O podatku VAT płaconym przez zamawiającego i rażąco niskiej cenie

W art. 91 ustawy Pzp, odnoszącym się do kryteriów oceny ofert w postępowaniach o zamówienie publiczne, mamy pewną szczególną regulację zawartą w ust. 3. Odnosi się ona do sytuacji, w której wykonawca nie jest obciążony podatkiem VAT przy transakcji będącej efektem zamówienia, natomiast podatek ten musi odprowadzić do organu skarbowego bezpośrednio zamawiający. Zgodnie z tym przepisem, jeśli zamawiający ma w rękach taką ofertę, aby dokonać prawidłowej oceny ofert musi doliczyć do niej VAT, który sam będzie musiał jako podatnik odprowadzić. Po to, aby porównanie ofert było uczciwie.

Niedawno na forum actuariusowym przedstawiono inny problem dotyczący takiej oferty: jak postępować w odniesieniu do reguł zawartych w art. 90 Pzp i dotyczących podejrzenia zaistnienia rażąco niskiej ceny? Do tych elementów wspomniany przepis niestety się nie odnosi. Tymczasem tam ustawodawca nakazuje cenę oferty porównywać do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Właśnie – którą cenę oferty? I do średniej arytmetycznej których cen? Powiększonych o VAT odprowadzany przez zamawiającego, czy nie?
Czytaj dalej

O udzielaniu zamówień na usługi społeczne poniżej progów unijnych

Dziś znów o zamówieniach na usługi społeczne, ale nie o środkach ochrony prawnej, tylko o sprawach podstawowych. Inspiracją jest komentarz do tekstu sprzed dwóch tygodni, którego autor odnosząc się do zamówień społecznych poniżej progów unijnych powołał się na art. 138g ustawy Pzp, zgodnie z którym przepisy rozdziału 6 działu III ustawy w ogóle nie stosują się do zamówień społecznych, w związku z czym nie może tu być mowy o prawie do odwołania.

Trudno uniknąć tutaj kopania leżącego (ustawodawcy) – nie da się nie zauważyć, że treść art. 138g i 138o Pzp wzajemnie się wykluczają. Pierwszy stanowi, że cały rozdział stosuje się do zamówień na usługi społeczne o wartości co najmniej równej progom unijnym (a zatem w większości przypadków 750 tys. euro, dla zamawiaczy sektorowych 1 mln euro). Drugi natomiast wprost odnosi się do zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej od tych progów i jest zawarty w tym rozdziale, który takich zamówień ma nie dotyczyć. Gdyby chcieć stosować przepisy dosłownie, doszlibyśmy do absurdu – nie stosowalibyśmy po prostu art. 138o Pzp, ale przecież nie po to w ustawie został przewidziany. Tak więc – stosujemy.
Czytaj dalej

O prawie do odwołania w usługach społecznych poniżej 750 tys. euro – nieco bardziej praktycznie

Na początek małe post scriptum do tekstu z ostatniego poniedziałku. Pisałem tam, że nie znalazłem przypadku, aby KIO zajęło się odwołaniem wniesionym w zamówieniu na usługę społeczną o wartości poniżej 750 tys. euro. Okazuje się, że coś takiego się zdarzyło, tyle, że wyrok nie został opublikowany. Trop dostarczył tekst S. Wikariaka opublikowany na łamach GP w ostatni czwartek. Mianowicie w wyroku z 27 czerwca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1127/17 Izba uwzględniła odwołanie wniesione w zamówieniu takiego rodzaju, a rozstrzygnięcie to zaskarżył Prezes UZP. Skargę oddalił Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z 25 sierpnia 2017 r., sygn. akt IX Ca 807/17 (pełen tekst tutaj), który potwierdził prawo do odwołania również w tego typu zamówieniach.

