O nadmiernych oczekiwaniach wykonawcy

Opublikowano , autor:

Trafił mi ostatnio w ręce wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 45/2018. W sprawie chodziło o egzamin, który miał zdawać wykonawca, jako jedno z kryteriów oceny ofert. Miała to być rozmowa z osobą wskazaną do pełnienia funkcji inżyniera projektu. Odwołujący przedstawił szereg zarzutów w tym zakresie – jeden z nich dotyczył sprawy już w orzecznictwie poruszanej (zarzut kształtowania treści oferty po terminie jej składania), inny był na bakier z samą ideą kryteriów niemierzalnych (zarzut zbyt nieostrej skali ocen – tymczasem w tego typu kryteriach nie ma sensu jakiekolwiek automatyczne przeliczenia odpowiedzi na liczby), kolejny wreszcie stanowił wodę na młyn zmów przetargowych (wykonawca kwestionował przyznanie zera punktów za brak stawiennictwa na egzaminie i wnosił o umożliwienie „drugiego terminu”).

Tym, co przyciągnęło moją uwagę był jednak zarzut dotyczący braku wskazania pytań, które zostaną zadane. Wykonawca zażądał od zamawiającego „opublikowania pytań, które zostaną zadane (lub zestawu pytań, z którego będą pochodzić zadawane pytania) i szczegółowego sposobu oceniania odpowiedzi (lub wzorcowych odpowiedzi)”. Czyli najlepiej: podaj pytania, podaj odpowiedzi, ja się ich nauczę na pamięć i będzie dobrze. Gdyby pójść tokiem rozumowania wykonawcy, aby uzyskać najwyższą ocenę, trzeba byłoby znaleźć takiego inżyniera, który wykuje na blachę odpowiedzi „wzorcowe” i powtórzy je przed zamawiającym bez zająknięcia. Bez żadnego rozmysłu itp.
Czytaj dalej →

O ułomnej elektronizacji

Opublikowano , autor:

Od razu powiem: narzędzia nie testowałem. Przejrzałem instrukcję postępowania i przeczytałem „najczęściej zadawane pytania”. Ostatnie z owych „najczęściej zadawanych pytań” dotyczy zgodności z prawem (w brzmieniu obowiązującym od 18 października) i konieczności wspomagania się rozwiązaniami komercyjnymi – odpowiedź wskazuje, że miniportal jest absolutnie wystarczający. Spotykam się jednak z głosami, że z ową zgodnością może być różnie, zwłaszcza wobec wykonawców zagranicznych.

Art. 22 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, który wchodzi w życie za trzy dni, stanowi m.in., że narzędzia wykorzystywane do komunikacji elektronicznej w postępowaniach będą „niedyskryminujące”, „ogólnie dostępne” i „nie mogą ograniczać dostępu do wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia”. To samo my zawarliśmy w art. 10b ustawy Pzp. Jak miniportal, który przecież ma służyć do udzielania zamówień objętych dyrektywą, ma się do owych zasad? Hmm, konto na BZP może założyć sobie każdy, konto na ePuap w zasadzie także. W tym ostatnim zakresie mamy dostępne trzy wersje autoryzacji – w odpowiednim punkcie, przez bankowość elektroniczną, ale także za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jeżeli ePuap nie będzie oburzać się na podpisy wydane przez instytucje zagraniczne (a powinien przynajmniej akceptować podpisy z innych krajów unijnych – zgodnie z rozporządzeniem eIdas, które swoją drogą weszło w życie w tym zakresie kilkanaście dni temu) – tym sposobem konto na ePuapie można założyć. Teoretycznie zatem każdy zainteresowany z UE może w przetargu wziąć udział (wszak podpis kwalifikowany jest mu potrzebny także po to, aby złożyć JEDZa, w postępowaniach unijnych nieodzownego). Niestety, być może eliminujemy tych spoza UE (zapewne wykonawca z Rosji ma tylko jedną drogę uwierzytelnienia w ePuap – niekiedy bardzo długą drogę do najbliższej polskiej placówki dyplomatycznej)…
Czytaj dalej →

O limicie kar umownych

Opublikowano , autor:

Dzięki uprzejmości Kuby Michalskiego trafił ostatnio w moje ręce wyrok KIO z 4 września 2018 r. w sprawie KIO 1601/18. Wyrok wielce ciekawy, bo w dużej mierze dotyczył przesady zamawiającego w umowach, o której wielokrotnie tu czytałem. Ponieważ zarzutów było sporo, treści także jest i sporo, ale warto się przez nią przedrzeć dla co najmniej jednej sprawy: mianowicie kwestii wprowadzenia do umowy limitu kar umownych.

