O skutku zmiany art. 26 ust. 3 Pzp

Już dwa razy pisałem w „szponach” o problemie aktualności dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek wykluczenia w ponowelizacyjnej rzeczywistości. Pierwszy raz – zanim pojawiło się orzecznictwo w tym zakresie (w grudniu 2016 r.). Gdy robiłem to po raz drugi (w maju br.), w rękach miałem tylko jeden wyrok Izby na ten temat. W międzyczasie wyroków dorobiliśmy się więcej, niestety, jak to czasami bywa, nieco „rozjechanych”.

Na początek może małe wyjaśnienie – zdania w tej sprawie nie zmieniłem. Skoro w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp mamy mowę o aktualności dokumentów na moment ich złożenia, a z art. 26 ust. 3 Pzp usunięto fragment stanowiący o tym, na jaką datę owe dokumenty mają potwierdzać okoliczności, których dotyczą – to znaczy, że dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków w chwili, w której wykonawca je przekazuje (niezależnie od tego, czy następuje to wskutek „pierwszego”, czy „drugiego” wezwania). Ba, inne podejście uczyniłoby martwą możliwość samodzielnego pobierania dokumentów przez zamawiającego z publicznych baz danych. I chyba nie byłoby zgodne z intencjami ustawodawcy, skoro nadal wykonawca, chociaż nie musi składać dokumentów z ofertą, w praktyce już w tym momencie musi nimi dysponować (przynajmniej w zakresie przesłanek wykluczenia, gdzie w praktyce trudno o uzyskanie dokumentów potwierdzających dane okoliczności z datą wstecz).
Czytaj dalej

O dokumentach od podmiotu trzeciego

Temat rozmaitych wpadek z rozporządzenia o dokumentach pewnie nieraz już w „szponach” się pojawiał. Na pewno gdzieś wspominałem o oświadczeniu o grupie kapitałowej (choć w tym wypadku zapis rozporządzenia jest znacznie szczęśliwszy niż zapis ustawy, który poniekąd dubluje, a zatem to ustawę wypadałoby zmienić w tym zakresie). Wciąż zastanawiam się, do kogo adresowane są przy informacji finansowej podmiotu niezobowiązanego do sporządzania sprawozdania słowa „na przykład” przed obrotami i zobowiązaniami. Albo dlaczego w przypadku dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw i usług realizowanych dla samego siebie mowa jest o „oświadczeniu wykonawcy”, a gdy chodzi o roboty budowlane – o „innych dokumentach”.

Znalazłoby się jeszcze kilka elementów, których mógłbym się czepiać, ale jest jeden zapis, który został sformułowany bardzo myląco dla użytkowników tych przepisów i widać to w praktyce. Chodzi o § 9 ust. 2 tegoż rozporządzenia, w którym mowa o tym, że zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowania – złożenia dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9. A to odniesienie z kolei prowadzi do całej litanii dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia – od zaświadczeń o niekaralności aż do oświadczeń o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych.
Czytaj dalej

O majątku członków komisji przetargowych

Tym razem będzie o czymś pozostającym jeszcze w fazie projektowania, ale niestety życie uczy, że ostatnimi czasy stanowi projektowania zdarza się szybko przechodzić w stan obowiązywania. Niedawno na forum acutariusowym pojawiła się informacja o planowanym objęciu osób uczestniczących w udzielaniu zamówień publicznych obowiązkiem składania oświadczeń majątkowych. I faktycznie – projekt ustawy o jawności życia publicznego, dostępny na stronach RCL (tutaj) w wersji z 13 listopada br. zawiera taki obowiązek w art. 50 pkt 117 lit. a: oświadczenie ma wedle projektu składać kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył wykonywanie czynności zastrzeżonych dla niego, członek komisji przetargowej, osoba przygotowująca OPZ lub SIWZ, osoba wchodząca w skład sądu konkursowego, członek zespołu do nadzoru nad realizacją udzielonego zamówienia i biegły. Z zastrzeżeniem, że dotyczy tych postępowań, których wartość przekracza 500 tys. zł (swoją drogą, wartość postępowania to ciekawy wynalazek). Zakres oświadczenia jest bardzo szeroki (bez tego sama idea nie miałaby sensu), a zgodnie z art. 61 i 62 oświadczenia (w dużej części) są jawne i publikowane przez okres 6 lat na stronach internetowych – w naszym przypadku zamawiających. A niezłożenie? Lepiej nie pisać…

