O wprowadzaniu w błąd zamawiającego

Przez długi czas w zamówieniach panowała praktyka wzywania do uzupełnienia dokumentów wykonawcę, który złożył dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków, ale okazało się, że coś było naciągnięte i w praktyce warunek nie jest spełniony. Rzecz oczywiście nie dotyczyła przypadków skrajnych, ewidentnych, ale takie skrajne zdarzają się stosunkowo rzadko. W 2016 zmieniono jednak art. 24 Pzp i wprowadzono dwie przesłanki wykluczenia: dla tych, którzy celowo lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadzają w błąd (ust. 1 pkt 16) oraz dla tych, którzy w wyniku lekkomyślności lub (zwykłego) niedbalstwa wprowadzili w błąd, a miało to istotny wpływ na decyzje zamawiającego (ust. 1 pkt 17). Istotny? Cóż, istotna jest na przykład decyzja o tym, czy wykonawcę wykluczamy, czy zostaje mu szansa i uzupełniamy dokumenty. A zatem spektrum potencjalnych błędów, które dyskwalifikują wykonawcę, jest dość szerokie.

Jakie błędy? Cóż, chyba najbardziej znanymi przykładami z praktyki stały się przetargi organizowane przez GDDKiA, w których zamawiający stawiał warunki dotyczące personelu, który będzie wykonywał, a raczej nadzorował wykonanie robót budowlanych. Czyli na przykład osoba, którą wyznaczano na stanowisko kierownika budowy, miała wymagane doświadczenie, jeśli wcześniej pełniła taką funkcję przy projekcie o określonym zakresie od rozpoczęcia robót aż do ich odbioru końcowego (świadectwa przejęcia). Liczbę takich projektów oceniano na dodatek w kryterium oceny. I szczerze mówiąc nie wiem, kto otworzył tę puszkę pandory – konkurenci, czy sama GDDKiA. W każdym razie zapadło parę wyroków KIO potwierdzających obowiązek wykluczenia i nagle inwestorzy z całej Polski zaczęli dostawać pytania GDDKiA wysyłane przy okazji każdego przetargu dla upewnienia się, czy przypadkiem kierownik budowy nie zaczął swojej pracy przy projekcie później lub nie skończył wcześniej niż trzeba. I jeśli okazywało się, że zaczął miesiąc po wbiciu pierwszej łopaty – kaplica. Wykluczenie. Bez drugiej szansy. Czy słusznie?
Czytaj dalej

O nadzorach autorskich

Dość niedawno przez media przebiegła informacja o zarzutach stawianych przez CBA kierownikowi zamawiającego, który miał zamówić program funkcjonalno-użytkowy budynku z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Trzeba przyznać, że zastosował rozwiązanie absolutnie wyjątkowe, bowiem zlecił wykonanie PFU bez stosowania ustawy, kupując majątkowe prawa autorskie do użycia tegoż PFU (i zawartego w nim projektu koncepcyjnego) wyłącznie w postępowaniu przetargowym na zaprojektowanie i budowę budynku. Majątkowych praw autorskich do wykonania na podstawie tegoż PFU (i projektu koncepcyjnego) dokumentacji projektowej zamawiający już nie kupił. Zamiast tego zobowiązał wykonawcę budynku (tak przynajmniej we wzorze umowy, który był opublikowany na stronie www jako załącznik do specyfikacji na budowę), że ten kupi od autora PFU majątkowe prawa autorskie za kwotę trzykrotnie przekraczającą pierwotne wynagrodzenie i jednocześnie próg 30 tys. euro. Co by nie powiedzieć, niezwykle oryginalnie – zapewne zamawiający będzie się bronić, że nie wiedział, czy budynek ostatecznie będzie budowany czy nie, i że to wykonawca z drugiego przetargu będzie potrzebował praw do projektu, a nie zamawiający… Cóż, nie o tym jednak chciałem pisać.