Jednak jak robić to w praktyce? Sytuacja będąca podstawą orzekania olsztyńskiego sądu może nam tu świetnie posłużyć jako przykład negatywny. KIO uwzględniło odwołanie, które wniesiono na czynność unieważnienia postępowania. Jednak w katalogu czynności, na które przysługuje odwołanie poniżej progów unijnych, wyrażonym w art. 180 ust. 2 Pzp, unieważnienia postępowania nie ma. Z tego powodu sąd postanowił wyrok KIO uchylić i odrzucić odwołanie. Bo przecież próg 750 tys. euro w usługach społecznych to także próg unijnych. A zatem w postępowaniach poniżej tego progu możliwość odwołania jest mocno ograniczona.

Czytaj dalej

O prawie do odwołania w usługach społecznych poniżej 750 tys. euro

Gdy czas jakiś temu wchodziła w życie główna część podyrektywowej nowelizacji, UZP opublikował na swojej stronie internetowej sporą liczbę krótkich omówień wybranych zagadnień nowelizacyjnych. Wśród nich kilka odnosiło się do procedury udzielania tzw. zamówień społecznych, o wartości poniżej 750 tys. euro – tylko bardzo ramowo zdefiniowanej w art. 138o Pzp. Urząd wskazał tam m.in., że w przypadku takich zamówień zamawiający sam „tworzy” procedurę, a wykonawcy nie przysługuje prawo do odwołania do KIO, ponieważ rzeczony przepis nie zawiera odesłania do przepisów o odwołaniach.

Kilkanaście dni temu na łamach „Gazety Prawnej” (przedruk tu) pojawił się jednak niezwykle ciekawy tekst z przeciwnym przesłaniem. Mianowicie jedna z organizacji przedsiębiorców miała wystąpić do Ministerstwa Rozwoju z wnioskiem o zmianę przepisów w tym zakresie, a ten miał odpowiedzieć, że nie ma potrzeby dokonywać takich zmian, bo z przepisów wynika, że prawo do odwołania wykonawcom przysługuje także w tym wypadku. Minister miał napisać m.in., że skoro w art. 138o nie ma wyłączenia stosowania przepisów o odwołaniu, to przecież stosować trzeba. Stanowisko to poparł także swoim autorytetem Włodzimierz Dzierżanowski wskazując, że art. 138o odnosi się tylko do obowiązków zamawiającego, a w pozostałym zakresie nie stanowi żadnych innych reguł.
Czytaj dalej

O skanie

Już co najmniej kilka razy w „szponach” wskazywałem, że używanie faksu w zamówieniach powinniśmy odłożyć do lamusa i pozostać wyłącznie przy drodze elektronicznej (ostatni raz – w lutym). Zdania w tym zakresie w najmniejszym stopniu nie zmieniłem, ale w ostatnim czasie spotkałem się z problemem dotyczącym różnych form komunikacji elektronicznej. Mianowicie natknąłem się na sytuację, w której zamawiający dopuścił składanie wyjaśnień, oświadczeń itp. przez wykonawców w postępowaniu w formie elektronicznej, pod warunkiem, że będzie to w formie skanu pisma. Czy to ma sens?

Oczywiście, lepiej postąpić tak, niż w ogóle wyeliminować drogę elektroniczną. Jednak narzucenie takiego wymogu powoduje, że wykonawca musi mieć pod ręką dwa dodatkowe urządzenia, aby wysłać do zamawiającego pismo: drukarkę i skaner. Gdyby takiego wymogu nie było, wystarczyłby komputer z dostępem do sieci (a przecież dzisiaj takim komputerem jest i telefon). Oznacza to, że wykonawca ma więcej kłopotu, mniej czasu (bo przecież w ostatnim momencie musi znaleźć się w pobliżu tych dwóch maszyn), a zamawiający na takie pismo dłużej czeka.
Czytaj dalej

O tajemnicy w odwołaniu

Zjawisko zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest dość powszechne. Swego czasu kilka tekstów na ten temat pojawiło się w „szponach”, przede wszystkim o tym, czy tajemnica w zamówieniach w tak szerokim zakresie powinna się pojawiać oraz o problemie odwoływania się wobec czynności wykonanych na podstawie zastrzeżonych informacji lub odwoływania się wobec takiego zastrzeżenia (ostatni raz chyba dwa lata temu). Dziś krok dalej.