I nie chcę dyskutować z samą ideą. Co prawda w ostatnim (dostępnym tutaj „indeksie percepcji korupcji” opublikowanym przez Transparency International Polska zajęła całkiem niezłe, 29 miejsce (na 176 krajów, dla porównania – w 2004 r. byliśmy na miejscu 67). Z mojej własnej perspektywy – choć błędy w przetargach zdarzają się cały czas często, rzadko mam wrażenie, że stoi za nimi korupcja, znacznie częściej brak umiejętności i znajomości prawa. W każdym razie jest duży postęp w tym zakresie. Inna sprawa, że do ideału wciąż nam brakuje. I od czasu do czasu pojawiają się w prasie informacje o łapówkach przy przetargach. Sama idea jest więc pewnie słuszna, ale jednocześnie mam wrażenie, że ustawodawca wytacza tutaj armaty przeciwko wróblom, a niewinnych ofiar może być wiele.
Czytaj dalej

O formie gwarancji wadialnej

Ustawa Pzp w przepisach o dopuszczalnych sposobach wniesienia wadium przetargowego wspomina m.in. o gwarancjach bankowych i ubezpieczeniowych. Nie stanowi nic o formach tych dokumentów – te regulują odrębne przepisy. W przypadku gwarancji bankowych jest to ustawa Prawo bankowe, a w szczególności jej art. 81. Tam wprost mamy napisane, że gwarancji bankowej udziela się w formie pisemnej pod rygorem nieważności, co w gruncie rzeczy powinno usuwać wszelkie wątpliwości co do tego, jak powinien wyglądać dokument przedkładany zamawiającemu przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Choć są pewne szczególne przypadki – np. użycie przez bank komunikatu SWIFT, co jednak jest zrównane z formą pisemną (pisałem o tym w szponach maju 2015 r.).

Nieco trudniej jest z gwarancją ubezpieczeniową – tu nie znajdziemy tak wyraźnych przepisów. Sam instrument wymieniony jest w załączniku do ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej jako jeden z rodzajów ubezpieczenia. Z tego samego aktu prawnego można wnioskować, że w przypadku tego typu czynności ubezpieczeniowych mamy do czynienia z umowami ubezpieczenia. Z kolei zawieranie tych umów unormowane jest w kodeksie cywilnym. Tam nie ma wzmianki o formie tych umów. Jedynym przepisem, który zbliża się do naszego tematu jest wymóg wynikający z art. 809 kc.: że ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia (a w razie wątpliwości – umowę ubezpieczenia uważa się za zawartą w chwili dostarczenia takiego dokumentu). Nic jednak nie ma o formie takiego dokumentu.
Czytaj dalej

O obowiązku wykazania uwzględnienia kosztów cyklu życia

O wprowadzonym w ubiegłym roku do ustawy Pzp przepisie art. 91 ust. 2a powiedziano i napisano już wiele. Sam mam zamiar mówić o nim (między innymi) w najbliższy piątek podczas Krak-Zamu. Tam jednak tematem będą głównie działania zamawiających, a tematem tego tekstu jest bezmyślność ustawodawcy. Zresztą – nawet tylko we wspomnianym art. 91 ust. 2a Pzp niejedyna. A chodzi o obowiązek wykazywania w protokole postępowania, w jaki sposób w opisie przedmiotu zamówienia uwzględniono koszty cyklu życia – w sytuacji, gdy waga kryterium ceny stanowi więcej niż 60%.

