O faktycznych potrzebach zamawiającego

Niedawno pisałem dla „Buduj z Głową” tekst o trudnym rozgraniczeniu pomiędzy obiektywnie uzasadnioną potrzebą zamawiającego i utrudnianiem uczciwej konkurencji. Chodziło o opis przedmiotu zamówienia, choć przecież tego typu problemy mamy także i w innych elementach zamówieniowego postępowania, np. warunkach udziału. W tym tygodniu trafił mi przed oczy wyrok KIO z 6 kwietnia ubiegłego roku, sygn. akt 547/18, który znakomicie wpasował się w wątek problemów ze sporządzaniem opisu przedmiotu zamówienia. Nie było jednak tak, że wykonawca oprotestowywał zbyt wysokie wymagania zamawiającego – o nie, tym razem to zamawiający po ocenie ofert chciał się pewne warunki zbagatelizować i zlekceważyć.

Sprawa była poniekąd kuriozalna. Przedmiotem zamówienia było wyposażenie specjalistycznej pracowni w sprzęt. Kilkadziesiąt pozycji asortymentowych, niektórych po kilka sztuk, a między tym wszystkim jedna drukarka laserowa. Miała spełniać różne wymagania, w tym mieć podajnik na 250 kartek. Zamawiający ocenił oferty, wybrał najkorzystniejszą, a konkurent się od tego wyboru odwołał, zarzucając odbieganie sprzętu oferowanego w zwycięskiej ofercie od wymagań zamawiającego w zakresie trzech pozycji asortymentowych. W tym drukarki, która miała podajnik na 150 kartek. KIO oczywiście odwołanie uwzględniła i nakazała ofertę odrzucić (uwzględniła także zarzut dotyczący innej pozycji asortymentowej, ale ponieważ o mostkach cyfrowych nie wiem absolutnie nic, to i trudno posłużyć mi się nimi jako przykładem).
Czytaj dalej

O zmianie formy wadium i zabezpieczenia

Dzisiejszy tekst jest inspirowany ostatnimi komentarzami do innego z tekstów na blogu. Opisano w nich zamawiającego, który nie wyraził zgody wykonawcy na zmianę formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w okresie rękojmi. Dlaczego? Otóż dlatego, że zgodnie z art. 149 ust. 1 Pzp zmiany formy zabezpieczenia można dokonać w trakcie realizacji umowy. W trakcie realizacji, a zatem nie później. Czy tak jest faktycznie?

Cóż, niewątpliwie we wspomnianym przepisie znajdziemy sformułowanie „w trakcie realizacji umowy”. Czy jednak w okresie rękojmi albo gwarancji umowy nie realizujemy? Przecież zarówno jedna, jak i druga jest nierozerwalnie związana z przedmiotem umowy i wykonania tegoż przedmiotu jest naturalną konsekwencją (zwykle zresztą jest w umowie wymieniona). Co więcej, jaki jest sens zabezpieczenia? Wszak jest ono nie zabezpieczeniem po prostu, ale zabezpieczeniem należytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 147 ust. 2 Pzp służy pokryciu roszczeń wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Jeśli zamawiający chce skorzystać z zabezpieczenia w związku z problemami z wykonywaniem obowiązków wynikających z rękojmi – korzysta z niego na podstawie tegoż właśnie art. 147 ust. 2 Pzp, a zatem w związku z nienależytym wykonaniem umowy. Czegóż chcieć więcej?
Czytaj dalej

O skanie podpisanego dokumentu

Gdy zaczynałem swoją znajomość z zamówieniami, o komunikacji elektronicznej nikt jeszcze w zasadzie nie śnił. Owszem, ludzie w pracy komputery mieli, ale nie wszyscy, a żeby wiadomość e-mail mogła być traktowana poważnie – co to, to nie. Każdy dokument musiał być złożony w papierku, z podpisem, a jeśli kopia to tylko potwierdzona za zgodność z oryginałem przez notariusza. Ileż to ofert zostało odrzuconych tylko dlatego, że wykonawca pomyślał sobie, że podpis radcy prawnego pod takim poświadczeniem wystarczy…

