O podpisywaniu umów

Pisałem już w „szponach” o tym, że obowiązek zawierania pisemnej umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty nieco mnie uwiera (co najmniej raz: cztery lata temu). Że być może bardziej racjonalne byłoby przyjęcie cywilistycznej konstrukcji zawarcia umowy w wyniku przyjęcia oferty – oczywiście z zastrzeżeniem upływu okresu stand-still. Oczywiście, trzeba byłoby rozwiązać kilka praktycznych problemów (np. wnoszenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy), ale wprowadzenie takiego rozwiązania pozwoliłoby na rozwiązanie kilka problemów – jak się zdaje – istotniejszych. Ponieważ jednak na horyzoncie nie widać szans na wdrożenie w życie wspomnianej wyżej idei, dziś będzie o tych ostatnich kłopotach – z podpisywaniem umów.

Konieczność podpisywania umowy w wyniku postępowania, jako odrębnego aktu (i to na dodatek obowiązkowo pisemnego), to właściwie w każdym przypadku utrata cennego zwykle czasu. Co jednak bardziej istotne, okazuje się, że ten czas wykorzystywany bywa na przemyślenie przez strony, czy na pewno chcą umowę zawrzeć. I czasami okazuje się, że wykonawca mimo związania ofertą jednak z podpisania umowy rezygnuje (ba, zdarza się to też, choć pewnie rzadziej, zamawiającym). Ale znacznie częściej dochodzi do problemów bardziej prozaicznych: mianowicie wielu zamawiających ma zwyczaj wymagać od wykonawców, aby ci pofatygowali się do siedziby zamawiającego w celu podpisania umowy. Ba, wyznaczają terminy, w których należy się stawić, a gdy wykonawca nie dojedzie albo spróbuje termin zmienić, chwytają się narzędzi przewidzianych na okoliczność wymigiwania się przez wykonawców od podpisania umowy – nie dość, że uznają, że do zawarcia umowy nie dojdzie z winy wykonawcy, to jeszcze zabierają wadium.
Czytaj dalej

O czarnej stronie płatności częściowych

Sporo przy okazji koncepcji nowych przepisów o zamówieniach publicznych pisano o tym, że trzeba ulżyć niezbyt szczęśliwej doli wykonawców poprzez zmuszenie zamawiających przy dłużej trwających zamówieniach do udzielania wykonawcom zaliczek lub płacenia im w częściach. Nie jest to jednak wielka nowość – takie przepisy mamy już obecnie (co prawda tylko w odniesieniu do robót budowlanych, ale to one stanowią główny problem), w art. 143a ust. 1 Pzp.

Inna sprawa, że życie idzie swoim torem. Jak zaliczek na rynku było niewiele, tak nadal jest niewiele. Z kolei płatności częściowe przy dłuższych zamówieniach były i są normą. Problem jednak jest w tym, że sam obowiązek zapewnienia płatności częściowych w kontekście praktyki funkcjonującej na rynku pomaga wykonawcom znacznie mniej, niż by się zdawało. Sama idea płatności częściowych polega na tym, że wykonawca ma dostać kasę nie na zakończenie realizacji inwestycji, ale w jej trakcie – tak aby zniwelować konieczność finansowania robót z własnej kieszeni. Skrócenie tych okresów kredytowania służy wykonawcy, a zatem i zamawiającemu – wykonawca nie ponosi kosztów związanych z pozyskaniem takiego finansowania, a więc cena jest niższa; nie ma ryzyka, że wykonawca w pewnym momencie się przeliczy i nie udźwignie zamówienia, a więc większa szansa, że zamówienie zostanie ukończone sukcesem…
Czytaj dalej

O limicie kar umownych

Dzięki uprzejmości Kuby Michalskiego trafił ostatnio w moje ręce wyrok KIO z 4 września 2018 r. w sprawie KIO 1601/18. Wyrok wielce ciekawy, bo w dużej mierze dotyczył przesady zamawiającego w umowach, o której wielokrotnie tu czytałem. Ponieważ zarzutów było sporo, treści także jest i sporo, ale warto się przez nią przedrzeć dla co najmniej jednej sprawy: mianowicie kwestii wprowadzenia do umowy limitu kar umownych.

