O „usterkowym” odbiorze robót

Będzie dziś o odbiorach. Tak się złożyło, że pojawienie się tego tematu na szczycie kolejki czekającej na opisanie w „szponach” zbiegło się w czasie z pochłonięciem mnie na dobrych parę dni przez rzeczywistość remontową. A w ramach tej rzeczywistości także temat odbiorów wypłynął. Jeśli bowiem wykonawca zapomni o zabezpieczeniu miejsca pracy, to musi liczyć się z tym, że potem przyjdzie żon$#^inwestor i zwróci uwagę, że zachlapane gruntem okna są niezwykle trudne do doczyszczenia. Ostatecznie jednak strony dojdą do porozumienia, że sprawa jest stosunkowo nieistotna (choć doświadczenie związane z usuwaniem tej usterki nakazuje ostrożniej podejść do takiej kwalifikacji :)).

A inspiracją do tematu jest tekst Jolanty Lorenc-Borkowskiej z jednego z ostatnich numerów kwartalnika „PZP” na temat znaczenia prawnego odbioru przedmiotu zamówienia publicznego (niekoniecznie robót budowlanych). Tekst ciekawy, wart przeczytania, ale jedno zdanie w nim zawarte wzbudziło we mnie głęboki sprzeciw. Autorka bowiem napisała: „Warunkowy odbiór przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem późniejszego usunięcia ewentualnych wad jawnych lub braków ilościowych, jako sprzecznych z umową, jest wykluczony w zamówieniach publicznych, w imię obowiązku dochodzenia roszczeń i urzędowej kontroli podstaw zapłaty”.
Czytaj dalej

O podpisywaniu umów podpisem elektronicznym

Będzie znowu o specustawie koronawirusowej. Miało nie być, ale wciąż ją zmieniają, a poza tym jak tu się oprzeć pisaniu o związkach art. 15zzzzzx z art. 15zzzzzu. O ile nie pomyliłem ilości literek „z”. No dobra, nie będzie o art. 15zzzzzx, bo tam o zakupach nic nie ma, ale znowu o art. 15r. A dokładniej o dodanym w międzyczasie jego ustępie 10, który odrobinę mnie zaszokował. Napisano bowiem w nim, że w okresie epidemii i związanych z nią ograniczeń w przemieszczaniu się, umowy o zamówienie publiczne można zawierać „pod rygorem nieważności w formie pisemnej, albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”.

Miesiąc temu pisałem tutaj, że rozwiązania wprowadzone do tej ustawy w zakresie zamówień publicznych nie są niczym nowym, bo ustawa przewidywała analogiczne narzędzia wtedy, gdy nikt o epidemii nie słyszał. Ale jednocześnie może ma to sens, bo jeśli komuś coś wskaże się palcem, to chętniej i z mniejszymi obawami po to sięgnie. Zatem swego rodzaju efekt psychologiczny. Wspomniany wyżej ust. 10 w art. 15r także możemy traktować w tych kategoriach. Art. 139 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że umowa musi być (pod rygorem nieważności) w formie pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. A z kolei art. 781 § 2 kc. stanowi, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem w formie pisemnej (§ 1 tego samego artykułu zaś nakłada warunek użycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego). A zatem skoro podpis kwalifikowany oznacza równoważność z formą pisemną, to i bez przepisu w specustawie da się.
Czytaj dalej

O terminie rozpoczęcia realizacji umowy

Inspiracją dla dzisiejszego tekstu jest komentarz, jaki pojawił się w „szponach” w ubiegłym tygodniu i na który zresztą zdążyłem już odpowiedzieć – jednak temat jest miły, a komentarz dostrzeże mało kto. A chodzi o problem ustalenia terminu rozpoczęcia okresu realizacji umowy w sytuacji, gdy zamawiający nie wie, kiedy konkretnie on nastąpi. W przywołanym komentarzu pojawił się przykład usług ciągłych (a raczej okresowych czy powtarzających się okresowo), gdy obecna umowa obowiązuje do momentu wyczerpania środków, a moment ten trudno zaplanować. Ale taki problem może pojawić się także i w innych okolicznościach – np. jeśli budujemy jakiś obiekt i chcemy zapewnić jego ochronę, ochrona będzie nam potrzebna od momentu przejęcia wybudowanego obiektu (a zatem protokołu odbioru lub świadectwa przejęcia). A wiadomo, jak to jest z planami w takich sytuacjach ;)