Może na początek o tym, czym taki limit jest: stanowi ograniczenie wysokości kar umownych, które mogą zostać wykonawcy naliczone. Na przykład – zamawiający życzy sobie 10 zł kary za każdy dzień zwłoki, ale łącznie nie naliczy kar więcej niż 100 zł. Powyższe wyjaśnienie umieściłem tutaj tylko z jednego powodu – mianowicie rzadko spotykam się z takim ograniczeniem we wzorach umów w przetargach opartych o przepisy o zamówieniach publicznych. Zamawiający może nie znają takiego instrumentu, a jeśli znają – nie mają ochoty go stosować. No bo po co? Przecież ogranicza to ich uprawnienia na wypadek kłopotów przy realizacji umowy.
Czytaj dalej →

O dochodzeniu sum z gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych

Opublikowano , autor:

Niekiedy zachodzą opisane w ustawie przesłanki przepadku wadium lub okoliczności, które powodują, że zamawiający żądają wypłat z sum zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Załóżmy, że zdarzyło się wszystko, co powinno się zdarzyć przed uruchomieniem gwarancji (czyli na przykład zamawiający wezwał wykonawcę do zapłaty kar umownych, a ten tego nie zrobił). Jeśli wadium lub zabezpieczenie są wpłacone w formie pieniądza – zamawiający nie ma wielkiego problemu. Ma te pieniądze i po prostu przenosi z jednej kieszeni do drugiej. Pozostaje tylko formalność – konieczne jest poinformowanie wykonawcy o tym, że takie działanie miało miejsce. To wszak były jego pieniądze, w depozycie u zamawiającego, a w tym momencie zmieniły właściciela.

Z gwarancjami kłopotu jest nieco więcej – wszak mamy do czynienia z podmiotem trzecim, którego trzeba poinformować o tym, że pieniądze takie są należne. Podstawowym problemem w tym zakresie bywa czas. Gwarancje w niemal 100% procentach przypadków mają ważność ograniczoną konkretną datą, zazwyczaj identyczną z terminem, w którym wadium lub zabezpieczenie powinny zostać wykonawcom zwrócone. A często kwestie związane z przepadkiem wadium czy pojawieniem się roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy pojawiają się pod koniec tego terminu. Postępowanie o udzielenie zamówienia trwa i gdy wykonawca uchyla się od podpisania umowy, ma to zwykle miejsce pod koniec terminu związania ofertą. Kary umowne związane z realizacją zamówienia też często nalicza się na ostatnim etapie realizacji, choćby za opóźnienie w tej realizacji (swoją drogą, na wypadek takiego opóźnienia warto zastrzec konieczność przedłużenia ważności gwarancji, ale to temat na osobny tekst, być może zresztą już napisany).
Czytaj dalej →

O skróceniu pierwotnego terminu składania ofert

Opublikowano , autor:

Kilka tygodni temu pisałem tutaj o zamawiającym, któremu redakcja Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej odmówiła publikacji sprostowania ogłoszenia o zamówieniu, polegającego na wydzieleniu nowych części w postępowaniu – zmianę uznała za zbyt daleko idącą. Zamawiający w tej sytuacji został postawiony przed wyborem: albo zostawić wszystko tak jak było (ale przecież z jakiegoś powodu zmiany chciał dokonać), albo unieważnić odpowiednią część postępowania i ogłosić nowe postępowanie w tym zakresie, z dodatkowym podziałem na części. Niezależnie jednak od tego, którą opcję ostatecznie wybrał, musiał cofnąć pewne fakty już dokonane: informację o zmianie specyfikacji, która ukazała się na jego stronie internetowej jeszcze przed informacją, że TED stanął okoniem.

