O Polskim Ładzie, zaliczkach i płatnościach w częściach

Nie od dziś ustawodawca, jak i UZP zachęca zamawiających, by okazywali wykonawcom dobroć w zakresie warunków płatności za realizowane prace. Już dobrych parę lat temu wprowadzono do ustawy zapisy wymagające od zamawiających, aby w zamówieniach na roboty budowlane trwające ponad 12 miesięcy przewidywano albo płatności w częściach, albo zaliczki. Nie wskazano co prawda żadnych minimum takich części/zaliczek (nie miałoby to wielkiego sensu), wprowadzono jedynie zasadę, że na koniec nie może zostać więcej niż 50%. Nie objęto tymi zasadami także innych umów, ale tendencja do unikania zbędnego obciążania wykonawców warunkami realizacji zamówienia jest w piśmiennictwie widoczna. Dość wspomnieć te nieliczne wzorcowe zapisy umowne, jakie zdołało wyprodukować UZP (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/wzorcowe-dokumenty/wzorcowe-dokumenty-dot.-ustawy-pzp-z-2004-r./wzorcowe-umowy), w których proponowanym („wzorcowym”) modelem jest dokonywanie rozliczeń co miesiąc.

Wszystko po to, aby ułatwiać życie przedsiębiorcom w zamówieniach publicznych, szczególnie tym z sektora małych i średnich przedsiębiorstw, zachęcać ich do udziału w przetargach, minimalizować ryzyko związane z publicznymi kontraktami… Tyle teoria, bo praktyka wydaje się iść w zupełnie odmiennym kierunku. Mianowicie Bank Gospodarstwa Krajowego (którego można uznać tutaj za działającego jako agent rządowy) przyznaje dofinansowania w ramach programu o nazwie „Rządowy Fundusz Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych”. Skierowany jest on do samorządów, a dofinansowania (przynajmniej teoretycznie) można dostać ile człowiek chce – ograniczenie kwotowe mamy dopiero do drugiego wniosku (30 mln zł) i kolejnych (5 mln zł). Mówimy zatem o całkiem „grubych” pieniądzach. Jednak zasady tego programu zaskakują.
Czytaj dalej

O umowie zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy

Obowiązek przewidzenia w umowie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiających wyłącznie w przypadku umów, które są zawierane na okres dłuższy niż 12 miesięcy – tak stanowi art. 436 pkt 4 (dotyczący waloryzacji związanej ze zmianą VAT, minimalnego wynagrodzenia i obciążeń tegoż wynagrodzenia) oraz art. 439 (dotyczący waloryzacji związanej ze zmianą cen materiałów lub kosztów*). Na pozór zasada jest prosta i nie powinna budzić specjalnych kontrowersji ani wątpliwości. Ot, taki zerojedynkowy wybór. W praktyce z tą zerojedynkowością nie jest jednak aż tak prosto. Zdarzają się sytuacje, w których zastosowanie tych przepisów budzi wątpliwości.

Pierwsza z nich dotyczy umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, w których jednak całość wynagrodzenia wykonawca otrzymuje przed upływem tego okresu. Wbrew pozorom takich umów jest naprawdę sporo – niejednokrotnie bowiem choć okres wykonania przedmiotu zamówienia to parę tygodni czy miesięcy, umowa obowiązuje kolejne kilka lat, przede wszystkim z uwagi na postanowienia dotyczące gwarancji, zapewnienia serwisu itp. Wydaje się, że kluczem może być tu czas wypłaty wynagrodzenia. I celem ustawodawcy raczej nie było objęcie obowiązkiem waloryzacji umów, w których całość wynagrodzenia trafia do wykonawcy w ciągu roku od podpisania umowy. Szkoda jednak, że ustawodawca posłużył się sformułowaniem „umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy”, bo można przecież było to zapisać inaczej**.
Czytaj dalej