Z czasem to się zmieniało. Pierwszą sferą, w której e-mail znalazł jakieś szersze uznanie, były chyba prośby o wyjaśnienie treści siwz. Później szło powoli to do przodu i dziś doszliśmy do czasu, gdy teoretycznie postępowanie mogłoby się obejść bez papieru. Jedna jednak rzecz pozostała niezmieniona – podpis wykonawcy, podpis jest święty. Jeśli papier, to zamawiający badają, czy na pewno podpis oryginalny (czasami łącznie z macaniem odwrotu kartki). Zastanawiają się, czy parafka wystarczy. Jeśli dokument elektroniczny – ustawodawca stwierdził, że trzeba wymagać, aby oferta była podpisana podpisem kwalifikowanym, a także aby wszelkie dokumenty w formie kopii takim podpisem były potwierdzone. Nieliczne są sfery, w których świętość podpisów została już pogrzebana – prośby o wyjaśnienie treści siwz, dokumenty zamawiającego, niewiele poza tym.
Czytaj dalej

O (nie)ważnym podpisie elektronicznym

Trafił do mnie niedawno problem, z którym pewnie spotyka się wielu zamawiających – chodziło o elektroniczną kopię pełnomocnictwa, poświadczoną za zgodność z oryginałem oczywiście elektronicznie przez notariusza. Kłopot był w tym, że w chwili składania podpisu przez notariusza certyfikat był ważny, ale w chwili sprawdzania podpisu przez zamawiającego już nie. A na dodatek w sieci można znaleźć zajawkę artykułu, w którym padło stwierdzenie: „Certyfikat musi być zatem ważny i w momencie składania, i w chwili weryfikacji bezpiecznego podpisu elektronicznego, którym został opatrzony dokument elektroniczny.”

Hmm, do artykułu odnosić się nie powinienem, bo ani nie jestem specjalistą z pogranicza IT i prawa (z drugiej strony, zamówienia powoli stają się taką dziedziną), ani nie mam dostępu do całej treści tego artykułu. Jednak warto zwrócić uwagę, że tekst pochodzi sprzed ponad 10 lat, gdy mieliśmy jeszcze ustawą o podpisie elektronicznym, uchyloną przed 3 laty. Teraz mamy ustawę o usługach zaufania i identyfikacji elektronicznej, której art. 18 ust. 1 stanowi po prostu: „Podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu.” I tyle, ani słowa o ustaniu tych skutków prawnych. Inna sprawa, że we wspomnianej wcześniejszej ustawie o podpisie elektronicznym mieliśmy bardzo podobny co do treści zapis (art. 5 ust. 1), więc cytowanemu zdaniu trochę się dziwię.
Czytaj dalej

O oświadczeniu o braku przynależności do grupy kapitałowej złożonym wraz z ofertą

Lektura wspomnianego tydzień temu 29. numeru „Zeszytów Orzeczniczych” trwa i przynosi kolejne inspiracje do „szponów”. Tym razem jest nią wyrok z 20 marca 2018 r., sygn. akt KIO 408/18. Szczerze mówiąc bardzo mnie on rozdziera. Mianowicie z jednej strony przepis, który stanowił jego podstawę, razi mnie ogromnie i cieszy mnie każde działanie umożliwiające jego omijanie. Z drugiej strony, mam wrażenie, że omijanie poszło za daleko. A chodzi o nieszczęsne oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej z innymi wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu.

W sprawie będącej przedmiotem orzekania jeden z wykonawców złożył takie oświadczenie razem z ofertą. Zamawiający to przyjął, konkurent się odwołał, a KIO odwołanie oddaliło. Odwołujący twierdził, że przecież składając ofertę wykonawca nie wie, kto jeszcze wystartuje w postępowaniu, a zatem oświadczenie nie jest oparte na żadnych podstawach. Natomiast KIO uznało, że złożenie oświadczenia z ofertą jest wystarczające, gdy wykonawca nie należy do grupy kapitałowej oraz gdy „co prawda przynależy do grupy kapitałowej, lecz żaden z jej pozostałych członków nie złożył w postępowaniu ofert”.
Czytaj dalej