Już samo sformułowanie – „uwzględnianie kosztów cyklu życia” – jest bezsensowne. Kosztów wszak w opisie przedmiotu zamówienia nijak uwzględnić nie można. Trzeba zgadywać, co ustawodawca miał na myśli. Zapewne chodziło mu o taki sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, aby nie występowała różnica w kosztach cyklu życia produktu stanowiącego przedmiot zamówienia, niezależnie od tego, kto i co zaoferuje. Ewentualnie – aby uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia cały cykl życia tegoż produktu (a więc aby to wykonawca tym przedmiotem przez cały ten okres się zajmował w ramach zamówienia).
Czytaj dalej

O samooczyszczeniu

Ustawodawca nasz (zresztą – w ślad za autorami dyrektywy 2014/24/UE) pozostawił wykonawcom, którzy spełniają przesłanki wykluczenia z postępowania boczną furtkę, którą mogą jednak przebrnąć ten etap eliminacji. Tą boczną furtka jest procedura tzw. samooczyszczenia, opisana w art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Oczywiście, nie każdy problem można rozwiązać tą drogą – przepisy odsyłają tylko do niektórych z przesłanek wykluczenia, w przypadku pozostałych drugiej szansy wykonawca mieć już nie może.

W ciekawym tekście na ten temat opublikowanym w pierwszym tegorocznym numerze kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” (Małgorzata Nyc-Zimny, Z problematyki tzw. samooczyszczenia się wykonawcy na tle zasady proporcjonalności oraz równego traktowania konkurentów) podkreślono cztery elementy skutecznego samooczyszczenia: diagnozę (czyli wyjaśnienie okoliczności popełnionego błędu), zadośćuczynienie (czyli naprawę wyrządzonych szkód), oczyszczenie (czyli przede wszystkim podjęcie odpowiednich środków „kadrowych” – pozbycie się tych osób, które problem spowodowały) i wreszcie przeciwdziałanie (czyli podjęcie środków mających zapobiec podobnym sytuacjom w przyszłości – procedur, szkoleń, weryfikacji kadr itp.). W dużej mierze powtórzone są one w samej ustawie, gdzie na dodatek mamy współpracę z organami ścigania.
Czytaj dalej

O odwadze zamawiającego

Być może ta „odwaga” to nieco zbyt wielkie słowo, bo mowa będzie po prostu o wykonywaniu przez zamawiających pewnych obowiązków wynikających z ustawy. Ale z moich obserwacji wynika, że podjęcie niektórych działań, chociaż zgodnych z przepisami i mających na celu zapewnienie prawidłowego przebiegu postępowania, wymaga od zamawiającego wykazania się odrobiną chęci i wysiłku, które nie zawsze się pojawiają. Czasami z braku wiedzy, a czasami z pragnienia przeprowadzenia postępowania z jak najmniejszym nakładem czasu i pracy.

Chyba najlepiej widać to w kwestii zastrzegania przez wykonawców tajemnic przedsiębiorstwa. Takie postępowanie wykonawców niezwykle często spowodowane jest nie koniecznością ochrony informacji, które taką tajemnicę zgodnie z przepisami stanowią, ale chęcią utrudnienia kwestionowania swojej oferty przez konkurencję. Uzasadnienia takiego zastrzeżenia często są niezwykle bogate, obfitujące w cytaty z doktryny, jednak pozbawione faktycznej treści. A bardzo często zdarza się, że zamawiający bezkrytycznie przyjmują je do wiadomości, zgadzając się nawet na zastrzeżenie tajemnicy samego uzasadnienia. Nie trzeba pisać, jakie to ma znaczenie dla postępowania – niejeden raz już w „szponach” pisałem, że jawność postępowania to podstawowy warunek prawidłowości jego przebiegu. Żadna kontrola nie dotrze bowiem do takiej ilości postępowań, jaką są w stanie zweryfikować konkurencyjni wykonawcy. Wypadałoby zatem, aby zamawiający nie zadowalał się sprawdzeniem, czy uzasadnienie jest, ale także przeanalizował jego treść. I w razie potrzeby (z doświadczenia – w zdecydowanej większości przypadków) dokonał uchylenia takiej tajemnicy.
Czytaj dalej