O dramacie końca roku

Dodajmy – końca roku budżetowego. Odkąd zajmuję się zamówieniami jednym ze stałych elementów rocznego cyklu przyrody jest rosnący pośpiech w wydawaniu publicznych pieniędzy w ostatnich miesiącach roku. Główną ofiarą tego pośpiechu padają zamówienia publiczne, a właściwie – zdrowy rozsądek w tych zamówieniach. No bo pieniądze trzeba wydać do końca roku. Faktury muszą spłynąć kilka dni wcześniej. I normą bywa (a może bywało) wyznaczanie terminów realizacji zamówienia na sztywno najpierw na 10 czy 15 grudnia, potem na 23 grudnia, a już na absolutny koniec na przykład na 28 grudnia. Czas trwania postępowania? Ryzyko związane z tym, że wykonawca nie wie, ile czasu mu zostanie na realizację? Furda, 31 grudnia to szlaban.

W tym roku jednak ustawodawca zgotował wykonawcom, którzy są skazani na to wszystko, miłą niespodziankę. W art. 436 zawarł postanowienie, że umowa ma zawierać planowany termin zakończenia zamówienia, a także w razie potrzeby terminy zakończenia jego etapów, wyrażone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Nie konkretną datą, która jest nieruchoma* niezależnie od tego, jak długo postępowanie będzie trwać (a przecież ryzyko czasu trwania postępowania nie jest uzależnione od wykonawcy i to nie on jest lepiej przygotowaniu do ponoszenia tego ryzyka). Wyjątek zrobił jedynie (i poniekąd słusznie, choć tu każdy wyjątek wykonawcę zaboli) dla przypadków, gdy użycie daty jest „uzasadnione obiektywną przyczyną”. Co teraz? Zbliża się pierwszy koniec roku w znowelizowanej rzeczywistości i art. 436 pkt 1 będzie zapewne gorącym tematem. I pewnie niejeden zamawiający będzie się zastanawiał, czy koniec roku budżetowego wpisuje się w tą „obiektywną przyczynę”.
Czytaj dalej

O waloryzacji cen dostaw

Ustawodawca wprowadzając nową ustawę Pzp zatroszczył się odrobinę o ryzyko wykonawców związane z możliwą zmianą kosztów realizacji zamówienia. Do dotychczasowej zasady nakazującej waloryzację umów trwających ponad rok w zakresie skutków zmian wynagrodzenia minimalnego, zasad dotyczących ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych itp. (obecnie art. 436 pkt 4 lit. b Pzp) dorzucił kolejną, idą krok dalej: waloryzację umów trwających ponad rok w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów (art. 439 Pzp). Tym razem jednak narzucił tylko obowiązek, natomiast to zamawiający określa szczegółowe zasady realizacji tego obowiązku. O tej waloryzacji już w „szponach” było, a pewnie i nieraz będzie, bo wątpliwości na tym tle pojawia się sporo (ot, choćby sposób rozwiązania problemu zbiegu podstaw waloryzacji albo wynagrodzeń nie do końca „tradycyjnych”).

Dziś o tym, co ustawodawca pominął: mianowicie reguła opisana w art. 436 pkt 4 lib b ustawy dotyczy wszystkich umów zawieranych na ponad rok, niezależnie od przedmiotu, byle w reżimie ustawy Pzp. Natomiast obowiązki wynikające z art. 439, choć także dotyczą umów zawieranych na ponad rok, nie obejmują jednej, wielkiej grupy zamówień – mianowicie zamówień na dostawy. Ów obowiązek „waloryzacji kosztowej” odnosi się wyłącznie do ponad rocznych umów na roboty budowlane i usługi. Dlaczego dostawy pominięto? Pojęcia nie mam i trudno odpowiedź na takie pytanie znaleźć. W uzasadnieniu projektu ustawy nie znajdziemy ani słowa na ten temat.
Czytaj dalej

O elektromobilności

Sporo emocji budzi ostatnio temat elektromobilności – a konkretnie daty wejścia w życie przepisów wymuszających na części zamawiających wymaganie od wykonawców, aby udział pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu zadania publicznego będącego przedmiotem zamówienia wynosił co najmniej 10%. Przepis ten ma wejść w życie 1 stycznia 2022, a więc za trzy miesiące, i sieje grozę. Główny problem dotyczy dostępności stosownych pojazdów i może się okazać, że po 1 stycznia 2022 pewną sferę polskich zamówień publicznych czeka paraliż. Warto przy tym pamiętać, że przepis już był nowelizowany – pierwotnie wskazanao tam 1 stycznia 2020, ale na kilka miesięcy przed nadejściem tego dnia termin przesunięto o dwa lata. Zgodnie z zapowiedziami prasowymi, ma zostać ponownie przesunięty, ale kto wie, jak to się skończy.