Mianowicie, co gdy nie chodzi o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie, ale część treści odwołania (z natury rzeczy – nie zarzutów, ale uzasadnienia) objęta jest taką tajemnicą? W normalnej sytuacji w postępowaniu osobą podejmującą decyzję, czy zastrzeżenie zasługuje na uwzględnienie jest zamawiający. Tutaj jednak sprawa ma się nieco inaczej. Wszak odwołanie to korespondencja kierowana przez odwołującego do Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający dostaje tylko kopię takiego odwołania. Ale jednocześnie ma obowiązek udostępnić tę kopię innym uczestnikom postępowania. Co teraz? Czy również ma podjąć decyzję, co z tą tajemnicą począć?
Czytaj dalej

O małych i średnich przedsiębiorstwach

Europejski prawodawca jako jeden z celów, którym mają służyć dyrektywy zamówieniowe, wskazał ułatwienie dostępu do rynku zamówień publicznych małym i średnim przedsiębiorcą. Tematem dzisiejszego tekstu nie jest jednak to, jakich środków do realizacji tego celu użył, a pewien mały drobiazg formalny: mianowicie konieczność ujawniania przez zamawiającego w rozlicznych miejscach danych na temat tego, ile ofert w postępowaniu złożyły przedsiębiorstwa z tego sektora i czy zwycięski oferent do nich należy. Ustalenie tych danych przez zamawiającego w postępowaniu objętym dyrektywami jest dość proste: właściwie zawsze dostaje od każdego wykonawcy JEDZ, a w JEDZu tym, w części II jedno z pierwszych pytań odnosi się do tego problemu. Sprawa zatem zazwyczaj jest prosta. Ta informacja służy potem zamawiającemu zarówno podczas wypełniania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Dzienniku Urzędowym UE, jak i sprawozdania składanego corocznie do Prezesa UZP.

Nasz ustawodawca poszedł w ślad za europejskim i przygotowując formularz ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych (a więc odnoszący się do zamówień nieunijnych), a także przygotowując wzór sprawozdania do Prezesa UZP w zakresie raportowania o zamówieniach społecznych (zarówno tych nadprogowych, jak i podprogowych), także zażądał podawania analogicznych informacji. Problem tylko w tym, że tu JEDZa nie mamy. Cóż ma zrobić zatem zamawiający, aby takie informacje uzyskać? Cóż, najprościej zawrzeć prośbę o jej udzielenie w którymś z formularzy, które powinien wypełnić wykonawca. Np. formularzu oferty.
Czytaj dalej

O uzupełnianiu luk w ustawie przez krajowy organ administracji

Kilka tygodni temu UZP udostępnił informację o wydaniu przez Trybunał Sprawiedliwości UE postanowienia w sprawie C-35/17 będącej wynikiem pytania prejudycjalnego KIO zadanego w postanowieniu z 16 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2155/16). Chodziło o to, co począć z ofertą, której okres związania upłynął – w sytuacji, gdy zamawiający nie prosił wykonawcy o przedłużenie tego okresu. To temat, o którym w szponach pisałem już nieraz (ostatni raz chyba 20 maja 2013 r.).