Osobiście bardzo nie lubię umów, które obowiązują do dnia takiego a takiego albo do dnia wyczerpania środków, w zależności od tego co nastąpi wcześniej. Nie lubię właśnie z racji na konieczność ciągłego pilnowania i przewidywania kilka miesięcy naprzód, kiedy taki moment nastąpi, bo przecież nowy przetarg trzeba zacząć tych kilka miesięcy wcześniej (no, czasami kilka tygodni). A przecież problem można minimalizować. Już nie mówię o umowach z nieograniczonym limitem kwotowym, bo jak znam życie te w jednostkach sektora finansów publicznych nie przejdą (a i u niektórych innych zamawiających, ale tu – szczerze mówiąc – nie wiem dlaczego), ale można przecież chociażby posłużyć się swego rodzaju opcją. Że zamawiający będzie realizował przedmiot zamówienia w graniach plus-minus x%, przy czym ten „plus x%” może stanowić realne zabezpieczenie na wypadek gdyby umowa miała nam się za wcześnie skończyć. Oczywiście, rozwiązanie to nie jest idealne, ale myślę, że w większości przypadków problem by eliminowało, tyle tylko, że ten „plus x%” należałoby doliczyć do wartości zamówienia. Oczywiście, nie ma też odpowiednika takiego rozwiązania w przypadkach, gdy nie chodzi tylko o zwykłe następstwo umów i wyczerpywanie limitu, ale inne okoliczności.
Czytaj dalej

O nadzorach autorskich

Dość niedawno przez media przebiegła informacja o zarzutach stawianych przez CBA kierownikowi zamawiającego, który miał zamówić program funkcjonalno-użytkowy budynku z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Trzeba przyznać, że zastosował rozwiązanie absolutnie wyjątkowe, bowiem zlecił wykonanie PFU bez stosowania ustawy, kupując majątkowe prawa autorskie do użycia tegoż PFU (i zawartego w nim projektu koncepcyjnego) wyłącznie w postępowaniu przetargowym na zaprojektowanie i budowę budynku. Majątkowych praw autorskich do wykonania na podstawie tegoż PFU (i projektu koncepcyjnego) dokumentacji projektowej zamawiający już nie kupił. Zamiast tego zobowiązał wykonawcę budynku (tak przynajmniej we wzorze umowy, który był opublikowany na stronie www jako załącznik do specyfikacji na budowę), że ten kupi od autora PFU majątkowe prawa autorskie za kwotę trzykrotnie przekraczającą pierwotne wynagrodzenie i jednocześnie próg 30 tys. euro. Co by nie powiedzieć, niezwykle oryginalnie – zapewne zamawiający będzie się bronić, że nie wiedział, czy budynek ostatecznie będzie budowany czy nie, i że to wykonawca z drugiego przetargu będzie potrzebował praw do projektu, a nie zamawiający… Cóż, nie o tym jednak chciałem pisać.

Postanowienia umowy z wykonawcą robót budowlanych zawierały także zapis, że autor projektu koncepcyjnego będzie sprawował nadzór autorski podczas budowy „na zasadach określonych w odrębnej umowie”. I nie chodzi mi w tym momencie o ten konkretny przypadek, ale o – mam wrażenie – dość liczne przypadki, w których stosowana jest podobna zasada: najpierw zawierana jest umowa o projektowanie, a potem osobna umowa o nadzory autorskie. Oczywiście, druga umowa jest zawierana z tym samym podmiotem i nie ma znaczenia, czy mamy tu do czynienia z postępowaniem bez stosowania ustawy, czy z zamówieniem z wolnej ręki (pamiętajmy – zdaniem UZP nieuprawnionym), czy z trybem konkurencyjnym. Niezależnie bowiem od trybu nie spotkałem się dotąd z przypadkiem, aby nadzory autorskie realizował ktoś inny niż autor – choć jest to osąd obarczony sporym ryzykiem, bowiem nie śledzę jakoś szczególnie takich przypadków.
Czytaj dalej

O podpisywaniu umów

Pisałem już w „szponach” o tym, że obowiązek zawierania pisemnej umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty nieco mnie uwiera (co najmniej raz: cztery lata temu). Że być może bardziej racjonalne byłoby przyjęcie cywilistycznej konstrukcji zawarcia umowy w wyniku przyjęcia oferty – oczywiście z zastrzeżeniem upływu okresu stand-still. Oczywiście, trzeba byłoby rozwiązać kilka praktycznych problemów (np. wnoszenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy), ale wprowadzenie takiego rozwiązania pozwoliłoby na rozwiązanie kilka problemów – jak się zdaje – istotniejszych. Ponieważ jednak na horyzoncie nie widać szans na wdrożenie w życie wspomnianej wyżej idei, dziś będzie o tych ostatnich kłopotach – z podpisywaniem umów.