Może na początek o tym, czym taki limit jest: stanowi ograniczenie wysokości kar umownych, które mogą zostać wykonawcy naliczone. Na przykład – zamawiający życzy sobie 10 zł kary za każdy dzień zwłoki, ale łącznie nie naliczy kar więcej niż 100 zł. Powyższe wyjaśnienie umieściłem tutaj tylko z jednego powodu – mianowicie rzadko spotykam się z takim ograniczeniem we wzorach umów w przetargach opartych o przepisy o zamówieniach publicznych. Zamawiający może nie znają takiego instrumentu, a jeśli znają – nie mają ochoty go stosować. No bo po co? Przecież ogranicza to ich uprawnienia na wypadek kłopotów przy realizacji umowy.
Czytaj dalej

O podwykonawcy podmiotu trzeciego

Podobnie jak w przypadku tekstu zeszłotygodniowego, także i dla dzisiejszego tematu inspiracją jest wątek, który pojawił się na forum actuariusowym. Chodzi mianowicie o przypadek, gdy wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, a ten chce do realizacji prac zatrudnić podwykonawcę. Jak się to ma do art. 22a ust. 4 Pzp? Zgodnie z tym przepisem wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego w zakresie warunków dotyczących doświadczenia, kwalifikacji zawodowych itp. jest możliwe tylko wtedy, gdy podmiot ten zrealizuje roboty lub usługi, do których określone zdolności są wymagane.

Problem ten dotyka istoty podwykonawstwa i jego wpływu na ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Nie poruszę tutaj całego tego zagadnienia, bo jest ono niezwykle obszerne i wieloaspektowe. Spójrzmy na to przez pryzmat najpopularniejszego przykładu – roboty i spełniania warunku doświadczenia. Przede wszystkim zamawiający oceniając spełnianie warunków dotyczących doświadczenia zazwyczaj nie ma możliwości zbadania, czy wykonawca (albo podmiot trzeci) realizował zadania, którymi się chwali, samodzielnie czy z udziałem podwykonawców. Ba, nawet jeśli zamawiający wie, że byli tam podwykonawcy, i tak nie może (przynajmniej w znakomitej większości przypadków) odmówić uznania doświadczenia wykonawcy. Doświadczenie przejawia się nie tylko w tym, że wykonawca samodzielnie wykonuje zadanie od A do Z – doświadczenie pojawia się również wtedy, gdy dany podmiot organizuje pracę, pozyskuje odpowiednie zasoby do wykonania zadania i koordynuje ich pracę. Im większa robota, tym prawdopodobieństwo zatrudnienia podwykonawców większe (a po przekroczeniu pewnej granicy, zresztą niezbyt wysokiej – zbliżone do pewności) i liczba tych podwykonawców także większa…
Czytaj dalej

O ograniczaniu przedmiotu umowy

Jakoś tak się przyjęło, że powiększenie przedmiotu umowy zawsze stanowiło problem – wszak chodzi o poszerzenie zakresu zamówienia, a zatem potencjalne udzielenie nowego zamówienia, natomiast na pomniejszenie zakresu tegoż przedmiotu patrzymy znacznie bardziej liberalnie. Problem w tym, że nie zawsze słusznie.

Zagadnieniem tym nieraz zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując, że możliwość zmniejszenia zakresu zamówienia podczas realizacji umowy przez zamawiającego powinna być ograniczona. Wszak jeśli zamawiający pisze, że zamierza kupić tonę papieru, ale zastrzega sobie prawa kupienia mniejszej ilości – cóż, może się okazać, że zamiast tony będzie to 1 ryza, a wówczas koszty jednostkowe realizacji takiego zamówienia będą znacznie wyższe niż w przypadku zakładanej tony. Dlatego nieraz pouczano zamawiających, że powinni określać w opisie przedmiotu zamówienia minimalny zakres zamówienia, którego realizacji są pewni (pisałem o tym w różnych tekstach o naturze opcji – na łamach „Doradcy” w 2009 r., a także i w szponach, w 2015 r.).
Czytaj dalej

O zmianie umowy o niewielkiej wartości

Minęły już prawie dwa lata, odkąd w ustawie Pzp pojawiła się możliwość zmiany umowy opisana w art. 144 ust. 1 pkt 6: gdy „łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie”. 2 lata, a do przepisu wciąż podchodzimy jak do przysłowiowego jeża, przyzwyczajeni przez lata do idei, że wszelka zmiana polegająca na powiększeniu wynagrodzenia wykonawcy jest zmianą karygodną, a przynajmniej wymagającą doskonałego uzasadnienia merytorycznego: że ten jeden jedyny, że żyć bez tego się nie da itd.