O informacji z tylko jednego banku

Tak się złożyło, że w ciągu ostatnich paru dni w dwóch różnych miejscach trafiłem na ten sam wyrok KIO, dotyczący oceny zdolności finansowych wykonawcy za pomocą informacji bankowej. Najpierw w artykule Władysława Iwańca w lipcowym numerze „Doradcy”, a potem w 29 numerze „Zeszytów Orzeczniczych” (które przeglądałem z niejakim opóźnieniem). Chodzi o wyrok z 16 stycznia 2018 r. w sprawie KIO 2/2018. Wyrok, który niezmiernie mi się podoba, bo potwierdza realizację w praktyce rozwiązania, o którym pisałem w „szponach” w 2014 roku, a nawet w 2010, a także niedawno na łamach „Zamawiającego” („Skuteczność informacji banku, jako narzędzia oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia”, marzec-kwiecień 2019). Rozwiązania, które stanowi kolejne odejście od zasady bezrefleksyjnego sumowania wszystkiego co się da przy sprawdzaniu warunków w postępowaniu. Niestety, jest z tym jeden drobny problem. Ale po kolei.

Zamawiający organizując postępowanie sektorowe postawił warunek dysponowania przez wykonawców zdolnością kredytową (bardzo konkretną, bo mowa była już o konkretnych promesach itp.) na poziomie 100 mln zł. I zastrzegł, że wykonawca ma wykazać spełnienie tego warunku za pomocą informacji banku – ale dla jednego podmiotu informacja mogła pochodzić tylko z jednego banku. Odwołujący podważył wysokość sumy podanej w warunku (co nas w tym akurat momencie nie interesuje), konkretność wymaganej opinii (ponieważ nie jest znana treść kontraktu, trudno wymagać konkretnej promesy) i wreszcie wymóg udowodnienia posiadania takiej zdolności za pomocą jednego dokumentu z jednego banku dla jednego wykonawcy.
Czytaj dalej

O rozbieżności wynikającej z okoliczności oczywistych

Art. 90 ust. 1a Pzp wprowadza obowiązek badania rażąco niskiej ceny przez zamawiającego wtedy, gdy cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Pozwala jednak na niebadanie owej rażąco niskiej ceny, jeśli ta przesłanka jest spełniona, ale „rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Niestety, z oczywistością jest tak, że ona stosunkowo rzadko w przyrodzie występuje. A jeśli mamy wątpliwość, czy mamy do czynienia z oczywistością, czy nie, to też często z ostrożności wolimy postępować jakby owej oczywistości nie było.

Jakiś czas temu trafił mi w ręce wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2499/18. W dużym skrócie: przetarg na roboty budowlane, wartość zamówienia ok. 6 mln zł, cena jednej oferty nieco ponad 6 mln zł, cena drugiej (i ostatniej) – 14 mln zł. Rozbieżność między ceną pierwszej oferty a średnią cen – ok. 40%. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wykonawca wyjaśnił, a przy okazji wskazał, że jego cena nie jest rażąco niska, a dysproporcja wynika z ceny rażąco wygórowanej u konkurenta. Konkurent uznał, że owe standardowe wyjaśnienia były zbyt lakoniczne i się odwołał.
Czytaj dalej

O popsuciu otwarcia

Zdarzyło mi się już w przeszłości zetknąć z sytuacją, w której zamawiający podczas publicznego otwarcia ofert nie dokonał otwarcia wszystkich ofert. Mógł zapomnieć, mógł odłożyć ofertę na złą półkę lub do teczki z innym postępowaniem, mogła mu się wsunąć pod inne papiery itd. Możliwości jest dużo, choć na szczęście rzadko się urzeczywistniają. Niestety, jednak czasami to następuje, czego dowodem na przykład wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 1069/16. I póki postępowania prowadzimy na papierze, a nie wyłącznie elektronicznie, takie rzeczy zdarzać się będą. Co w takiej sytuacji?

Cóż, wspomniany wyżej wyrok KIO jest jednoznaczny. Mamy do czynienia z nieusuwalnym naruszeniem jawności otwarcia ofert, o której mowa w art. 86 ust. 2 Pzp, nie odczytano publicznie danych z oferty, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, słowem dokonano jaskrawych naruszeń ustawy. A na dodatek pracownik zamawiającego, który uznał ofertę za zwykłą korespondencję, otworzył ją jeszcze przed terminem otwarcia ofert. Sytuacja nie do odratowania. Odwołujący, który chciał zapobiec unieważnieniu postępowania, złożył ofertę, która przetarg wygrać mogła, natomiast otwarta przed czasem i gdzie indziej oferta i tak była najdroższą z wszystkich ośmiu ofert. Nic to. KIO było bez litości.
Czytaj dalej

