O minimalnym zakresie zamówienia

Są zmiany w przepisach, które budzą mieszane uczucia. Takie, które w zdecydowanej większości przypadków są zmianami słusznymi, które powinny w praktyce zamówień publicznych obowiązywać od dawna, ale które w niektórych sytuacjach budzą poważne wątpliwości. Do takich zmian należy nowy przepis art. 433 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym umowa o zamówienie publiczne nie może zawierać postanowień pozwalających zamawiającemu na ograniczenie zakresu zamówienia, bez wskazania minimalnej wielkości lub wartości świadczenia. Zmiana, zresztą, można powiedzieć, umiarkowana, bo przecież KIO od dawna taką dowolność zamawiającego kwestionowało. Kwestionowało ją jednak w określonych przypadkach, tymczasem dostaliśmy zasadę uniwersalną, odnoszącą się do wszystkich zamówień.

I zastanawiam się, czy w każdym przypadku szczęśliwą. Z zamierzchłych czasów pamiętam przetarg na obsługę bankową jednego z największych samorządów w kraju. I wykonawcę, który zażądał od zamawiającego, aby ten podał minimalną gwarantowaną bodajże ilość przelewów zewnętrznych. Zamawiający takiej gwarancji wykonawcy nie dał. Jasne, można przewidzieć, że jeśli dotychczas było rocznie 100 przelewów, to w kolejnych latach może być ich tylko więcej, bo zadania samorządu terytorialnego rosną. Ale danie gwarancji to trochę jak położenie głowy pod topór. Bo co, jeśli rząd znielubi samorządy do tego stopnia, że zabierze im wszelkie kompetencje?
Czytaj dalej

O oświadczeniu o podziale obowiązków w konsorcjum

Nowa ustawa zmieniła wiele drobiazgów. Jeden z nich dotyczy konsorcjum: w przepisach wskazano, że zamawiający ma prawo wymagać określonego sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, a w przypadku warunków „technicznych” – także tego, by spełniający dany warunek konsorcjant wykonywał określony element zamówienia. Coś, co dotąd wprost ustawa pozwalała robić w odniesieniu do sytuacji wykonawca – podmiot trzeci, teraz (zresztą całkiem logicznie) odnosi się już do innej sytuacji, w której potencjały podmiotów w jakiś sposób się łączą. Oczywiście, nie chodzi tu o proste wymaganie „jeden musi spełnić warunki i wszystko wykonać”, ale logiczne łączenie elementów (np. ten, który ma przychody na określonym poziomie, musi również mieć płynność na odpowiednim poziomie, albo tam, gdzie zamawiający wymaga doświadczenia w dwóch robotach tego samego rodzaju, jeden wykonawca musi to doświadczenie wykazać, a następnie taką robotę wykonać).

W jaki sposób sprawdzić, czy wykonawca zdolny do wykonania danego kawałka roboty faktycznie będzie go robić? Cóż, w przypadku podmiotów trzecich źródłem wiedzy zamawiającego „od zawsze” jest zobowiązanie takiego podmiotu do udostępnienia swoich zasobów (albo inny dowód). Choć niestety praktyka – zwłaszcza w mniejszych przetargach – znacznie odbiega od ustawowego ideału, a wystawiający takie zobowiązania tam, gdzie należy wskazać, jaki zasób się udostępnia, niezwykle często piszą „doświadczenie”, zamiast opisać konkrety – czyli ludzi, oddziały, zespoły, które będą wykonywać określone prace. Chyba warto o tym napisać, ale to temat na odrębny tekst.
Czytaj dalej

O przesłankach wyboru trybów

Świat się zmienia, słowo pisane coraz częściej ustępuje podcastom czy filmom. Ja do takich form przekazu jakoś przekonać się nie mogę. Zdarzają się jednak takie, które moją niechęć przełamują. Tym razem był to wywiad przeprowadzony na podcastowym kanale SIDiRu „PRZE:budowa”. Godzinna rozmowa z Dariuszem Kobą na temat „liftingu” zamówień publicznych, jego sensu i skutków dostępna pod adresem https://prze-budowa.simplecast.com/episodes/system-zamowie-publicznych-po-liftingu-dlaczego-niewiele-si-zmieni. A wśród wszystkich tematów, jakie tam zostały poruszone, jeden mnie odrobinę zaskoczył. Głównie dlatego, że sam na ten pomysł nie wpadłem, a jest poniekąd genialny w swojej prostocie. A chodzi o przesłanki zastosowania trybów innych niż te tzw. „podstawowe”.