Wspomniany nowy przepis stanowi implementację art. 72 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE i analogicznych przepisów pozostałych dyrektyw zamówieniowych. Czytając naszą ustawę można odnieść wrażenie, że przesłanka ta stanowi odrębny przypadek od sytuacji, w której zmiana umowy jest oceniana jako nieistotna (jest wymieniona w katalogu przesłanek zmian „istotnych”). Dyrektywa formułuje to nieco inaczej i bardziej racjonalnie – mamy raczej do czynienia z sytuacją, gdy z powodu samej wartości zmiany nie musimy się zastanawiać nad tym, czy jest ona istotna, czy nie. Można zatem dokonać takiej zmiany niezależnie od oceny jej charakteru, a zatem – w dużym skrócie – niezależnie od tego, czy taka zmiana mogłaby mieć wpływ na wynik postępowania, na podstawie którego udzielono zamówienia.
Czytaj dalej

O „sztywnym” terminie realizacji zamówienia i poślizgu w postępowaniu

Całkiem niedawno, w pierwszym tegorocznym tekście, dotyczącym sposobu wskazywania terminu realizacji zamówienia, zapowiadałem, że kiedyś zastanowię się nad sytuacją, w której zamawiający określa termin realizacji zamówienia za pomocą konkretnej daty (zamiast – znacznie sensowniej w zdecydowanej większości przypadków – okresu od podpisania umowy), a postępowanie o udzielenie zamówienia się przeciąga ponad miarę. Temat leżał sobie w kolejce, ale w tym tygodniu na łamach „GP” pojawił się tekst „Duży poślizg w informatyzacji przetargów”, który skłonił mnie, aby temat z końca kolejki już wyciągnąć.

Wspomniany artykuł Sławomira Wikariaka dotyczy przetargu interesującego wszystkie osoby zajmujące się zamówieniami w naszym kraju, czyli zorganizowanego przez Ministerstwo Cyfryzacji postępowania na platformę „e-Zamówienia”. A wydźwięk tego artykułu jest w zasadzie taki: dotąd nie mamy podpisanej umowy na wykonanie tej platformy, więc szanse, że pojawi się ona na czas są bliskie zeru. UZP pracuje nad rozwiązaniem „awaryjnym”, które będzie możliwe do zastosowania w przypadku braku platformy w terminie przewidzianym ustawą, ale z lektury tekstu wynoszę wrażenie, że owo rozwiązanie ma być po prostu powtórzeniem historii z elektronicznym JEDZ-em (zatem niewiele pracy wymaga, bo przy rozwiązaniu „awaryjnym” z elektronicznym JEDZ-em jedynym wysiłkiem UZP była informacja na stronie z instrukcją postępowania). Oby nie, bo przesyłanie zaszyfrowanych ofert pocztą do zamawiającego będzie elektronizacją zamówień niezwykle ułomną, a na dodatek zapewne niezgodną z przepisami, szczególnie w zakresie bezpieczeństwa i archiwizacji dokumentacji.
Czytaj dalej

O karach umownych za zwłokę

Wiele razy już tu pisałem o przesadzie zamawiających w umowach (ostatni raz zaledwie dwa tygodnie temu) i dzisiaj będzie po raz kolejny. Tym razem chodzić będzie o sprawę niezwykle często spotykaną i mającą bardzo duży wpływ na zachowania wykonawców zarówno w postępowaniu, jak i podczas realizacji umowy. Bo skutki są wymierne, a przez to dotkliwe – chodzi bowiem o przesadę w zakresie kar umownych za zwłokę.