O manipulowaniu cenami cząstkowymi

Dawno temu, w 2011 roku, pisałem w „szponach” o „zbrodni odrębnych kryteriów cenowych”. Wskazywałem tam przede wszystkim na to, że wykonawca chcąc zdobyć jak najwięcej punktów w przetargu może manipulować cenami ofertowymi ocenianymi w różnych kryteriach – w oderwaniu od faktycznej wartości wycenianych dostaw czy usług. Ale taka manipulacja w kryteriach to tylko jeden problem. Nawet tam, gdzie zamawiający nie ma odrębnych kryteriów cenowych, i tak ryzyko manipulacji się pojawia. Tym razem jednak nie po to, aby przetarg wygrać, ale po to, aby wcześniej dostać kasę albo po to, aby wyżej wycenić te elementy zamówienia, których prawdopodobieństwo realizacji jest wyższe, a niżej – te, co do których są spore szanse, że ich w ogóle nie będzie się wykonywać (albo będzie ich mniej). Jednym słowem, aby przyspieszyć i zmaksymalizować zyski (zresztą, przecież takie działanie też pomaga wygrać przetarg – dostając wcześniej pieniądze, można zmniejszyć ryzyko i koszty finansowe, a przez to i cenę). Ten wątek też się w „szponach” pojawił w 2011 roku.

Od publikacji tamtych tekstów minęło osiem lat i mam wrażenie, że w międzyczasie sposób traktowania takich manipulacji ujednolicił się w sposób bardzo pozytywny i to ujednolicenie mocno okrzepło. Mam wrażenie, że dziś mało który wykonawca zdecydowałby się na zagranie będące przedmiotem pierwszego z podlinkowanych wyżej artykułów, mając świadomość, że w przetargu o tak dużej wartości na pewno ktoś się od takiej praktyki odwoła (jeśli nie zakwestionuje jej sam zamawiający), a wynik postępowania przed KIO będzie przesądzony. Kluczem jest przepis o obowiązku odrzuceniu oferty, jeśli stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji. A czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tego typu działania, polegające na manipulacji cenami, z pewnością tę definicję spełniają – są one sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszają interes konkurentów lub zamawiającego (zależnie od konkretnego przypadku, zazwyczaj jednak zarówno konkurentów, którym trudniej ubiegać się o zamówienie w konfrontacji z nieuczciwym wykonawcą, jak i zamawiającego, który musi płacić wcześniej i więcej ryzykować).
Czytaj dalej

O zawieszeniu związania ofertą

O tym, czym różni się zawieszenie okresu związania ofertą od przedłużenia tego okresu pisałem w „szponach” prawie 8 lat temu. W dużym skrócie – przedłużenie wymaga wyrażenia przez wykonawcę woli, że nadal chce być związany ofertą, natomiast zawieszenie następuje automatycznie, w dwóch przewidzianych w ustawie Pzp przypadkach: wniesienia odwołania w postępowaniu (o ile następuje to po terminie składania ofert) i wówczas trwa do chwili ogłoszenia orzeczenia przez KIO (art. 182 ust. 6 Pzp) oraz rozpoczęcia kontroli uprzedniej zamówienia finansowanego ze środków UE i wówczas trwa do jej zakończenia (art. 170 ust. 4 Pzp).

Poza tym wiele w ustawie o tym zawieszeniu nie ma. Związek z nim ma jeszcze art. 184, który co prawda zawieszenia nie wymienia, ale właśnie tej sytuacji dotyczy – i stanowi o obowiązku wezwania wykonawcy do przedłużenia ważności wadium w przypadku, gdy ono swoją ważność traci. Bo przecież, jeżeli wadium jest w postaci gwarancji, zwykle nie obejmuje okresu dłuższego (a przynajmniej – znacząco dłuższego) od okresu związania ofertą. I gdy następuje zawieszenie związania ofertą, ważność wadium dalej biegnie i w takiej sytuacji może upłynąć wcześniej niż związanie ofertą. A przecież w wadium chodzi o zabezpieczenie tego właśnie związania. Co ciekawe, przepis umiejscowiono w części ustawy dotyczącej postępowania odwoławczego, natomiast podobnego rozwiązania ustawodawca nie przewidział w przypadku kontroli uprzedniej, choć problem jest przecież taki sam.
Czytaj dalej