Postanowienia umowy z wykonawcą robót budowlanych zawierały także zapis, że autor projektu koncepcyjnego będzie sprawował nadzór autorski podczas budowy „na zasadach określonych w odrębnej umowie”. I nie chodzi mi w tym momencie o ten konkretny przypadek, ale o – mam wrażenie – dość liczne przypadki, w których stosowana jest podobna zasada: najpierw zawierana jest umowa o projektowanie, a potem osobna umowa o nadzory autorskie. Oczywiście, druga umowa jest zawierana z tym samym podmiotem i nie ma znaczenia, czy mamy tu do czynienia z postępowaniem bez stosowania ustawy, czy z zamówieniem z wolnej ręki (pamiętajmy – zdaniem UZP nieuprawnionym), czy z trybem konkurencyjnym. Niezależnie bowiem od trybu nie spotkałem się dotąd z przypadkiem, aby nadzory autorskie realizował ktoś inny niż autor – choć jest to osąd obarczony sporym ryzykiem, bowiem nie śledzę jakoś szczególnie takich przypadków.
Czytaj dalej

O ryczałcie i podejrzanie niskich cenach jednostkowych

Kilka razy już pisałem w „szponach” o pewnych nadmiernych uproszczeniach, które odnoszą się zmory polskich zamówień publicznych – czyli rozliczenia ryczałtowego. Ostatni raz dwa miesiące temu, gdy chodziło o poprawianie omyłek rachunkowych. Dziś będzie o kwestii badania rażąco niskiej ceny, a właściwie – o podejrzanie niskich cenach jednostkowych. I uproszczeniu, zgodnie z którym ryczałt to ryczałt – skoro wykonawca deklaruje wykonanie całości zamówienia za określone wynagrodzenie to nikt nie ma prawa grzebać w rozliczeniowych bebechach i wyciągać na wierzch śmierdzących kawałków, jakie by one nie były.

Tymczasem w orzecznictwie znajdziemy sporo przypadków zaprzeczających takiemu uproszczeniu. Bo choć natura ryczałtu w teorii jest właśnie taka – nieważne, jak wykonawca skalkulował cenę, ma za nią wykonać zamówienie – to jednak przyjęcie wskazanego wyżej uproszczenia powodowałoby, że de facto niemożliwe byłoby odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Ta bowiem zawsze będzie wynikać z nieuwzględnienia w kosztach lub zaniżonej wyceny jakichś elementów składowych zamówienia. I w praktyce odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny zawsze sprowadza się do wypunktowania, czego wykonawca w kosztach realizacji nie ujął albo co wycenił poniżej rynkowych kosztów bez dobrego uzasadnienia.
Czytaj dalej

O referencjach od zamawiającego

Swego czasu w zapisie rozporządzenia o dokumentach, zgodnie z którym wykonawca ma złożyć dowody należytego wykonania robót/usług/dostaw (które będziemy zwać tu dla uproszczenia referencjami), znajdował się wyjątek. Mianowicie wykonawca, który składał ofertę u zamawiającego, na rzecz którego realizował owe roboty/usługi/dostawy, referencji nie musiał składać. Dlaczego? Zapewne dlatego, że ów zamawiający wiedział, czy wcześniejsze zamówienie wykonano na jego rzecz należycie czy nie. Zapis ten przetrwał parę lat, a potem ni z tego, ni z owego zniknął.

Dlaczego? Nie mam zielonego pojęcia. Przyszedł mi do głowy tylko jeden pomysł – że chodziło o to, aby konkurencyjni wykonawcy także mogli zweryfikować doświadczenie danego wykonawcy. Bo o tym należytym wykonaniu wie tylko zamawiający, a skąd mają wiedzieć oni? Niezależnie od powodu, skoro zapis zniknął, a my mamy zakładać racjonalność ustawodawcy (no, w tym wypadku autora rozporządzenia), to chyba wypadałoby interpretować tę zmianę w taki sposób: nawet wykonawca, który robił coś dla zamawiającego, musi w postępowaniu pokazać referencje od tegoż zamawiającego. Mimo, że brzmi to trochę jak sztuka dla sztuki, ale w końcu niejeden taki formalizm w zamówieniach trzeba przeżyć.
Czytaj dalej

O nie-nadmiernym formalizmie i mnożeniu bytów ponad potrzebę

Zaciekawił mnie ostatnio tandem wyroków – Krajowej Izby Odwoławczej z 19 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 412/18) i Sądu Okręgowego w Łodzi z 23 sierpnia 2018 r. (sygn. akt III Ca 731/18). Z trzech różnych powodów. O dwóch pierwszych krótko. Po pierwsze, przedmiotem zamówienia była usługa sprzątania, a spór toczył się o przyznanie punktów w kryterium jakości. Jakości ocenianej poprzez doświadczenie wykonawcy (liczbę wykonanych usług podobnego rodzaju), co należałoby uznać za nadużycie przepisów ustawy zabraniających korzystać z podmiotowych kryteriów oceny ofert. Cóż, może dlatego KIO wyraźnie podkreśliła w uzasadnieniu, że badała zaskarżoną czynność oceny ofert i nic innego.