Idea polega na tym, aby przesłanki zastosowania trybów nie dawały prawa do skorzystania z danego trybu postępowania, ale nakładały obowiązek, aby to zrobić. Czyli jeśli mamy do czynienia z brakiem gotowych rozwiązań na rynku, istnieje szczególny stopień złożoności lub ryzyko związane z przedmiotem zamówienia, albo przedmiot obejmuje rozwiązania projektowe – trzeba zastosować negocjacje z ogłoszeniem. No, może ten tok rozumowania jest odrobinę utrudniony, bo mamy ujednolicone przesłanki zastosowania negocjacji z ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnego. Ale gdyby w tych sytuacjach przed zamawiającym stał tylko taki wybór, i tak byłoby o niebo lepiej. Dlaczego lepiej? Bo tych negocjacji w zamówieniach naprawdę nam brakuje. Bo niemal wszystkie zamówienia na rynku są prowadzone pod dyktando zamawiających, a wykonawcy nie mają w nich nic do powiedzenia, nawet jeśli mogliby powiedzieć coś sensownego (w tym wywiadzie – świetny przykład, podany z wyjątkową lekkością, w postaci rozmowy z prawnikiem).
Czytaj dalej

O negocjacjach bez ogłoszenia po rozwiązaniu umowy

W przesłankach dotyczących stosowania różnych trybów udzielania zamówienia nowa ustawa nie zmieniła zbyt wiele, i to mimo wywrócenia do góry nogami części trybów w postępowaniu poniżej progów unijnych. Jest jednak jedna ciekawa zmiana: zupełnie nowa przesłanka zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia (ale tylko poniżej progów unijnych). Mianowicie gdy zamawiający zlecił na podstawie ustawy do wykonania roboty budowlane, wykonawca zawalił sprawę i zamawiający odstąpił od umowy z nim, i teraz potrzebuje nowego wykonawcy do dokończenia robót. Wszystko pod warunkiem, że nową umowę zamawiający zawrze w ciągu 3 lat od udzielenia zamówienia „podstawowego”.

W sumie – dlaczego nie. Co prawda ustawodawca nie warunkuje możliwości skorzystania z tej przesłanki od trybu, w którym pierwotne zamówienie zostało udzielone, ale możemy założyć, że był to tryb konkurencyjny. A nawet jeśli były to negocjacje bez ogłoszenia – dokończenie robót po postępowaniu w tym samym trybie konkurencyjności już w żaden sposób nie zaszkodzi. W teorii mamy do czynienia na dodatek z wykonawcami przygotowanymi, którzy sprawę mają już przemyślaną i mogą z marszu przystąpić do ponownej wyceny (a może nawet jej nie potrzebują) i zacząć roboty. Oczywiście, to tylko teoria. W praktyce wykonawca już dawno mógł o zamówieniu zapomnieć, wycenę trzeba będzie robić od zera (tym bardziej, że trzeba wziąć pod uwagę to, co zmalował poprzedni wykonawca), a i z przystąpieniem do roboty z miejsca niemal na pewno nie będzie różowo.
Czytaj dalej

O spełnionym śnie biurokraty

Biurokratycznych bzdur mamy w ustawie sporo. Nie tak dawno pisałem chociażby o rozdwojeniu oświadczeń składanych przez osoby po stronie zamawiającego, dziś natomiast będzie o oświadczeniach składanych przez wykonawcę. Zgodnie z przepisami ustawy wraz z ofertą składają oni oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku przesłanek wykluczenia (pozostawmy na boku możliwość nieżądania tego oświadczenia przez zamawiających, nie jest to bowiem rozwiązanie popularne). Powyżej progów unijnych w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, poniżej – zwykle znacznie bardziej uproszczone.

Na kolejnym etapie wykonawca, którego ofertę oceniono najwyżej, jest wzywany do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności zawarte w tym oświadczeniu. W zakresie przesłanek wykluczenia to papierki z KRS/CEIDG, US, ZUS/KRUS, KRK. Na dokumentach jednak się nie kończy – ustawodawca wymienia także dwa oświadczenia. Jedno z nich, dotyczące grup kapitałowych, jest poniekąd zrozumiałe – składając ofertę wykonawca teoretycznie mógł nie wiedzieć, czy ktoś inny z jego grupy kapitałowej składa ofertę, a zatem dopiero na tym etapie świadomie może cokolwiek w tym zakresie w pełni świadomie zadeklarować. Trudno, niech już to oświadczenie będzie – całe szczęście, że zmieniono zasady jego składania (i wymaga się go tylko od najlepszego, a zniknął absurdalny wymóg składania go przez wszystkich wykonawców w ciągu trzech dni od publikacji informacji z otwarcia ofert).
Czytaj dalej