Zamawiający zrobił to, a moją uwagę przyciągnął jeden z drobiazgów tej operacji. Mianowicie wycofując całą uprzednią zmianę specyfikacji zamawiający wycofał także postanowienie o przedłużeniu terminu składania ofert. Najpierw zatem dał coś wykonawcom, a potem zabrał. Czy mógł tak zrobić? W przypadku podziału na części nie ma o czym dyskutować – nie miał innego wyjścia. Ale w przypadku terminu? Cóż, uznał, że skoro podziału na dodatkowe części nie ma, to nie ma także potrzeby dawania dodatkowego czasu na przygotowanie ofert.
Czytaj dalej →

O rażąco niskiej cenie i podwykonawcy

Opublikowano , autor:

Tak się składa, że trzeci tydzień z rzędu w „szponach” w roli głównej wystąpią podwykonawcy. Tym razem jednak chodzi o kwestię różniącą się od poprzednich – o rażąco niską cenę. Wiadomo, że w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny podmiotem, który musi wyjaśnić okoliczności uprawdopodabniające cenę ofertową jest wykonawca. To jego zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnienia, to on składa wyjaśnienia i stosowne dowody potwierdzające adekwatność czynników składowych ceny. Wyjaśnienie takie może mieć różną postać, a wiele może tu zależeć od wezwania zamawiającego – wszak może on wskazać te elementy cenotwórcze, które z różnych powodów budzą jego podejrzenia i wymagają szczególnej uwagi.

W typowych przypadkach takich wyjaśnień schemat bywa dość podobny: wykonawca przedstawia kalkulację ceny z wyszczególnieniem kluczowych elementów cenotwórczych oraz uzasadnienie i dowody potwierdzające ich wiarygodność. Takimi dowodami są faktury za dostawy albo umowy zawarte z producentami, podwykonawcami, dostawcami itp. Wiele z takich dowodów pochodzi właśnie od kolejnych podmiotów w łańcuszku realizacji i nie stanowi to specjalnego problemu. O ile rachunek się zgadza, poszczególne elementy cenotwórcze są odpowiednio potwierdzone, a stawka robocizny nie jest zaniżona – wszystko jest OK.
Czytaj dalej →

O podwykonawstwie i referencjach

Opublikowano , autor:

Tydzień temu pisałem o możliwości zatrudniania podwykonawców przy realizacji zamówienia w obszarach związanych z warunkami udziału w postępowaniu. Dziś będzie o tym samym, tylko odwrotnie: o możliwości wykazywania się doświadczeniem zdobytym w roli podwykonawcy przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Nie jest to temat specjalnie kontrowersyjny, ale ostatnie moje doświadczenia pokazują, że pewne zdawałoby się utrwalone twierdzenia nie dotarły jeszcze pod każdą strzechę, ale także i to, że diabeł czasami siedzi w szczegółach.

Czy jeśli dany podmiot wykonywał w przeszłości pracę odpowiadającą wymogom określonym w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w roli podwykonawcy, to spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie? Cóż, niewątpliwie spełnia. Jeśli zamawiający chce wyremontować dach na swoim budynku, to przecież identyczne doświadczenie będzie miał podmiot, który wykonywał podobne przedsięwzięcia polegające dokładnie na remoncie dachu, jak i podmiot, który uczestniczył w większym przedsięwzięciu związanym z remontem całego budynku, ale wykonał tam tylko ten jeden kawałeczek – właśnie dach. Niezależnie od tego, jaka jest jego rola, zdobyte doświadczenie jest w praktyce identyczne, a zatem identycznie powinno być traktowane. Nie ma chyba w tym zakresie żadnych wątpliwości w orzecznictwie (przykładem niech będzie wyrok o sygn. akt KIO 2394/13).
Czytaj dalej →

O podwykonawcy podmiotu trzeciego

Opublikowano , autor:

Podobnie jak w przypadku tekstu zeszłotygodniowego, także i dla dzisiejszego tematu inspiracją jest wątek, który pojawił się na forum actuariusowym. Chodzi mianowicie o przypadek, gdy wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, a ten chce do realizacji prac zatrudnić podwykonawcę. Jak się to ma do art. 22a ust. 4 Pzp? Zgodnie z tym przepisem wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego w zakresie warunków dotyczących doświadczenia, kwalifikacji zawodowych itp. jest możliwe tylko wtedy, gdy podmiot ten zrealizuje roboty lub usługi, do których określone zdolności są wymagane.

