdobyłoby to pierwsze. Bo jakoś nie są czymś niezwykłym sytuacje, w których zamawiający sięgają po ryczałt tam, gdzie zdrowy rozsądek nakazuje wykorzystanie raczej rozliczenia kosztorysowego. Ba, niekiedy znajdziemy niezwykle interesujące rozwiązania pośrednie, wypaczające sens zarówno kosztorysu, jak i ryczałtu – model mieszany, w którym cenę można zmniejszyć w wykonania mniejszej ilości robót, ale nie można zwiększyć w przypadku wykonania większej :)

To zjawisko dominacji ryczałtu wynika to zapewne z wygody zamawiających, którzy chcą z góry mieć ustaloną, niezmienną cenę, którą w księgowości będą mogli zaksięgować, a nie będzie nadmiernej pracy z obmiarami itp. A ponieważ to zamawiający decyduje o kształcie zamówienia, wykonawcy muszą grać, tak jak im zamawiający zagra. I dopóki będą w takich postępowaniach będą składane oferty (a już szczególnie takie oferty, w których wykonawcy – aby wygrać przetarg – obniżają cenę biorąc na siebie ryzyko związane z potencjalnym niedoszacowaniem przez zamawiającego zakresu robót), pewnie rynek się nie zmieni.
Czytaj dalej