O podwykonawcy podmiotu trzeciego

Podobnie jak w przypadku tekstu zeszłotygodniowego, także i dla dzisiejszego tematu inspiracją jest wątek, który pojawił się na forum actuariusowym. Chodzi mianowicie o przypadek, gdy wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, a ten chce do realizacji prac zatrudnić podwykonawcę. Jak się to ma do art. 22a ust. 4 Pzp? Zgodnie z tym przepisem wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego w zakresie warunków dotyczących doświadczenia, kwalifikacji zawodowych itp. jest możliwe tylko wtedy, gdy podmiot ten zrealizuje roboty lub usługi, do których określone zdolności są wymagane.

Problem ten dotyka istoty podwykonawstwa i jego wpływu na ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Nie poruszę tutaj całego tego zagadnienia, bo jest ono niezwykle obszerne i wieloaspektowe. Spójrzmy na to przez pryzmat najpopularniejszego przykładu – roboty i spełniania warunku doświadczenia. Przede wszystkim zamawiający oceniając spełnianie warunków dotyczących doświadczenia zazwyczaj nie ma możliwości zbadania, czy wykonawca (albo podmiot trzeci) realizował zadania, którymi się chwali, samodzielnie czy z udziałem podwykonawców. Ba, nawet jeśli zamawiający wie, że byli tam podwykonawcy, i tak nie może (przynajmniej w znakomitej większości przypadków) odmówić uznania doświadczenia wykonawcy. Doświadczenie przejawia się nie tylko w tym, że wykonawca samodzielnie wykonuje zadanie od A do Z – doświadczenie pojawia się również wtedy, gdy dany podmiot organizuje pracę, pozyskuje odpowiednie zasoby do wykonania zadania i koordynuje ich pracę. Im większa robota, tym prawdopodobieństwo zatrudnienia podwykonawców większe (a po przekroczeniu pewnej granicy, zresztą niezbyt wysokiej – zbliżone do pewności) i liczba tych podwykonawców także większa…
Czytaj dalej

O ograniczaniu przedmiotu umowy

Jakoś tak się przyjęło, że powiększenie przedmiotu umowy zawsze stanowiło problem – wszak chodzi o poszerzenie zakresu zamówienia, a zatem potencjalne udzielenie nowego zamówienia, natomiast na pomniejszenie zakresu tegoż przedmiotu patrzymy znacznie bardziej liberalnie. Problem w tym, że nie zawsze słusznie.

Zagadnieniem tym nieraz zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując, że możliwość zmniejszenia zakresu zamówienia podczas realizacji umowy przez zamawiającego powinna być ograniczona. Wszak jeśli zamawiający pisze, że zamierza kupić tonę papieru, ale zastrzega sobie prawa kupienia mniejszej ilości – cóż, może się okazać, że zamiast tony będzie to 1 ryza, a wówczas koszty jednostkowe realizacji takiego zamówienia będą znacznie wyższe niż w przypadku zakładanej tony. Dlatego nieraz pouczano zamawiających, że powinni określać w opisie przedmiotu zamówienia minimalny zakres zamówienia, którego realizacji są pewni (pisałem o tym w różnych tekstach o naturze opcji – na łamach „Doradcy” w 2009 r., a także i w szponach, w 2015 r.).
Czytaj dalej

O zmianie umowy o niewielkiej wartości

Minęły już prawie dwa lata, odkąd w ustawie Pzp pojawiła się możliwość zmiany umowy opisana w art. 144 ust. 1 pkt 6: gdy „łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie”. 2 lata, a do przepisu wciąż podchodzimy jak do przysłowiowego jeża, przyzwyczajeni przez lata do idei, że wszelka zmiana polegająca na powiększeniu wynagrodzenia wykonawcy jest zmianą karygodną, a przynajmniej wymagającą doskonałego uzasadnienia merytorycznego: że ten jeden jedyny, że żyć bez tego się nie da itd.

