O drobnej zmianie w art. 15r ustawy covidowej

Od razu zastrzegam: to nie ja to znalazłem. Nawet gdybym przepis czytał, prawdopodobnie nie zwróciłbym na to uwagi. Chodzi o art. 15r ust. 1 ustawy covidowej (a w konsekwencji o cały art. 15r i 15r1). Przepisy te, uchwalone prawie rok temu, stanowią o możliwości zmian umów o zamówienie publiczne w wyniku okoliczności związanych z pandemią, o zakazie potrącania kar przez zamawiających z wynagrodzenia lub zabezpieczenia itp. 1 stycznia 2021 weszła w życie zmiana tegoż art. 15r ust. 1 – wcześniej odwoływał się do umów w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a od 1 stycznia odwołuje się do umów w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r.

I mam wrażenie (być może mylne), że ustawodawca (przynajmniej literalnie) postanowił przestać chronić wykonawców umów zawartych na gruncie starej ustawy, a w zamian za to chroni wykonawców umów zawartych na gruncie nowej ustawy. Jeśli zajrzeć w przepisy przejściowe ustawy, na mocy której dokonano tej zmiany – a zatem do art. 6 ustawy z dnia 27 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw – również i one nie znajdą zastosowania. Bo co prawda wskazano tam, że do starych umów stosuje się stare przepisy, ale wyraźnie wskazano, że chodzi o umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi – a zatem nie o „zwykłe” umowy o zamówienia publiczne.
Czytaj dalej

O ograniczeniu liczby części, na które można złożyć ofertę

W środę w Gazecie Prawnej pojawił się artykuł na temat grudniowego wyroku KIO w sprawie KIO 3089/20. Sprawa wyglądała następująco: Zamawiający podzielił zamówienie na dwie w praktyce identyczne części i dopuścił składanie ofert przez jednego wykonawcę tylko na jedną część. Odwołujący stwierdził, że dla takiego działania nie ma uzasadnienia – sens miałoby jedynie dopuszczenie wyboru oferty wykonawcy tylko na jedną część, przy możliwości składania ofert na obie części. Oba te rozwiązania dopuszczają zarówno nowe, jak i stare przepisy. KIO odwołanie oddaliło. A ja, choć jestem w stanie zrozumieć KIO, nie jestem w stanie zrozumieć zamawiającego.

KIO poniekąd rozumiem. Jest sobie art. 36aa ustawy Pzp (a raczej był – teraz mamy art. 91 Pzp), który dawał taką możliwość zamawiającemu. I gdyby uznać, że takie podejście jest nieracjonalne, sam przepis de facto straciłby rację bytu, bo w gruncie rzeczy nie potrafię wyobrazić sobie sytuacji, w której bardziej sensowne nie byłoby dopuszczenie składania ofert na wszystkie części z ograniczeniem liczby części, na którą można wybrać wykonawcę. Choć jest „poniekąd”. Po pierwsze, bo każdy przepis należy stosować z głową i działanie zamawiającego można uznać za będące na bakier z obowiązkiem zapewnienia uczciwej konkurencji (co prawda zwiększa dostęp do zamówienia, ale tak samo zwiększałby model proponowany przez odwołującego, a do postępowania wprowadza kompletnie zbędny element losowości), a po drugie dlatego, że w uzasadnieniu Izba „łyknęła” i powtórzyła banialuki wypisywane przez zamawiającego.
Czytaj dalej

O przepisach przejściowych

Przepisy przejściowe to ważna rzecz. Prawidłowo skonstruowane zapewniają pewność reguł prawnych, w których poruszają się użytkownicy przepisów. Nieodpowiednio skonstruowane sieją zamęt. Gdy w życie wchodziła ustawa Pzp z 2004 roku, postanowienia przepisów przejściowych były proste i logiczne. Art. 220 ust. 1 stanowił: „Do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy oraz postępowań odwoławczych i kontroli, które ich dotyczą, stosuje się przepisy dotychczasowe.” A zatem o tym, jakie przepisy stosuje się zarówno w toku samego postępowania o zamówienie, jak i późniejszych odwołań, decydowała data wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.

