O charakterze kryteriów dotyczących gwarancji jakości

…albo gwarancji przy sprzedaży, jak to jest w kodeksie cywilnym po niedawnych zmianach, choć trudno do tej zmiany się przyzwyczaić, skoro pojęcie sprzedaż nie bardzo pasuje do wielu sytuacji w zamówieniach publicznych (chociaż przepisy o gwarancji umiejscowione są w tytule dotyczącym umowy sprzedaży, stosuje się je przecież także w innych rodzajach umów, choćby do umowy o dzieło). Pozostańmy zatem po prostu przy „gwarancji”, chociaż „jakość”, którą pominiemy, ma spore znaczenie w dzisiejszych rozważaniach.

13 października w „Gazecie Prawnej” pojawił się tekst pod tytułem „Nic się nie zmieniło: nadal kupujemy to, co najtańsze”. Wydźwięk tego artykułu (w tym głosu jednego z przywołanych ekspertów) jest taki: nadal jest źle, bo zamawiający sięgają powszechnie po takie kryteria niecenowe, które nie mają nic wspólnego z jakością, np. termin wykonania i okres gwarancji. I jeśli faktycznie skrócenie terminu wykonania często niewiele ma wspólnego z jakością (ale nie oznacza to z automatu, że nie stanowi ono wartości dodanej dla zamawiającego i społeczeństwa), to nijak nie mogę pogodzić się z tezą, że kryterium dotyczące okresu gwarancji nie jest kryterium jakościowym.
Czytaj dalej

O zmianie podmiotu trzeciego i uzupełnianiu dokumentów

Niedawno „zahaczałem” już w „szponach” o wprowadzony w lipcu do ustawy Pzp art. 22a ust. 6. „Zahaczenie” to odnosiło się jednak tylko do jednego z dyskusyjnych aspektów tego przepisu. Dziś będzie o innym problemie, który pojawia się podczas próby zastosowania regulacji w praktyce. Mianowicie przepis stanowi, co zamawiający ma obowiązek zrobić, gdy wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i okazuje się, że zdolności tego podmiotu są zbyt małe w celu wykazania spełnienia warunków lub podmiot ten spełnia przesłanki wykluczenia z postępowania. Zamawiający wtedy wzywa wykonawcę do tego, aby wskazał inny podmiot posiadający odpowiedni potencjał lub sam wykazał spełnienie odpowiednich warunków, w terminie określonym przez zamawiającego.

Na pozór fajnie. Problem jest jednak ze stosunkiem tej regulacji do przepisu nakazującego wezwanie wykonawców do uzupełniania dokumentów, czyli art. 26 ust. 3 Pzp. Wyobraźmy sobie taką sytuację: ofertę składa wykonawca, który w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia polega na zasobach potencjału trzeciego. Okazuje się jednak, że podmiot ten ma doświadczenie niewystarczające. Przed nowelizacją sprawa byłaby prosta: zamawiający wezwałby wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca albo rozbudowałby informację o doświadczeniu podmiotu trzeciego, albo wykazałby, że sam ma odpowiednie doświadczenie (raczej mało prawdopodobne, bo po co wówczas sięgałby w ogóle po podmiot trzeci), albo wreszcie przedstawił inny podmiot trzeci (co zapewne zwykle wiązało się ze wskazywaniem nie do końca związanej z rzeczywistością daty zobowiązania się podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału).
Czytaj dalej

O zobowiązaniu podmiotu trzeciego

Pośród opublikowanych na stronie internetowej UZP pytań i odpowiedzi związanych z lipcową nowelizacją ustawy Pzp znaleźć można między innymi wyjaśnienie dotyczące składania dowodów, że wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem podmiotu trzeciego – a ściślej, momentu, w którym zamawiający powinien od wykonawcy wymagać ich złożenia (link – drugie pytanie). W wyjaśnieniu tym UZP stwierdza, że dokument taki powinien być składany już wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie na późniejszych etapie (czyli z innymi dokumentami na podstawie przepisów art. 26 ust. 1, 2 lub 2f Pzp).