Problem ten dotyka istoty podwykonawstwa i jego wpływu na ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Nie poruszę tutaj całego tego zagadnienia, bo jest ono niezwykle obszerne i wieloaspektowe. Spójrzmy na to przez pryzmat najpopularniejszego przykładu – roboty i spełniania warunku doświadczenia. Przede wszystkim zamawiający oceniając spełnianie warunków dotyczących doświadczenia zazwyczaj nie ma możliwości zbadania, czy wykonawca (albo podmiot trzeci) realizował zadania, którymi się chwali, samodzielnie czy z udziałem podwykonawców. Ba, nawet jeśli zamawiający wie, że byli tam podwykonawcy, i tak nie może (przynajmniej w znakomitej większości przypadków) odmówić uznania doświadczenia wykonawcy. Doświadczenie przejawia się nie tylko w tym, że wykonawca samodzielnie wykonuje zadanie od A do Z – doświadczenie pojawia się również wtedy, gdy dany podmiot organizuje pracę, pozyskuje odpowiednie zasoby do wykonania zadania i koordynuje ich pracę. Im większa robota, tym prawdopodobieństwo zatrudnienia podwykonawców większe (a po przekroczeniu pewnej granicy, zresztą niezbyt wysokiej – zbliżone do pewności) i liczba tych podwykonawców także większa…
Czytaj dalej →

O zbyt daleko idącej zmianie ogłoszenia o zamówieniu

Opublikowano , autor:

Nieco ponad rok temu pisałem w szponach o „zbyt daleko idącej zmianie siwz”. A dokładniej – o trendzie w orzecznictwie europejskim ograniczającym możliwość zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia w takim zakresie, w jakim mogą one powodować zmianę kręgu zainteresowanych zamówieniem wykonawców. Sprawa zresztą jest zrozumiała – jeśli zostaną złagodzone wymogi dotyczące realizacji zamówienia, to nawet jeśli zamawiający w takiej sytuacji zmodyfikuje ogłoszenie o zamówieniu poprzez publikację ogłoszenia o jego zmianie, ta informacja może nie dotrzeć do tych wykonawców, którzy pierwotne ogłoszenie widzieli, stwierdzili, że nie są w stanie zrealizować zamówienia, więc sprawę odłożyli jako beznadziejną i nie śledzili jej dalszych losów.

W ostatnim tygodniu na forum actuariusowym pojawił się sygnał, który wskazuje, że zagadnienie to w coraz większym stopniu wpływa na praktykę udzielania zamówień. Mianowicie doszło do sytuacji, w której zamawiający chciał dokonać w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu zmiany polegającej na zmianie ilości części zamówienia – jedną z pierwotnie określonych części chciał w celu zwiększenia konkurencji podzielić jeszcze bardziej. Wysłał ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu do TED i spotkał się z odmową jego publikacji. Odmowę uzasadniono faktem, że do już opublikowanego ogłoszenia nie można dodawać nowych części – to ogłoszenie służy do „ogłaszania drobnych zmian”, a w przypadku znaczących należy ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu.
Czytaj dalej →

O nieujawnianiu źródeł zapytań w informacji z zebrania wykonawców

Opublikowano , autor:

Pisząc na zamówienie redakcji „Zamawiającego” tekst o sztuce odpowiadania na pytania przypomniałem sobie o pewnym drobiazgu, który w ustawie jest chyba „od zawsze”, a nie ma wielkiego sensu… Pisałem już w szponach, m.in. przed dwoma laty o zasadzie nieujawniania autorów próśb o wyjaśnienie specyfikacji. Zasada ta, na mocy art. 38 ust. 3a, stosuje się także do zebrania wykonawców, a ściślej – do informacji z takiego zebrania, publikowanej przez zamawiającego, a zawierającej zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie siwz i odpowiedzi na nie.

Problem w tym, że z zebraniem wykonawców jest nieco inaczej niż ze „zwykłymi” wnioskami o wyjaśnienie treści siwz. „Zwykłe” wnioski otrzymuje tylko zamawiający i tylko on wie, kto jest ich autorem. Jasne, konkurencja niekiedy z treści pytań może domyślać się, od kogo pochodzą, ale to już nie jest problem zamawiającego. W przypadku zebrania wykonawców sytuacja wygląda inaczej: każdy z wykonawców uczestniczących w zebraniu ma pełną wiedzę na temat tego, kto o co podczas tego zebrania pytał. Tymczasem informacja zawierająca podsumowanie takiego zebrania ma już być „zanonimizowana” – nie można podać, kto o co pytał.
Czytaj dalej →