Podobnie było w niemal wszystkich nowelizacjach ustawy Pzp z 2004 roku, w tym tych rewolucyjnych – na przykład tej z 2009 roku, która znosiła protesty albo tej z 2016 roku, dostosowującej nasze przepisy do nowych dyrektyw. Gdy zmieniano zespoły arbitrów na KIO (w 2007 roku), też poradzono sobie dość zgrabnie: przepisy stosowało się stare, tyle że na ich podstawie orzekała Krajowa Izba Odwoławcza. Wyjątek pojawił się tylko jeden – w 2008 roku, gdy stwierdzono że do protestów i toczących się w wyniku postępowań odwoławczych i skargowych będzie stosować się przepisy zmienione.
Czytaj dalej

O udostępnianiu ofert

Sposób uregulowania udostępniania ofert w starych przepisach można streścić następująco: oferty są jawne od momentu ich otwarcia, a jeśli ktoś wystąpi z wnioskiem o ich udostępnienie, udostępnia się je niezwłocznie (a jeśli wniosek wpłynął przed wyborem oferty najkorzystniejszej – najpóźniej wraz z tym wyborem). Nie było może to idealne, ale działało i miało jakiś sens. Brakowało jakiegoś mechanizmu przynaglającego zamawiających do odpowiadania na wnioski złożone po wyborze najkorzystniejszej oferty. W nowej ustawie Pzp sprawdzone elementy tego mechanizmu schrzaniono, a luki w nich nie naprawiono.

Art. 74 nowej Pzp po staremu stanowi, że protokół z załącznikami udostępnia się na wniosek, a oferty są jawne po ich otwarciu (choć sformułowano to nieco inaczej). Potem zaczynają się pojawiać różnice. Nie ma bowiem ani w ustawie, ani w rozporządzeniu wymogu udostępnienia dokumentów przed wyborem najkorzystniejszej oferty (oczywiście, o ile wniosek wpłynął przed tym faktem). Pozostała tylko „niezwłoczność”, a ta – jak wszyscy wiemy – jest niekiedy dość elastycznie traktowana przez zamawiających. Pojawiła się natomiast nowa regulacja, która być może miała udostępnianie usprawnić. Problem w tym, że chyba coś komuś nie wyszło.
Czytaj dalej

O możliwych negocjacjach

A konkretniej: o negocjacjach w trybie podstawowym rodzaju drugiego, czyli tego, który przewiduje możliwość negocjacji – w skrócie, art. 275 pkt 2 nowego Pzp. Od dawna czekałem na pojawienie się w ustawie przepisów, które pozwalałyby zamawiającemu na negocjowanie z wykonawcą po złożeniu oferty. W postępowaniach, w których ustawa nie obowiązuje, to jeden z dość naturalnych kroków. Tymczasem w zamówieniach publicznych – nawet jeśli cena oferty przekraczała budżet zamawiającego, a wykonawca byłby gotów zmniejszyć swoje oczekiwania finansowe – nie można było zawrzeć umowy o niższej cenie niż oferta, bo przeszkadzał w tym jeden drobiazg. Nie można było prowadzić negocjacji w tej sprawie, a w jakikolwiek sposób zmienionoby cenę, byłyby to negocjacje. Co innego, gdyby zmienić umowę zaraz po jej podpisaniu – ale wówczas jaki miałby w tym interes wykonawca?

Teraz negocjacje się pojawiły. Co prawda do progów unijnych, ale lepsze to niż nic – w końcu to zdecydowana większość postępowań. Jak ten „drugi” tryb podstawowy wygląda? Ogłoszenie i SWZ, oferty, a potem trzy ścieżki: albo od razu wybór, albo negocjacje, oferty dodatkowe i dopiero wybór, albo to samo, tylko ze stworzeniem krótkiej listy dopuszczonych do negocjacji (potrzebne są zatem kryteria selekcji). Same negocjacje mogą mieć jednak bardzo ograniczony charakter: można negocjować tylko to, co jest oceniane w kryteriach oceny ofert. Nie można zmienić treści SWZ.
Czytaj dalej

O nowych przesłankach unieważnienia postępowania

Ustawodawca dał zamawiającym w nowych przepisach o zamówieniach publicznych nowe możliwości w zakresie unieważniania postępowania. Niektóre zmiany mają charakter porządkujący, jak na przykład unieważnienie postępowania w przypadku uchylania się wykonawcy od podpisania umowy – dotąd unieważnienia w takich przypadkach raczej nie praktykowaliśmy, ale postępowanie tak czy owak umową się nie kończyło. Są jednak też zmiany o charakterze merytorycznym. Np. art. 256 pozwalający unieważnić postępowanie przed terminem otwarcia wniosków lub ofert „jeśli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione”. To na pewno przesłanka bardziej liberalna od tej, którą mieliśmy w art. 93 ust. 1 pkt 6 starej ustawy i która została przeniesiona do art. 255 pkt 5 nowej: brak tutaj uzależnienia unieważnienia od tego, czy daną sytuację dało się przewidzieć, brak związku z interesem publicznym, brak „istotnej zmiany okoliczności”.