Niniejszy tekst nie będzie jednak o tym, jaki jest problem na rynku z samochodami elektrycznymi i na gaz, choć nie da się ukryć – takie obowiązki mogą zrobić solidny przesiew na rynku i znacznie zmniejszyć konkurencyjność (nie mówiąc o wpływie na budżety zamawiających – wszak to są koszty, które wykonawcy przerzucą na swoich zleceniobiorców). Będzie o samych przepisach ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych w tym zakresie i wątpliwościach, jakie mogą budzić. Na boku przy tym pozostawię samo ich zaadresowanie pod kierunkiem wyłącznie jednostek samorządu terytorialnego – dlaczego tylko samorządy mają ponosić koszty rewolucji komunikacyjnej?
Czytaj dalej

O granicy ryzyka

Każdy z nas, kto ma przyjemność podjąć pracę na etacie, na starcie dostaje papierek, w którym opisany jest zakres czynności. I pewnie niemal każdy z nas znajduje w nim oprócz pozycji opisujących to, co będzie kwintesencją naszej roboty, na końcu coś takiego: „i będziesz wykonywał inne polecenia przełożonego”. Co tu dużo mówić – to czynność/obowiązek, którą trudno uznać za konkretnie opisaną. Przeciwnie – opisana jest w taki sposób, że trudno ocenić z góry, jakie wiążą się z tym ryzyka. Na szczęście, pracodawcy są w jakiś sposób ograniczeni, choćby przepisami kodeksu pracy czy przepisami bhp, i te obowiązki w ramach codzienności służbowej zwykle mieszczą się w jakichś racjonalnych ramach, które jesteśmy w stanie zaakceptować. Ale w złych rękach mogą stać się narzędziem szatańskim i trzeba sądu pracy, aby dojść z tym do ładu (pewnie odrobinę nieprzewidywalnego).

W zamówieniach publicznych mamy do czynienia z takim samym zjawiskiem, choć zapewne o znacznie mniejszej skali. Tę mniejszą skalę zawdzięczamy to art. 29 ust. 1 dawnej, a art. 99 ust. 1 obecnej Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia należy opisać tak, aby wykonawca mógł poznać wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oczywiście, skala powinna być nie mniejsza, ale zerowa – jednak wciąż zdarzają się zamawiający, którzy do pewnych norm wynikających z Pzp nie mogą się przyzwyczaić. I piszą w specyfikacjach postanowienia, zgodnie z którymi mogą nakazać wykonawcy to, co im się zechce. Jasne, nie będą w stanie zmusić wykonawcy basenu, aby postawił latarnię morską, ale nie jeden raz spotykam się z postanowieniami, które zamawiającemu dają nieograniczoną swobodę np. w zgłaszaniu uwag do projektów w postępowaniach typu zaprojektuj i wybuduj.
Czytaj dalej