O zmianie umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki

W poprzedniej ustawie Pzp kwestia zmian umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki była stosunkowo prosta. Art. 144, który regulował możliwość zmian kontraktowych, odnosił się do zmian w stosunku do treści oferty złożonej w postępowaniu. Ponieważ w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki nie mieliśmy oferty, a wyłącznie proces negocjacji, to art. 144 zastosowania nie miał. Oczywiście, nie było też tak, że hulaj dusza, piekła nie ma. Jeśli zmiana umowy prowadziła do tego, że zamawiający wykraczał poza przesłanki umożliwiające zawarcie umowy w tym trybie, wolność zamawiającego się kończyła. Konieczne było przeprowadzenie kolejnego postępowania, tym razem (skoro nie ma przesłanek do zamówienia z wolnej ręki) – w trybie konkurencyjnym. Zresztą, było o tym w „szponach” przed sześciu laty.

Takie rozumowanie miało sens. Wszak regulacje ustawowe ograniczające możliwość zmiany umowy brały się z orzecznictwa ETS, a Trybunał ograniczał te zmiany z uwagi na zapewnienie konkurencyjności – na przykład (cytat z wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/08, pressetext Nachrichtenagentur GmbH): „Ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów, zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50 jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia”. Chodziło zatem o to, że zmiana umowy może oznaczać zaburzenie postępowania, w wyniku którego zawarto umowę. Kluczowe wszak było w ocenie istotności zmiany ustalenie, czy mogłaby ona mieć wpływ na konkurencję na rynku, czy nie. Gdy nie mieliśmy w postępowaniu konkurencji, również i ta ocena traciła znaczenie – nie trzeba było się przejmować postępowaniem, a jedynie przesłankami, które umożliwiły zamawiającemu rozmawianie z tylko jednym wykonawcą.
Czytaj dalej

O oświadczeniu osoby przygotowującej postępowanie

O oświadczeniach z art. 56 nowej ustawy Pzp pisałem w „szponach” niedawno. Tyle że wtedy było o bezsensie składania dwóch oświadczeń przez tę samą osobę w różnych momentach tego samego postępowania. Dziś będzie o składaniu oświadczeń przez osoby przygotowujące postępowanie. W pierwotnej wersji nowej ustawy w art. 56 ust. 3 znajdowała się kategoria osób, która jeszcze przed 1 stycznia 2021 została z przepisu usunięta – mianowicie „osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania”. Były one zobowiązane do złożenia oświadczenia o niekaralności za określone przestępstwa. Zapis ten budził pewien niepokój: osób przygotowujących zamówienie jest sporo, zidentyfikowanie ich wszystkich i zadbanie o to, aby złożyli oświadczenie przed pierwszą czynnością związaną z opisem przedmiotu zamówienia problematyczne, a już szczególnie wtedy, gdy przygotowanie postępowania rozpoczyna się bez świadomości, że skończy się to wszystko postępowaniem ustawowym.

Listopadową nowelizacją ustawodawca zrezygnował z obejmowania tej kategorii osób obowiązkiem składania oświadczeń. W ustawie pozostały jednak „osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania”. I to zarówno w ust. 3 (kwestia niekaralności), jak i ust. 1 (kwestia potencjalnego konfliktu interesów). Tych zapisów nie ruszono i mimo usunięcia wskazania wprost osób przygotowujących postępowanie, powstała wątpliwość: czy „osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania”, to przypadkiem nie są m.in. osoby, które to postępowanie przygotowują? Jaką intencję miał ustawodawca usuwając tę kategorię z ust. 3: chciał zrezygnować z objęcia ich oświadczeniami, czy zorientował się, że takie osoby zawierają się w kategorii szerszej, w związku z czym po prostu wyczyścił przepis z niepotrzebnego powtórzenia?
Czytaj dalej

O waloryzacji

Przepisy dotyczące umów to pole, na którym ustawodawca wprowadzając nową ustawę Pzp poczynił spore zmiany, mające poprawić pozycję wykonawców przy realizacji zamówień publicznych. Pojawiło się tu kilka nowych regulacji – m.in. o klauzulach zabronionych (np. zapis ograniczający możliwość wyznaczania terminu realizacji konkretną datą – ale o tym będzie w odrębnym tekście), oraz o klauzulach obowiązkowych, a wśród nich nowa waloryzacja umów. Dotąd jedyna obowiązkowa waloryzacja dotyczyła sytuacji, w których zmieniały się wynagrodzenia minimalne, składki od wynagrodzeń czy podatek VAT. Teraz pojawiła się kolejna, która jednak nie ma w sobie takiego automatyzmu jak dotychczasowa.