Konieczność podpisywania umowy w wyniku postępowania, jako odrębnego aktu (i to na dodatek obowiązkowo pisemnego), to właściwie w każdym przypadku utrata cennego zwykle czasu. Co jednak bardziej istotne, okazuje się, że ten czas wykorzystywany bywa na przemyślenie przez strony, czy na pewno chcą umowę zawrzeć. I czasami okazuje się, że wykonawca mimo związania ofertą jednak z podpisania umowy rezygnuje (ba, zdarza się to też, choć pewnie rzadziej, zamawiającym). Ale znacznie częściej dochodzi do problemów bardziej prozaicznych: mianowicie wielu zamawiających ma zwyczaj wymagać od wykonawców, aby ci pofatygowali się do siedziby zamawiającego w celu podpisania umowy. Ba, wyznaczają terminy, w których należy się stawić, a gdy wykonawca nie dojedzie albo spróbuje termin zmienić, chwytają się narzędzi przewidzianych na okoliczność wymigiwania się przez wykonawców od podpisania umowy – nie dość, że uznają, że do zawarcia umowy nie dojdzie z winy wykonawcy, to jeszcze zabierają wadium.
Czytaj dalej

O czarnej stronie płatności częściowych

Sporo przy okazji koncepcji nowych przepisów o zamówieniach publicznych pisano o tym, że trzeba ulżyć niezbyt szczęśliwej doli wykonawców poprzez zmuszenie zamawiających przy dłużej trwających zamówieniach do udzielania wykonawcom zaliczek lub płacenia im w częściach. Nie jest to jednak wielka nowość – takie przepisy mamy już obecnie (co prawda tylko w odniesieniu do robót budowlanych, ale to one stanowią główny problem), w art. 143a ust. 1 Pzp.

Inna sprawa, że życie idzie swoim torem. Jak zaliczek na rynku było niewiele, tak nadal jest niewiele. Z kolei płatności częściowe przy dłuższych zamówieniach były i są normą. Problem jednak jest w tym, że sam obowiązek zapewnienia płatności częściowych w kontekście praktyki funkcjonującej na rynku pomaga wykonawcom znacznie mniej, niż by się zdawało. Sama idea płatności częściowych polega na tym, że wykonawca ma dostać kasę nie na zakończenie realizacji inwestycji, ale w jej trakcie – tak aby zniwelować konieczność finansowania robót z własnej kieszeni. Skrócenie tych okresów kredytowania służy wykonawcy, a zatem i zamawiającemu – wykonawca nie ponosi kosztów związanych z pozyskaniem takiego finansowania, a więc cena jest niższa; nie ma ryzyka, że wykonawca w pewnym momencie się przeliczy i nie udźwignie zamówienia, a więc większa szansa, że zamówienie zostanie ukończone sukcesem…
Czytaj dalej

O limicie kar umownych

Dzięki uprzejmości Kuby Michalskiego trafił ostatnio w moje ręce wyrok KIO z 4 września 2018 r. w sprawie KIO 1601/18. Wyrok wielce ciekawy, bo w dużej mierze dotyczył przesady zamawiającego w umowach, o której wielokrotnie tu czytałem. Ponieważ zarzutów było sporo, treści także jest i sporo, ale warto się przez nią przedrzeć dla co najmniej jednej sprawy: mianowicie kwestii wprowadzenia do umowy limitu kar umownych.

Może na początek o tym, czym taki limit jest: stanowi ograniczenie wysokości kar umownych, które mogą zostać wykonawcy naliczone. Na przykład – zamawiający życzy sobie 10 zł kary za każdy dzień zwłoki, ale łącznie nie naliczy kar więcej niż 100 zł. Powyższe wyjaśnienie umieściłem tutaj tylko z jednego powodu – mianowicie rzadko spotykam się z takim ograniczeniem we wzorach umów w przetargach opartych o przepisy o zamówieniach publicznych. Zamawiający może nie znają takiego instrumentu, a jeśli znają – nie mają ochoty go stosować. No bo po co? Przecież ogranicza to ich uprawnienia na wypadek kłopotów przy realizacji umowy.
Czytaj dalej

O podwykonawcy podmiotu trzeciego

Podobnie jak w przypadku tekstu zeszłotygodniowego, także i dla dzisiejszego tematu inspiracją jest wątek, który pojawił się na forum actuariusowym. Chodzi mianowicie o przypadek, gdy wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, a ten chce do realizacji prac zatrudnić podwykonawcę. Jak się to ma do art. 22a ust. 4 Pzp? Zgodnie z tym przepisem wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego w zakresie warunków dotyczących doświadczenia, kwalifikacji zawodowych itp. jest możliwe tylko wtedy, gdy podmiot ten zrealizuje roboty lub usługi, do których określone zdolności są wymagane.