Wspomniany nowy przepis stanowi implementację art. 72 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE i analogicznych przepisów pozostałych dyrektyw zamówieniowych. Czytając naszą ustawę można odnieść wrażenie, że przesłanka ta stanowi odrębny przypadek od sytuacji, w której zmiana umowy jest oceniana jako nieistotna (jest wymieniona w katalogu przesłanek zmian „istotnych”). Dyrektywa formułuje to nieco inaczej i bardziej racjonalnie – mamy raczej do czynienia z sytuacją, gdy z powodu samej wartości zmiany nie musimy się zastanawiać nad tym, czy jest ona istotna, czy nie. Można zatem dokonać takiej zmiany niezależnie od oceny jej charakteru, a zatem – w dużym skrócie – niezależnie od tego, czy taka zmiana mogłaby mieć wpływ na wynik postępowania, na podstawie którego udzielono zamówienia.
Czytaj dalej

O „sztywnym” terminie realizacji zamówienia i poślizgu w postępowaniu

Całkiem niedawno, w pierwszym tegorocznym tekście, dotyczącym sposobu wskazywania terminu realizacji zamówienia, zapowiadałem, że kiedyś zastanowię się nad sytuacją, w której zamawiający określa termin realizacji zamówienia za pomocą konkretnej daty (zamiast – znacznie sensowniej w zdecydowanej większości przypadków – okresu od podpisania umowy), a postępowanie o udzielenie zamówienia się przeciąga ponad miarę. Temat leżał sobie w kolejce, ale w tym tygodniu na łamach „GP” pojawił się tekst „Duży poślizg w informatyzacji przetargów”, który skłonił mnie, aby temat z końca kolejki już wyciągnąć.

Wspomniany artykuł Sławomira Wikariaka dotyczy przetargu interesującego wszystkie osoby zajmujące się zamówieniami w naszym kraju, czyli zorganizowanego przez Ministerstwo Cyfryzacji postępowania na platformę „e-Zamówienia”. A wydźwięk tego artykułu jest w zasadzie taki: dotąd nie mamy podpisanej umowy na wykonanie tej platformy, więc szanse, że pojawi się ona na czas są bliskie zeru. UZP pracuje nad rozwiązaniem „awaryjnym”, które będzie możliwe do zastosowania w przypadku braku platformy w terminie przewidzianym ustawą, ale z lektury tekstu wynoszę wrażenie, że owo rozwiązanie ma być po prostu powtórzeniem historii z elektronicznym JEDZ-em (zatem niewiele pracy wymaga, bo przy rozwiązaniu „awaryjnym” z elektronicznym JEDZ-em jedynym wysiłkiem UZP była informacja na stronie z instrukcją postępowania). Oby nie, bo przesyłanie zaszyfrowanych ofert pocztą do zamawiającego będzie elektronizacją zamówień niezwykle ułomną, a na dodatek zapewne niezgodną z przepisami, szczególnie w zakresie bezpieczeństwa i archiwizacji dokumentacji.
Czytaj dalej

O karach umownych za zwłokę

Wiele razy już tu pisałem o przesadzie zamawiających w umowach (ostatni raz zaledwie dwa tygodnie temu) i dzisiaj będzie po raz kolejny. Tym razem chodzić będzie o sprawę niezwykle często spotykaną i mającą bardzo duży wpływ na zachowania wykonawców zarówno w postępowaniu, jak i podczas realizacji umowy. Bo skutki są wymierne, a przez to dotkliwe – chodzi bowiem o przesadę w zakresie kar umownych za zwłokę.

Na początek dwa słowa na temat absolutnie podstawowy, bo o samej podstawie naliczania kar umownych: bardzo powszechną praktyką na rynku jest przewidywanie przez zamawiającego kary umownej w przypadku opóźnienia wykonawcy w realizacji zamówienia. Problem w tym, że znaczenie słowa „opóźnienie” czyni z tego zapisu coś bardzo ryzykownego dla wykonawcy – mianowicie taki zapis zobowiązuje go do zapłaty kary umownej w przypadku poślizgu w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie nawet wtedy, gdy poślizg ten nie nastąpił z jego winy. Oczywiście, wykonawca w przypadku braku winy może się bronić przed sądem i zapewne w większości takich wypadków będzie bronić się skutecznie. Jednak przez ten czas kara umowna będzie w rękach zamawiającego (wszak ten potrąci ją sobie z faktury czy pobierze z zabezpieczenia), będzie to kosztowało wykonawcę sporo pieniędzy i czasu (i niewielkim pocieszeniem jest fakt, że potem część tych kosztów spadnie na zamawiającego), a na dodatek stosunki z takim zamawiającym mogą odrobinę się popsuć.
Czytaj dalej