O klauzulach zabronionych

Im dłużej obcuję z art. 433 ustawy Pzp, tym więcej mam wątpliwości co do sposobu sformułowania tego przepisu. Zawiera on katalog postanowień, które są zabronione w umowach o zamówienie publiczne. Postanowień takich mamy tam cztery i o jednym z nich (obowiązku określenia minimalnego, gwarantowanego zakresu zamówienia) niedawno już tu pisałem. Ale i z pierwszym jest coś nie tak: czytane dosłownie prowadzi do absurdu. Mianowicie zabrania obciążać wykonawcę w umowie odpowiedzialnością za opóźnienie (z zastrzeżeniem – „chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia”). Oczywiście, ustawodawcy chodziło o to, aby w umowach nie pojawiały się sankcje dla wykonawców (z karami umownymi na czele) z tytułu zwykłego opóźnienia, którego przyczyny mogą być najrozmaitsze i niekoniecznie związane z działaniami czy zaniechaniami wykonawcy, a tym bardziej z jego winą. Chodziło mu o to, aby wykonawca był obciążony odpowiedzialnością co najwyżej za zwłokę czyli tylko za takie sytuacje, gdy poślizg w realizacji zamówienia wynika z jego winy.

Problem w tym, że zwłoka nie jest czymś odrębnym od opóźnienia, ale jedną z jego kategorii, na co wskazuje chociażby art. 476 kc. – opóźnieniem, za którego powstanie wykonawca ponosi odpowiedzialność. Jednak skoro ustawodawca stwierdził, że karać wykonawcy za opóźnienie nie można, teoretycznie nie powinno się karać za jakiekolwiek opóźnienie, zarówno zawinione jak i niezawinione. Oczywiście, mamy zacytowane wyżej zastrzeżenie i można się zastanawiać, czy karanie za opóźnienie zawinione przez wykonawcę nie spełnia przesłanki sankcji „uzasadnionej okolicznościami zamówienia”. Problem w tym, że w takim przypadku owo „chyba że” występowałoby w praktycznie każdym zamówieniu – nie wyobrażam sobie bowiem umowy bez sankcji tego typu (w końcu termin to jeden z tych elementów umowy, który opiera się wyłącznie na deklaracjach co do przyszłości, a ma spore znaczenie). A zatem sama konstrukcja tego przepisu byłaby odwrócona do góry nogami.
Czytaj dalej

O zakazie podwykonawstwa w zamówieniu z wolnej ręki

Art. 214 ust. 9 ustawy Pzp zawiera (zaczerpnięty zresztą z art. 36a starej ustawy) zapis o tym, że jeśli zamawiający udziela zamówienia podmiotowi wewnętrznemu (in-house), ów podmiot nie może powierzyć podwykonawcy wykonania „głównego przedmiotu zamówienia”. Zasada pojawiła się w ustawie wraz z ujęciem w niej zamówień in-house w ogóle (zresztą, nieszczęśliwym, bo w wielu przypadkach obowiązek stosowania nawet tak skromnych procedur, jakie mamy przy zamówieniu z wolnej ręki, stanowi biurokratyczną barierę w transakcji – bądź co bądź – czysto wewnętrznej). W komentarzach można znaleźć dla niej uzasadnienia – np. Prezes UZP w swojej opinii „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Pzp” (dostępnej na tej stronie) wskazał, że zasada stanowi tylko implementację podstawowych zasad systemu i służy do tego, aby zapewnić konkurencyjność przy nabywaniu usług przez zamawiających i podmioty przez nich kontrolowane. Chodzi o niedopuszczenie do sytuacji, w której podmiot wewnętrzny nie ma zdolności do realizacji i staje się tylko pośrednikiem w dalszym zleceniu usług.

W skrajnym przypadku miałoby to prowadzić do wyprowadzenia zamówienia poza system zamówień publicznych – choć w praktyce trudno sobie wyobrazić. Bo chyba dość trudno utworzyć spółkę w taki sposób, aby nie łapała się na zasady zapisane w art. 4 pkt 3, a jednocześnie aby była podmiotem wewnętrznym w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 11–14. Oba te cele nieco wchodzą w sobie w paradę: aby uniknąć art. 4 wypadałoby aby spółka nie zaspokajała potrzeb o charakterze powszechnym, ale aby zapewnić spełnienie wymagań z art. 67 wypada udowodnić, że wykonuje zadania powierzone przez zamawiającego – zdecydowana większość zamawiających ma jednak realizować cele publiczne, a nie komercyjne. No, ale być może moja wyobraźnia jest tutaj zbyt mała i jest możliwość udzielenia zamówienia in-house podmiotowi, który ustawy nie musi stosować i mógłby potem podzlecić to zamówienie komubądź na dowolnych zasadach. Jednak sama idea zlecenia zamówienia podmiotowi wewnętrznemu tylko wtedy, gdy ma on zdolność do jego realizacji ma jakiś sens. Choćby dlatego, że zlecając zamówienie bezpośrednio zdolnemu do jego realizacji wykonawcy zewnętrznemu unika się pośrednika, który zwykle powoduje podniesienie kosztów przedsięwzięcia.
Czytaj dalej