Nie ulega wątpliwości, że pomoże to zamawiającym w przypadkach, w których obecnie musieli radzić sobie z pewnym praktycznym problemem. Przykład: gdy unieważnili postępowanie z powodu odrzucenia wszystkich ofert i chcieli rozpocząć nowe na ten sam temat (a w takich sytuacjach czas często zaczyna mieć poważne znaczenie) mieli wybór: albo poczekać na upływ terminu na wniesienie odwołań, albo zaryzykować i rozpocząć postępowanie wcześniej. „Zaryzykować”, bo gdyby wpłynęło odwołanie i zostało uwzględnione, trudno byłoby powołać się na jakąkolwiek z obecnych w ustawie przesłanek unieważnienia w stosunku do postępowania powtórzonego – wszak nie jest to okoliczność, o której możnaby powiedzieć, że nie była możliwa do przewidzenia. Dlatego w takich przypadkach ta przesłanka ma sens. Będzie miała też sens w sytuacjach, w których zamawiający po ogłoszeniu postępowania zdecyduje się przeznaczyć środki pierwotnie przewidziane na ten cel na coś innego.
Czytaj dalej

O przetargu (nie)ograniczonym

Zastanawiałem się, czy nie napisać dzisiaj o platformie e-Zamówienia. Bo wygląda na to, że dostaliśmy produkt, który nie przeszedł porządnego testowania. Funkcjonalności jest w nim niewiele, ale i te co są (i które udało mi się przetestować, bo nie robiłem wszystkiego), pozostawiają nieco do życzenia. Ale cóż, dajmy autorom czas. Na pochwałę zasługuje fakt, że przynajmniej pomoc techniczna szybko reaguje naprawiając indywidualne problemy związane z niewłaściwym działaniem (przynajmniej w tym jednym przypadku, w którym dane mi było być ofiarą naprawiania tych problemów).

Skoro jednak daję czas platformie e-Zamówienia, będzie znowu o nowej ustawie. Tym razem o trybie przetargu ograniczonego, a raczej o pewnej jego szczególnej formie. Tryb przetargu ograniczonego, do jakiego się przyzwyczailiśmy, polega na tym, że zamawiający publikuje ogłoszenie o zamówieniu, w odpowiedzi na które wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający ocenia, czy wykonawcy nie podlegają wykluczeniu w postępowaniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu, a jeśli jest ich więcej niż chciał zaprosić do składania ofert, wybiera najlepszych na podstawie kryteriów selekcji. I ci wybrani mają szansę złożenia oferty.
Czytaj dalej

O podmiotowych i przedmiotowych środkach dowodowych

Nowa ustawa sporo starych spraw i zjawisk ubiera jest w nowe słowa, zresztą często znacznie bardziej liczne niż dotychczas. Tak jest i z dokumentami, których zamawiający ma prawo żądać od wykonawców w postępowaniu. Ustawodawca zdecydował się podzielić je na dwie grupy: przedmiotowe środki dowodowe i podmiotowe środki dowodowe. Te pierwsze mają zapewniać zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z opisem przedmiotu zamówienia i możliwość oceny ofert w kryteriach (art. 7 pkt 20 Pzp). Te drugie mają potwierdzać brak przesłanek wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 7 pkt 17 Pzp). Pierwsze są składane wraz z ofertą (art. 107 Pzp), drugie na wezwanie zamawiającego (art. 126 Pzp). Na pierwszy rzut oka ma to sens. Wydaje się porządkować sprawy. Problemy zaczynają się jednak pojawiać w szczegółach. Bo rozróżnienie między jednymi a drugimi dokumentami bywa problematyczne.