Na początek dwa słowa na temat absolutnie podstawowy, bo o samej podstawie naliczania kar umownych: bardzo powszechną praktyką na rynku jest przewidywanie przez zamawiającego kary umownej w przypadku opóźnienia wykonawcy w realizacji zamówienia. Problem w tym, że znaczenie słowa „opóźnienie” czyni z tego zapisu coś bardzo ryzykownego dla wykonawcy – mianowicie taki zapis zobowiązuje go do zapłaty kary umownej w przypadku poślizgu w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie nawet wtedy, gdy poślizg ten nie nastąpił z jego winy. Oczywiście, wykonawca w przypadku braku winy może się bronić przed sądem i zapewne w większości takich wypadków będzie bronić się skutecznie. Jednak przez ten czas kara umowna będzie w rękach zamawiającego (wszak ten potrąci ją sobie z faktury czy pobierze z zabezpieczenia), będzie to kosztowało wykonawcę sporo pieniędzy i czasu (i niewielkim pocieszeniem jest fakt, że potem część tych kosztów spadnie na zamawiającego), a na dodatek stosunki z takim zamawiającym mogą odrobinę się popsuć.
Czytaj dalej

O klauzulach rebus sic stantibus

Dwa tygodnie temu na łamach „Rzeczypospolitej” pojawiła się informacja Anny Krzyżanowskiej o wyroku KIO w sprawie stosowania przez zamawiających we wzorach umów wyłączenia klauzul rebus sic stantibus. Chodzi w szczególności o art. 3571 i art. 632 § 2 kc., które pozwalają – w nadzwyczajnych okolicznościach – na zmianę umowy przez sąd. Po takim czasie nie jestem już na pewno oryginalny komentując to doniesienie, ale temat jest mi wyjątkowo bliski.

Pisząc dwa lata temu w „szponach” o nadużywaniu przez zamawiających ryczałtu i nawiązując do generalnej tendencji do kształtowania wzorów umów na niekorzyść wykonawców, pozwoliłem sobie napisać, że na najbardziej kuriozalny przypadek w tym zakresie – polegający właśnie na umownym wyłączeniu tych klauzul – trafiłem jednak na rynku całkowicie prywatnym. W międzyczasie okazało się, że tak dobrze nie jest. We wzorach umów GDDKiA taki zapis zaczął funkcjonować już jakiś czas temu. Gdy parę miesięcy temu zetknąłem się z nim w praktyce, udało się przekonać zamawiającego (który z GDDKiA tylko współpracował), aby z tego zrezygnował. Jednak we wzorach dla największych w naszym kraju inwestycji drogowych pozostał… Nie spodobało się to wreszcie Strabagowi, odwołał się, a Krajowa Izba Odwoławcza stanęła po stronie wykonawcy.
Czytaj dalej

O terminie realizacji zamówienia

Już dość dawno temu, bo w 2011 r., pisałem w „szponach” o dwóch szkołach wyznaczania terminów realizacji zamówienia: albo poprzez podanie konkretnej wymaganej daty zakończenia realizacji, albo przez podanie okresu liczonego od momentu podpisania umowy. W realiach polskich niezwykle popularna jest ta pierwsza metoda, ale przecież znacznie bardziej racjonalna jest druga. Wyznaczenie sztywnej daty zakończenia realizacji powoduje, że to na wykonawcę spada ryzyko związane z niepewnością co do daty zakończenia postępowania i tak naprawdę nie wiadomo, ile ma czasu na realizację zamówienia.

Powtarzać argumentacji tam zawartej nie zamierzam. Są też przypadki, w których przedłużenie postępowania może spowodować przesunięcie nawet tej sztywnej daty (ale to jest temat na inny tekst). Dzisiaj będzie o pewnym szczególnym orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej – wyroku z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 582/2016. Szczególność owego wyroku polega na tym, że po pierwsze, wykonawca oprotestował termin realizacji zamówienia wyznaczony za pomocą konkretnej daty, po drugie, KIO uwzględniło odwołanie i nakazało wyznaczenie terminu określonego poprzez okres od podpisania umowy, i wreszcie po trzecie – KIO wskazało, jaki ten termin powinien w specyfikacji się znaleźć.
Czytaj dalej