Mianowicie w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, których przedmiotem są usługi lub roboty, niezależnie od waloryzacji związanej ze zmianami wynagrodzenia minimalnego itp. zamawiający musi przewidzieć waloryzację w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jakich materiałów i kosztów? Tu już ustawodawca pozostawił swobodę działania zamawiającemu. To on określa w jaki sposób waloryzacja ma działać, ustawodawca wymaga tylko, by ona w umowie się znalazła. Oczywiście, trudno oczekiwać więcej, bo zależnie od przedmiotu umowy podstawą waloryzacji będą inne koszty i inne materiały. Przygotowując postępowanie zamawiający musi je zidentyfikować, znaleźć odpowiednie wskaźniki (z czym niekiedy będzie problem), opisać sposób ich stosowania.
Czytaj dalej

O kryterium kosztu

Mówiąc o kryteriach przywykliśmy do oceniania dwóch możliwości: albo cena, albo cena i kryteria nazywane w nowej ustawie „jakościowymi” (choć nie zawsze akurat z jakością mające bezpośredni związek). Tymczasem to nie jedyne opcje, bo przecież zamiast ceny w obu tych miejscach można wstawić „koszt”. „Koszt” rozumiany nie jako koszt nabycia przedmiotu zamówienia, ale jako suma jego i potencjalnych kosztów, które mogą pojawić się później. Niezwykle mało popularny w polskim światku zamówieniowym, choć ustawodawca zachęcił jak tylko mógł: w przypadku zastosowania kryterium kosztu zamiast kryterium ceny zwolnił z obowiązku przestrzegania wytrząśniętej z kapelusza minimalnej wagi kryterium wynoszącej 60% (dotyczy tylko ceny, już nie kosztu).

Oczywiście, kryterium kosztu zdaje się wymagać od zamawiającego nieco więcej wysiłku niż kryterium ceny. Trzeba się zastanowić, jak to zrobić, aby miało to ręce i nogi, a gotowych formułek niewiele. UZP też jednocześnie pomaga i nie pomaga: choć przygotował pewne opracowania, które mogłyby użytkownikowi pomóc, zakopał je na swojej stronie internetowej tak głęboko, że przeszukując zasoby sieciowe UZP trudno na to trafić – no, dwa pierwsze kroki są w jakiś sposób zrozumiałe („repozytorium wiedzy”, potem „zrównoważone zamówienia publiczne”, ale kolejny bardzo zagadkowy – „zielone zamówienia”; potem „praktyczne informacje” i dopiero tam odkrywa się nam „rachunek kosztów cyklu życia”).
Czytaj dalej

Jeszcze raz o weryfikowalności kryteriów

Było o tym w „szponach” w sumie niedawno (cóż to jest osiem miesięcy): 10 sierpnia ubiegłego roku. Tam jednak pisałem o spotykanej „opinii”, a tymczasem niedawno na łamach Dziennika Gazety Prawnej został opisany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2020 r., sygn. akt XXIII Ga 1350/20. W opisanej sprawie poszło o kryterium dotyczące dostępności systemu informatycznego – wymagane minimum to było 98%, ale za wyższy deklarowany wskaźnik można było dostać dodatkowe punkty. Ale cóż, sąd uznał, że to tylko deklaracja. Cóż, z tego, że obwarowana karami umownymi itp. – jest sprzeczna z art. 92 ust. 2d starej ustawy Pzp.

Cóż, pozostaje do wykonania pewien test. Test biorący pod uwagę kryteria, które nie tylko są stosowane w praktyce, ale są po prostu wskazywane w ustawie jako potencjalne kryteria. Weźmy sobie kryterium kompetencji pracownika, który będzie pełnił określoną rolę w postępowaniu. Kryterium weryfikowalne? Tak by się wydawało. Ale zaraz, w jaki sposób? Czy ono nie jest weryfikowalne przypadkiem tylko poprzez oświadczenie wykonawcy złożone w wykazie osób? Zresztą, sama zapowiedź zatrudnienia danej osoby to też nieweryfikowalna deklaracja. Jak zamawiający może sobie zapewnić, że to ta, a nie inna osoba będzie wykonywała umowę – ano tylko za pomocą sankcji umownych.
Czytaj dalej