Orzeczenie ETS można streścić następująco: Mamy lukę w prawie, mamy spór w orzecznictwie, mamy sytuację, którą sądy interpretują raz tak, a raz inaczej. Powoduje to powstanie wątpliwości prawnej, która nikomu dobrze nie służy, a szczególnie wykonawcom zagranicznym – uczciwie czytającym dokumentację postępowania i ustawę, a nie mającym wielkich szans na rozeznanie się w krajowych sporach o detale. Jeśli zatem nie ma wyraźnie wynikającej z przepisów sankcji wywalenia z postępowania wykonawcy, który przestał być związany swoją ofertą (pomijając sytuację, w której zamawiający wezwał do przedłużenia tego okresu), to opierając się wyłącznie na wykładni wyeliminować go z postępowania nie wolno.
Czytaj dalej

O naturze dokumentu przedmiotowego

Z dokumentami składanymi przez wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych lub braku przesłanek wykluczenia („dokumentów podmiotowych”) jest dość prosto. Jeśli ich nie ma, zamawiający stosują art. 26 ust. 3 Pzp. Jeśli nadal ich nie ma – wykluczają wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a jego ofertę traktują jako odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Inaczej jest w przypadku dokumentów odnoszących się do tego, co wykonawca zamierza zaoferować w danym zamówieniu („dokumentów przedmiotowych”). O tych ustawodawca zdaje się pisać na równi z dokumentami podmiotowymi – odnosi się do nich w różnych miejscach art. 26 Pzp, wymienia je w jednym szeregu z dokumentami podmiotowymi zarówno w art. 25 Pzp, jak i w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. A mimo wszystko zdarza się, że taki sam dokument w różnych sytuacjach traktowany bywa różnie. A wszystko bierze się z nieco chyba przesadzonego podziału na „dokumenty przedmiotowe” i „treść oferty”.

Kłopot pojawia się na pośrednim etapie oceny ofert, związanym z zastosowaniem art. 26 ust. 3 Pzp – czy zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia takiego dokumentu czy nie? Jeśli traktujemy ten papier w kategoriach opisanych w art. 25 Pzp – taki obowiązek istnieje; jeśli uznajemy go za „treść oferty” – nie. Przykładem może być sytuacja będąca przedmiotem wyroku KIO z 24 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 954/17), w którym KIO próbowało dochodzić, jaką rolę w przedmiotowym postępowaniu ma karta katalogowa oferowanego elementu załączana przez wykonawcę do oferty i dokładnie wskazaną wyżej drogą dojść do wniosku, czy można ofertę ratować, czy nie.
Czytaj dalej

O niewypełnionej ofercie

Rzadko bo rzadko, ale zdarza się sytuacja, gdy wykonawca nie wypełni jakiegoś pola w ofercie. Albo ewentualnie nie skreśli czy nie odznaczy jednej z dwóch opcji do wyboru itd. Zwykle to tylko niedopatrzenie i pośpiech. Skutki tego jednak mogą być niezwykle bolesne. Wyobraźmy sobie, że Wykonawca zapomniał podać ceny za realizację zamówienia. Cóż, jeśli nie ma innego dokumentu w ofercie, z którego taka cena by wynikała, nic z tym zrobić nie można. Ale to sytuacja w zasadzie czysto teoretyczna – częściej w praktyce pojawiają się problemy związane z tym, że wykonawca nie wypełnił pola na termin realizacji, okres gwarancji itp.

Pół biedy jeśli zamawiający określił te parametry na sztywno w specyfikacji i oświadczenie w ofercie miało być tylko potwierdzeniem przyjęcia takich warunków. Zwykle w formularzu znajdzie się inne oświadczenie, które obejmuje takie okoliczności (zobowiązuje się do podpisania umowy na warunkach zawartych we wzorze stanowiącym załącznik do SIWZ), a nawet i bez takiego oświadczenia można próbować taką ofertę bronić (wszak samo złożenie oferty w domyśle oznacza akceptację warunków przetargu). Jednak po co w takie okoliczności się pakować? Jeśli jakieś parametry zamawiający ustala na sztywno, nie ma najmniejszego sensu wymagać od wykonawców wypełniania takich pól. To jest proszenie się przez zamawiającego o kłopoty (pisałem zresztą o tym szerzej u zarania „szponów”).
Czytaj dalej