O klauzulach rebus sic stantibus

Dwa tygodnie temu na łamach „Rzeczypospolitej” pojawiła się informacja Anny Krzyżanowskiej o wyroku KIO w sprawie stosowania przez zamawiających we wzorach umów wyłączenia klauzul rebus sic stantibus. Chodzi w szczególności o art. 3571 i art. 632 § 2 kc., które pozwalają – w nadzwyczajnych okolicznościach – na zmianę umowy przez sąd. Po takim czasie nie jestem już na pewno oryginalny komentując to doniesienie, ale temat jest mi wyjątkowo bliski.

Pisząc dwa lata temu w „szponach” o nadużywaniu przez zamawiających ryczałtu i nawiązując do generalnej tendencji do kształtowania wzorów umów na niekorzyść wykonawców, pozwoliłem sobie napisać, że na najbardziej kuriozalny przypadek w tym zakresie – polegający właśnie na umownym wyłączeniu tych klauzul – trafiłem jednak na rynku całkowicie prywatnym. W międzyczasie okazało się, że tak dobrze nie jest. We wzorach umów GDDKiA taki zapis zaczął funkcjonować już jakiś czas temu. Gdy parę miesięcy temu zetknąłem się z nim w praktyce, udało się przekonać zamawiającego (który z GDDKiA tylko współpracował), aby z tego zrezygnował. Jednak we wzorach dla największych w naszym kraju inwestycji drogowych pozostał… Nie spodobało się to wreszcie Strabagowi, odwołał się, a Krajowa Izba Odwoławcza stanęła po stronie wykonawcy.
Czytaj dalej

O terminie realizacji zamówienia

Już dość dawno temu, bo w 2011 r., pisałem w „szponach” o dwóch szkołach wyznaczania terminów realizacji zamówienia: albo poprzez podanie konkretnej wymaganej daty zakończenia realizacji, albo przez podanie okresu liczonego od momentu podpisania umowy. W realiach polskich niezwykle popularna jest ta pierwsza metoda, ale przecież znacznie bardziej racjonalna jest druga. Wyznaczenie sztywnej daty zakończenia realizacji powoduje, że to na wykonawcę spada ryzyko związane z niepewnością co do daty zakończenia postępowania i tak naprawdę nie wiadomo, ile ma czasu na realizację zamówienia.

Powtarzać argumentacji tam zawartej nie zamierzam. Są też przypadki, w których przedłużenie postępowania może spowodować przesunięcie nawet tej sztywnej daty (ale to jest temat na inny tekst). Dzisiaj będzie o pewnym szczególnym orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej – wyroku z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 582/2016. Szczególność owego wyroku polega na tym, że po pierwsze, wykonawca oprotestował termin realizacji zamówienia wyznaczony za pomocą konkretnej daty, po drugie, KIO uwzględniło odwołanie i nakazało wyznaczenie terminu określonego poprzez okres od podpisania umowy, i wreszcie po trzecie – KIO wskazało, jaki ten termin powinien w specyfikacji się znaleźć.
Czytaj dalej

O fetyszyzacji terminu realizacji umowy

Jest jeden problem w realizacji zamówień, którego kompletnie nie rozumiem. Chodzi mianowicie o często spotykane przeze mnie podejście, że umowy, której termin realizacji upłynął, nie można już zmienić. Że wygasła czy coś podobnego. Że może porozumienie zamiast aneksu do umowy…* Moim zdaniem upływ terminu realizacji umowy niczego takiego nie oznacza. W umowach często mamy szereg postanowień, które obowiązują także po zakończeniu realizacji umowy (zresztą, czyż świadczenie gwarancji nie jest także realizacją umowy?). Ba, są takie, które obowiązują nawet po odstąpieniu od umowy, mimo że odstąpienie co do zasady po prostu niweluje stosunek prawny – chociażby postanowienia o karach umownych przewidzianych na okoliczność odstąpienia z winy którejś ze stron.