O orientacyjnej wartości zamówienia

Od tego roku spora grupa zamawiających jest zobowiązana do publikowania na swoich stronach internetowych planów postępowań o udzielenie zamówień, jakie mają zamiar przeprowadzić w kolejnym roku. Plan taki ma zawierać informacje o planowanych postępowań w dość podstawowym zakresie: temat, rodzaj zamówienia, planowany tryb, orientacyjną wartość i przewidywany termin wszczęcia. Na dodatek w zasadzie nie wiąże zamawiającego – co o tyle istotne, że rzadko się zdarza, by tego typu plany były w pełni dotrzymywane. Pojawiają się nowe zamówienia, z innych się rezygnuje, a wartości czy terminy wszczęcia są dość płynne. Niemniej takie informacje mogą być cenne dla wykonawców – zwłaszcza w przypadku instytucji, które organizują więcej zamówień publicznych i oferty składa się tam częściej.

Jednak przeglądając plany publikowane przez zamawiających można spotkać się z różnymi „szkołami” ich wypełniania – przynajmniej w zakresie jednej z wymaganych informacji: orientacyjnej wartości zamówienia. Są zamawiający, którzy podają konkretne kwoty (rzecz jasna – w dużej mierze szacunkowe, ale przecież zwykle te plany opracowuje się na podstawie planów finansowych, a do tych konkretne kwoty są przyjmowane na podstawie jakichś sprawdzonych założeń), ale są także i tacy, którzy podają informacje znacznie bardziej ogólne: czy wartość przekracza czy nie przekracza progi unijne. Którzy mają rację?
Czytaj dalej

O podatku VAT płaconym przez zamawiającego i rażąco niskiej cenie

W art. 91 ustawy Pzp, odnoszącym się do kryteriów oceny ofert w postępowaniach o zamówienie publiczne, mamy pewną szczególną regulację zawartą w ust. 3. Odnosi się ona do sytuacji, w której wykonawca nie jest obciążony podatkiem VAT przy transakcji będącej efektem zamówienia, natomiast podatek ten musi odprowadzić do organu skarbowego bezpośrednio zamawiający. Zgodnie z tym przepisem, jeśli zamawiający ma w rękach taką ofertę, aby dokonać prawidłowej oceny ofert musi doliczyć do niej VAT, który sam będzie musiał jako podatnik odprowadzić. Po to, aby porównanie ofert było uczciwie.

Niedawno na forum actuariusowym przedstawiono inny problem dotyczący takiej oferty: jak postępować w odniesieniu do reguł zawartych w art. 90 Pzp i dotyczących podejrzenia zaistnienia rażąco niskiej ceny? Do tych elementów wspomniany przepis niestety się nie odnosi. Tymczasem tam ustawodawca nakazuje cenę oferty porównywać do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Właśnie – którą cenę oferty? I do średniej arytmetycznej których cen? Powiększonych o VAT odprowadzany przez zamawiającego, czy nie?
Czytaj dalej

O udzielaniu zamówień na usługi społeczne poniżej progów unijnych

Dziś znów o zamówieniach na usługi społeczne, ale nie o środkach ochrony prawnej, tylko o sprawach podstawowych. Inspiracją jest komentarz do tekstu sprzed dwóch tygodni, którego autor odnosząc się do zamówień społecznych poniżej progów unijnych powołał się na art. 138g ustawy Pzp, zgodnie z którym przepisy rozdziału 6 działu III ustawy w ogóle nie stosują się do zamówień społecznych, w związku z czym nie może tu być mowy o prawie do odwołania.

Trudno uniknąć tutaj kopania leżącego (ustawodawcy) – nie da się nie zauważyć, że treść art. 138g i 138o Pzp wzajemnie się wykluczają. Pierwszy stanowi, że cały rozdział stosuje się do zamówień na usługi społeczne o wartości co najmniej równej progom unijnym (a zatem w większości przypadków 750 tys. euro, dla zamawiaczy sektorowych 1 mln euro). Drugi natomiast wprost odnosi się do zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej od tych progów i jest zawarty w tym rozdziale, który takich zamówień ma nie dotyczyć. Gdyby chcieć stosować przepisy dosłownie, doszlibyśmy do absurdu – nie stosowalibyśmy po prostu art. 138o Pzp, ale przecież nie po to w ustawie został przewidziany. Tak więc – stosujemy.
Czytaj dalej