Problem ten dotyka istoty podwykonawstwa i jego wpływu na ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Nie poruszę tutaj całego tego zagadnienia, bo jest ono niezwykle obszerne i wieloaspektowe. Spójrzmy na to przez pryzmat najpopularniejszego przykładu – roboty i spełniania warunku doświadczenia. Przede wszystkim zamawiający oceniając spełnianie warunków dotyczących doświadczenia zazwyczaj nie ma możliwości zbadania, czy wykonawca (albo podmiot trzeci) realizował zadania, którymi się chwali, samodzielnie czy z udziałem podwykonawców. Ba, nawet jeśli zamawiający wie, że byli tam podwykonawcy, i tak nie może (przynajmniej w znakomitej większości przypadków) odmówić uznania doświadczenia wykonawcy. Doświadczenie przejawia się nie tylko w tym, że wykonawca samodzielnie wykonuje zadanie od A do Z – doświadczenie pojawia się również wtedy, gdy dany podmiot organizuje pracę, pozyskuje odpowiednie zasoby do wykonania zadania i koordynuje ich pracę. Im większa robota, tym prawdopodobieństwo zatrudnienia podwykonawców większe (a po przekroczeniu pewnej granicy, zresztą niezbyt wysokiej – zbliżone do pewności) i liczba tych podwykonawców także większa…
Czytaj dalej

O ograniczaniu przedmiotu umowy

Jakoś tak się przyjęło, że powiększenie przedmiotu umowy zawsze stanowiło problem – wszak chodzi o poszerzenie zakresu zamówienia, a zatem potencjalne udzielenie nowego zamówienia, natomiast na pomniejszenie zakresu tegoż przedmiotu patrzymy znacznie bardziej liberalnie. Problem w tym, że nie zawsze słusznie.

Zagadnieniem tym nieraz zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując, że możliwość zmniejszenia zakresu zamówienia podczas realizacji umowy przez zamawiającego powinna być ograniczona. Wszak jeśli zamawiający pisze, że zamierza kupić tonę papieru, ale zastrzega sobie prawa kupienia mniejszej ilości – cóż, może się okazać, że zamiast tony będzie to 1 ryza, a wówczas koszty jednostkowe realizacji takiego zamówienia będą znacznie wyższe niż w przypadku zakładanej tony. Dlatego nieraz pouczano zamawiających, że powinni określać w opisie przedmiotu zamówienia minimalny zakres zamówienia, którego realizacji są pewni (pisałem o tym w różnych tekstach o naturze opcji – na łamach „Doradcy” w 2009 r., a także i w szponach, w 2015 r.).
Czytaj dalej

O zmianie umowy o niewielkiej wartości

Minęły już prawie dwa lata, odkąd w ustawie Pzp pojawiła się możliwość zmiany umowy opisana w art. 144 ust. 1 pkt 6: gdy „łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie”. 2 lata, a do przepisu wciąż podchodzimy jak do przysłowiowego jeża, przyzwyczajeni przez lata do idei, że wszelka zmiana polegająca na powiększeniu wynagrodzenia wykonawcy jest zmianą karygodną, a przynajmniej wymagającą doskonałego uzasadnienia merytorycznego: że ten jeden jedyny, że żyć bez tego się nie da itd.

Wspomniany nowy przepis stanowi implementację art. 72 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE i analogicznych przepisów pozostałych dyrektyw zamówieniowych. Czytając naszą ustawę można odnieść wrażenie, że przesłanka ta stanowi odrębny przypadek od sytuacji, w której zmiana umowy jest oceniana jako nieistotna (jest wymieniona w katalogu przesłanek zmian „istotnych”). Dyrektywa formułuje to nieco inaczej i bardziej racjonalnie – mamy raczej do czynienia z sytuacją, gdy z powodu samej wartości zmiany nie musimy się zastanawiać nad tym, czy jest ona istotna, czy nie. Można zatem dokonać takiej zmiany niezależnie od oceny jej charakteru, a zatem – w dużym skrócie – niezależnie od tego, czy taka zmiana mogłaby mieć wpływ na wynik postępowania, na podstawie którego udzielono zamówienia.
Czytaj dalej