W praktyce spotykamy często przypadki, że choć termin wykonania przedmiotu umowy upłynął, to nadal jest realizowany (niezależnie od tego, jaka jest tego przyczyna). Skoro umowa jest realizowana, to obowiązuje – dopóki obie strony nie wykonają swoich zobowiązań. Dlaczegoż by nie móc zmienić jej postanowień? Weźmy przykład z praktyki: strony umówiły się na realizację umowy w terminie 6 miesięcy od daty podpisania. Załóżmy nawet, że to wykonawca pozostaje w zwłoce i mamy w tym momencie ósmy miesiąc od daty jej podpisania. I wtedy, kopiąc dołek, wykonawca dokopuje się do bezcennych reliktów średniowiecznego palatium pierwszych Piastów. Trzeba zmienić trasę, przeprojektować, dołożyć czasu i pieniędzy. Gdyby wykonawca wykopał ten dołek w terminie – skutki byłyby takie same. Jak można nie zmienić tej umowy?
Czytaj dalej

O obciążeniu i uznaniu

Zauważyłem, że dość rzadko zdarza mi się w „szponach” sięgać po tematy związane z przesadą zamawiającego we wzorach umów narzucanych wykonawcom. A przecież to temat rzeka, a wiele pomysłów zamawiających wrzucanych do umów aby zabezpieczyć się przed wszelkim możliwym ryzykiem, powoduje, że efekt jest odwrotny od oczekiwanego – rośnie ryzyko problemów wykonawcy, a przecież każdy problem wykonawcy jest w praktyce problemem zamawiającego. Liczne z tych rozwiązań są już tak powszechne, że w ogóle nie zwraca się na nie uwagi, nawet wykonawcy rzadko próbują zamawiającego przekonać do zmiany zdania.

Jeden z tych powszechnie stosowanych zapisów przerzucających na wykonawcę ryzyko, które powinno leżeć po stronie zamawiającego, stanowi, że za datę dokonania zapłaty wynagrodzenia uznaje się dzień obciążenia rachunku zamawiającego. W praktyce oznacza to, że strony umowy zgadzają się, aby w momencie pobrania pieniędzy z rachunku bankowego zamawiacza uznać zamówienie za opłacone, niezależnie od tego, że wykonawca tymi pieniędzmi jeszcze nie może dysponować (jego rachunek bowiem nie został jeszcze uznany, czyli pieniądze na niego nie wpłynęły).
Czytaj dalej

O grzechu tolerancji

Z tolerancją jest jak z wszystkim innym – czy uznać ją za cnotę, czy za wadę, zależy od spożytej dawki :) W zamówieniach publicznych są momenty, gdy tolerancji pojawia się zbyt wiele, aby móc potraktować ją w kategoriach cnoty. Taka zbyt daleko posunięta tolerancja pojawia się przede wszystkim na etapie realizacji zamówienia. Zresztą, to poniekąd zrozumiałe – w trakcie samego postępowania, z natury swej praktycznie w całości uwiecznionego w papierach i na podstawie tych papierów ocenianego, zwykle rzucałaby się w oczy. Na etapie realizacji – dużo łatwiej ją ukryć przed światem.

A przykładów takiej tolerancji można wymienić sporo. Zamawiający wskazują w opisach przedmiotu zamówienia liczne wymogi – i jakże często potem ich nie kontrolują. Jasne, zauważają, jeśli dostarczany laptop miał mieć monitor o przekątnej 15,6 cala, a ma tylko 14. Ale często nie zwracają uwagi na to, jaka warstwa podsypki znalazła się w rowie wykopanym pod ułożenie kanalizacji. Bo komputer zostaje, jaki jest każdy widzi. A ślad po braku podsypki przecież natychmiast znika, bo rury po położeniu się zakopie… Brak kontroli na etapie realizacji zamówienia powoduje, że wykonawca może zaoszczędzić ładny grosz właśnie na materiałach czy sposobie realizacji. Zresztą, zamawiający czasami sam nie wie, czego wymaga. Przykładem specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, jakże często kopiowane z jednej umowy do drugiej, a tego, co jest w nich zapisane, nie tylko się nie realizuje, ale często nawet nie ma świadomości, co taki dokument zawiera…
Czytaj dalej