Po drugie, w kryterium „jakości” zamawiający postanowił przyznawać punkty za usługi należycie wykonywane przez co najmniej 12 miesięcy w ciągu ostatnich trzech lat. Uwzględniał tylko te usługi, których magiczne 12 miesięcy zmieściło się w okresie trzech ostatni lat (jeśli tylko skończyły się w tym okresie – już nie). I co ciekawe, KIO ten tok rozumowania potwierdziło, choć to chyba inne podejście niż to, do którego zdążyłem się przyzwyczaić. Nie wiem, czy to najlepsze rozwiązanie, bo gdyby tam było 36 miesięcy zamiast 12, jaki miałoby to skutek? Pomijam już tu fakt, że zignorowano wskazanie zamawiającego, że usługi miały być „zrealizowane (zakończone)” w tym trzyletnim okresie, co wydaje mi się dość konkretną wskazówką interpretacyjną.
Czytaj dalej

O check-listach

Z przyjemnością przeczytałem ostatnio tekst Dariusza Koby z jednego z ostatnich numerów „Doradcy” dotyczący przenoszenia zamówień publicznych do internetu. Nie wiem, czy mogę się w stu procentach zgodzić z wizją zagrożeń dla efektów udzielania zamówień z powodu komunikacji elektronicznej i unikania kontaktu osobistego, szczególnie, że niewiele się zmienia w praktyce w stosunku do dotychczasowego stanu rzeczy – też tego kontaktu w zamówieniach jest niewiele, tylko komunikacja jest częściowo na papierze. Co nie znaczy, że nie byłoby lepiej, gdyby – niezależnie od tego, czy mamy internet, czy papier – tego kontaktu było nieco więcej :) Każde narzędzie po prostu można stosować z głową.

Jednak tematem mojego tekstu nie będzie elektronizacja ale generalne odczłowieczenie zamówień. Autor wspomnianego na wstępie tekstu przywołał przykład kontroli działającej na podstawie przygotowanej wcześniej check-listy i automatycznie przypisujących negatywne odpowiedzi do naruszeń przepisów. Mam wrażenie zresztą, że obecności owej check-listy w tym przypadku możemy się tylko domyślać. I nie wiem też, czy nie doszło tu do faktycznego naruszenia przepisów – z wysokością ubezpieczenia oc wymaganego od wykonawców w postępowaniach mamy nieustające problemy.
Czytaj dalej

O formie wniosków o wyjaśnienie siwz

Wątek odpowiadania na pytania pojawiał się w „szponach” już wielokrotnie, ale chyba nigdy jeszcze w kontekście formy tych pytań. A że temat może być aktualny uświadomił mi post na forum actuariusowym, którego autor miał problem z postępowaniem w formie już elektronicznej: mianowicie pytania wpłynęły do niego mailem zamiast za pośrednictwem platformy zakupowej, której wykonawca teoretycznie powinien użyć. Pojawiły się aż trzy opcje odpowiedzi: odpowiedzieć na pytania, napisać maila do wykonawcy, że powinien pytania zadać na platformie oraz nie robić nic.

Hmm. Szczerze mówiąc nie wiem od czego zacząć. Chyba od samego sensu i celu postępowania o zamówienie publiczne. Sensem i celem tym jest realizacja jakiejś publicznej potrzeby w sposób jak najbardziej korzystny dla społeczeństwa. Konkurencyjność nie jest celem samym w sobie, a niezbędnym elementem, który pomaga taki cel osiągnąć (ten kawałek z „najbardziej korzystnym”). Oczywiście, przepisy rzucają nam trochę kłód pod nogi przy realizacji takiego celu, bo nieraz chciałoby się zrobić coś, co ma sens, ale czego robić nie wolno (zwłaszcza – negocjować z wykonawcą jego ofertę), ale w innych sytuacjach pozwalają na nieco elastyczności.
Czytaj dalej

O obowiązku podawania podwykonawców. Albo i nie

Z przepisami dotyczącymi żądania od wykonawców podania w ofercie nazw podwykonawców i zakresów im zlecanych było jak z jojo. Raz to, raz tamto, trudno już w tym momencie przypomnieć sobie ile takich wolt miało miejsce. Punkt, w którym obecnie się znaleźliśmy, na amplitudzie wahań tych regulacji na pozór plasuje się na pozycji: „żądaj wszystkiego”. Zgodnie z art. 36b ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek domagać się od wykonawcy, aby ten wskazał, co zamierza powierzyć podwykonawcom i kim oni będą. Do sensu tego za moment wrócimy, ale na początek o samym stosowaniu. Bo przepis jest jednoznaczny: zamawiający „żąda”, czyli ma obowiązek. Wykonawca w tej sytuacji ma obowiązek podać to, co zamawiający żąda, bo inaczej treść oferty jest niezgodna z siwz.