O minimalnym zakresie zamówienia

Są zmiany w przepisach, które budzą mieszane uczucia. Takie, które w zdecydowanej większości przypadków są zmianami słusznymi, które powinny w praktyce zamówień publicznych obowiązywać od dawna, ale które w niektórych sytuacjach budzą poważne wątpliwości. Do takich zmian należy nowy przepis art. 433 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym umowa o zamówienie publiczne nie może zawierać postanowień pozwalających zamawiającemu na ograniczenie zakresu zamówienia, bez wskazania minimalnej wielkości lub wartości świadczenia. Zmiana, zresztą, można powiedzieć, umiarkowana, bo przecież KIO od dawna taką dowolność zamawiającego kwestionowało. Kwestionowało ją jednak w określonych przypadkach, tymczasem dostaliśmy zasadę uniwersalną, odnoszącą się do wszystkich zamówień.

I zastanawiam się, czy w każdym przypadku szczęśliwą. Z zamierzchłych czasów pamiętam przetarg na obsługę bankową jednego z największych samorządów w kraju. I wykonawcę, który zażądał od zamawiającego, aby ten podał minimalną gwarantowaną bodajże ilość przelewów zewnętrznych. Zamawiający takiej gwarancji wykonawcy nie dał. Jasne, można przewidzieć, że jeśli dotychczas było rocznie 100 przelewów, to w kolejnych latach może być ich tylko więcej, bo zadania samorządu terytorialnego rosną. Ale danie gwarancji to trochę jak położenie głowy pod topór. Bo co, jeśli rząd znielubi samorządy do tego stopnia, że zabierze im wszelkie kompetencje?
Czytaj dalej

O zmianie umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki

W poprzedniej ustawie Pzp kwestia zmian umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki była stosunkowo prosta. Art. 144, który regulował możliwość zmian kontraktowych, odnosił się do zmian w stosunku do treści oferty złożonej w postępowaniu. Ponieważ w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki nie mieliśmy oferty, a wyłącznie proces negocjacji, to art. 144 zastosowania nie miał. Oczywiście, nie było też tak, że hulaj dusza, piekła nie ma. Jeśli zmiana umowy prowadziła do tego, że zamawiający wykraczał poza przesłanki umożliwiające zawarcie umowy w tym trybie, wolność zamawiającego się kończyła. Konieczne było przeprowadzenie kolejnego postępowania, tym razem (skoro nie ma przesłanek do zamówienia z wolnej ręki) – w trybie konkurencyjnym. Zresztą, było o tym w „szponach” przed sześciu laty.

Takie rozumowanie miało sens. Wszak regulacje ustawowe ograniczające możliwość zmiany umowy brały się z orzecznictwa ETS, a Trybunał ograniczał te zmiany z uwagi na zapewnienie konkurencyjności – na przykład (cytat z wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/08, pressetext Nachrichtenagentur GmbH): „Ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów, zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50 jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia”. Chodziło zatem o to, że zmiana umowy może oznaczać zaburzenie postępowania, w wyniku którego zawarto umowę. Kluczowe wszak było w ocenie istotności zmiany ustalenie, czy mogłaby ona mieć wpływ na konkurencję na rynku, czy nie. Gdy nie mieliśmy w postępowaniu konkurencji, również i ta ocena traciła znaczenie – nie trzeba było się przejmować postępowaniem, a jedynie przesłankami, które umożliwiły zamawiającemu rozmawianie z tylko jednym wykonawcą.
Czytaj dalej