Wyznacznikiem klasyfikacji do odpowiedniego rodzaju środków dowodowych jest cel, któremu służy dany dokument. A nie od dziś zdarza się, że ten sam dokument może służyć dwóm różnym celom, a zatem jednocześnie być podmiotowym i przedmiotowym środkiem dowodowym. Spójrzmy na przykład na wykaz osób: zwykle jego funkcją jest ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, ale niekiedy także ocena w kryteriach oceny ofert. Nieraz stykałem się z przypadkami, gdy zamawiający w takich sytuacjach żądał dokumentów w sposób przeczący logice: najpierw złóż to, co ponad minimum (razem z ofertą, do oceny w kryteriach), a potem, na żądanie, minimum (do oceny warunków). I czasami po złożeniu „minimum” okazywało się, że ocenę oferty w kryterium trzeba zmienić, bo wykonawcy nie pojęli sensu tego, czego oczekiwał zamawiający. Ba, zdarzyło się, że ocena w kryterium mogłaby być wyższa :) Warto było zatem skorzystać z art. 26 ust. 2f starej Pzp i żądać wykazu osób po prostu wraz z ofertą – jako jednego dokumentu służącego obu celom. Nowa ustawa na szczęście też taką furtkę w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych posiada (art. 126 ust. 2), problem w tym, że wciąż wielu zamawiających zapewne nie będzie jej w tych przypadkach wykorzystywać.
Czytaj dalej

O zmianie ogłoszenia o zamówieniu

Ostatnio było o czymś, co nowa ustawa naprawiła. No, przynajmniej w pewnym stopniu. Dziś będzie o czymś, co chyba popsuła. Mianowicie chodzi o publikację o ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu. W przepisach dotychczasowych z umieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej trzeba było czekać na jego publikację w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub na bezskuteczny upływ 48 godzin od momentu wysłania tegoż ogłoszenia do Dziennika. Ale gdy szło o zmianę tego ogłoszenia, reguła ta już nie obowiązywała. Teraz będzie inaczej – obowiązek odczekania 48 godzin pojawia się także w przypadku takiego ogłoszenia.

Efekt? Cóż, w praktyce bardzo bolesny. Załóżmy, że krótko przed terminem składania ofert wpłynie do zamawiającego pytanie. Pytanie sensowne, w wyniku którego zamawiający zapragnie zmienić treść specyfikacji. A ponieważ czasu jest mało – także będzie chciał zmienić termin składania ofert. A do zmiany terminu składania ofert wymagana jest zmiana ogłoszenia o zamówieniu. I co teraz pocznie zamawiający? Cóż, dotąd mógł powiadomić świat wszem i wobec w momencie odpowiedzi na pytania – mógł opublikować na swojej stronie internetowej ogłoszenie już w momencie wysłania go do UE. Co jednak zrobić teraz? Ogłoszenia o zmianie ogłoszenia na www opublikować nie można wcześniej niż po publikacji ogłoszenia w DUUE lub 48 godzinach.
Czytaj dalej

O odchodzącym problemie

Myślałem o tym, aby ostatni tekst w 2020 stanowił pożegnanie z naszą już ponad szesnastolatką. Nie miała ona łatwego życia. Aż 65 mniejszych lub większych liftingów – trudno znaleźć miejsce, które przez te lata nie było zmieniane. Ba, już narodziny miała wyjątkowo niefortunne, bo przecież w momencie wejścia w życie było wiadomo, że zaraz będzie wymagała znaczących zmian – wszak jednocześnie uchwalano nowe dyrektywy, a my wchodziliśmy do Unii Europejskiej. Miała bardzo wiele wad (z których chyba najwięcej pojawiało się w ramach wspomnianych wyżej „liftingów”), ale też jedną niekwestionowaną zaletę w porównaniu do przepisów, które zaraz weźmiemy do ręki: była o połowę krótsza od obecnej (a dorzućmy jeszcze przepis wprowadzające…).

Łzawego pożegnania nie będzie, będzie natomiast o historii. Zamawiający publiczny, ograniczony rygorami gospodarki budżetowej. Pieniądze wrzucone w ostatniej chwili z innego, niewykorzystanego źródła, natychmiast do wydania, kupowane zazwyczaj komputery, bo tego zawsze potrzeba. Do końca roku parę tygodni. Mało który z zamawiających nie zna takiego bólu. Nowelizacja z 2016 nieco utrudniła takie manewry, bo najpierw jest etap składania ofert, a dopiero potem składania dokumentów, co powoduje przedłużenie postępowania. Jednak w tego typu sytuacjach zwykle nie wydaje się milionów, a więc składanie dokumentów można pominąć, jeśli zamawiający zadowoli się samymi oświadczeniami. Przychodzą oferty i jeśli nie ma w nich jakichś problemów z cenami, przedmiotem, pełnomocnictwem czy oświadczeniami (dużo tego „jeśli” :)), można wybierać najkorzystniejszą.
Czytaj dalej