Ale choć przepis taki jednoznaczny, to okazuje się, że w praktyce owa jednoznaczność jakoś się nie przyjęła. Z różnych powodów. Przede wszystkim mamy inne przepisy ustawy, z których wynika, że podwykonawca może zostać wskazany dopiero na etapie realizacji zamówienia, niekoniecznie do razu ofercie. Zaczynając od następnego ustępu w tym samym artykule – zgodnie z którym, w określonych sytuacjach zamawiający żąda wskazania nazw podwykonawców przed przystąpieniem do realizacji zamówienia („o ile są już znane”), a w trakcie realizacji wskazuje nowych podwykonawców. A zatem ta jednoznaczność z ustępu 1 jakaś taka niespójna jest z innymi regulacjami Pzp.
Czytaj dalej

O rażąco niskiej cenie i opcji

Art. 90 ust. 1a ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do badania rażąco niskiej ceny w ofercie, jeśli ta odbiega o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Nie będę dziś się zagłębiał we wszystkie zawiłości tego przepisu (zresztą, już kilka razy różne jego aspekty były tematami tekstów w „szponach”), ale zajmę się jednym drobiazgiem praktycznym – mianowicie zastosowaniem go w praktyce w przypadku, gdy przedmiot zamówienia obejmuje zakres opcjonalny. Czyli taki, który może będzie, a może nie będzie realizowany.

Wspomniany przepis ustawy odnosi się do „ceny całkowitej oferty”. W tym przypadku z tą ceną mamy pewną komplikację: mianowicie na 100% jest realizowany zakres podstawowy, natomiast nie ma pewności, że będzie realizowany zakres opcjonalny. Cena całkowita oferty wydaje się odnosić do sumy wynagrodzeń za zakres podstawowy i opcjonalny, ale wynagrodzenie umowne może wynieść tylko to, co wykonawca policzył sobie za zakres podstawowy – jeśli zamawiający z opcji nie skorzysta.
Czytaj dalej

Jeszcze raz o terminach składania ofert i innych patologiach

Dziś będzie nietypowo, bo o pewnym bardzo konkretnym przypadku, który stanowi doskonałą ilustrację tekstu sprzed trzech tygodni, a także i paru innych patologii. Konkretnym przypadku, który na potrzeby niniejszego tekstu postaram się jakoś go „zanonimizować” :) Rzeczone ogłoszenie znalazłem w codziennym raporcie o ogłoszonych publicznie postępowaniach na temat, który mógłby zainteresować mojego pracodawcę jako wykonawcę, który dostałem we wtorek po południu. Przedmiot zamówienia – organizacja konferencji naukowej. Zamawiającym był podmiot niezobowiązany do stosowania ustawy, ale dysponujący pieniędzmi publicznymi – środki (krajowe, a nie unijne) przyznała na dofinansowanie jedna z centralnych instytucji. A instytucja ta ma zwyczaj w umowach o tego typu dotacje wpisywać, że pieniążki należy wydawać wybierając wykonawców z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. I trudno domniemywać, aby w tym przypadku miało być inaczej.

Już sam temat postępowania zwrócił uwagę. To coś jakby instytucja odpowiadająca za obronność kraju przyznała kasę organizacji promującej wegetarianizm na organizację konferencji na temat „Taktyka wojenna wegetarian” (wszystko w imię anominizacji – ani to wegetarianie, ani obronność, ale związek faktycznych tematów można uznać za tylko ciut mniej egzotyczny). Sam temat zaintrygował, bo tego samego dnia w prasie rzucił mi się w oczy nagłówek, że braknie pieniędzy na emerytury i trzeba będzie je przykrawać. A tu taka niespodzianka. Czyli jednak pieniążków jest w bród, skoro z rządowych środków finansujemy takie cuda :) Ale w gruncie rzeczy nie chodzi mi tu o sam temat – zresztą, może moja ocena egzotyki jest ciut przesadzona – ale o samo postępowanie.
Czytaj dalej