UZP argumentuje to następująco: po pierwsze, już na wstępie badania wykonawców „niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony”. Czyli to od zakresu wskazanego w tym zobowiązaniu zależy, czy zamawiający będzie mógł w ogóle brać pod uwagę potencjał podmiotu trzeciego wskazanego w JEDZ czy oświadczeniu podprogowym. Po drugie, zamawiający musi wiedzieć, czy w ogóle powinien badać brak podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego z postępowania.
Czytaj dalej

O postępowaniu po uchyleniu się wykonawcy od podpisania umowy – po nowelizacji

I kolejny temat powiązany z „procedurą odwróconą”. Tym razem jednak powiązany, co prawda przez ustawodawcę, ale chyba błędnie. Chodzi bowiem o nowy przepis art. 24aa ust. 2 Pzp. Stanowi on, że jeśli „wykonawca, o którym mowa w ust. 1 [a zatem wykonawca, którego w ramach procedury odwróconej oceniono najwyżej i wezwano do złożenia dokumentów] uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert”.

W praktyce jest to kopia obowiązującego już od dawna przepisu art. 94 ust. 3 Pzp, jednak z pewną zmianą. W art. 94 mowa jest bowiem o wyborze kolejnej oferty (bez dokonywania ponownego badania i oceny ofert). W nowej regulacji art. 24aa pomija się tylko etap oceny ofert, ale konieczne jest zbadanie wykonawcy. Co więcej, mowa tam właśnie o „badaniu”, a zapomina się o ponownym „wyborze” oferty.
Czytaj dalej

O „możliwości” stosowania „procedury odwróconej”

Tydzień temu pisałem w szponach o wadach i zaletach „procedury odwróconej”. Dziś będzie o jednym szczególe z art. 24aa ust. 1 Pzp – o słowie „możliwość”, które zdaje się budzić pewną praktyczną wątpliwość. Mianowicie przepis stanowi, że zamawiający może zastosować „procedurę odwróconą” pod warunkiem, że przewidział taką możliwość w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu. Czy jednak, jeśli zamawiający przewidzi taką „możliwość” w dokumentach przetargowych, będzie miał obowiązek zastosowania „procedury odwróconej”, czy tylko – właśnie – możliwość?

Jedną z najważniejszych zasad udzielania zamówień publicznych (do niedawna niepisaną, ostatnio ujętą w art. 7 ust. 1 Pzp) jest reguła przejrzystości. Owa przejrzystość oznacza m.in. ustalenie jasnych reguł postępowania, tak aby każdy był pewien, jakie konsekwencje będą mieć jego działania lub zaniechania. Zapisanie w specyfikacji: „może będę stosował procedurę odwróconą, a może nie” niestety z taką zasadą się mija. Wydawałoby się zatem, że zamawiacz powinien przewidzieć nie możliwość, ale po prostu – czy będzie stosował taką procedurę, czy nie.
Czytaj dalej

O wadach i zaletach „procedury odwróconej”

Tzw. „procedura odwrócona” opisana jednym zdaniem w nowym art. 24aa Pzp jest jednym z gorętszych tematów ponowelizacyjnych w zamówieniowym światku. Dowodem choćby oddzielne potraktowanie jej w wyjaśnieniach do zmiany przepisów udostępnionych na stronie internetowej UZP oraz głosy wołające pomocy i dyskusje, na które wpadam w różnych kątach internetu. Czy warto sobie nią głowę zawracać? Czy pomaga, czy też przeszkadza w prowadzeniu postępowania oraz w udziale w postępowaniu?

Ze strony wykonawcy zastosowanie tej procedury jest właściwie bez większego znaczenia. Jeżeli dociera do etapu, w którym jego oferta jest oceniona najwyżej (co oznacza tylko szansę na wygranie przetargu, ale jeszcze tego nie gwarantuje) – zupełnie niczego nie zmienia. Jeśli jego oferta nie jest oceniona najwyżej – cóż, może go spotkać niekiedy dodatkowa atrakcja wyjaśnienia czy uzupełnienia oferty, ale jest to kłopot raczej niewielki – bowiem ta dodatkowa atrakcja w przetargach podprogowych właściwie nie ma wielkiej szansy zaistnieć, a w unijnych – dotyczyć będzie głównie JEDZa.
Czytaj dalej

O oświadczeniach i zaświadczeniach o niezaleganiu z podatkami i składkami

Jednym z tematów, który dość mocno interesuje zamawiających po nowelizacji przepisów Pzp (i rozporządzenia o dokumentach) jest dopasowanie dokumentów wynikających z rozporządzenia do odpowiednich przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Powodem jest wskazanie w ustawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia – czyli takich, o których zastosowaniu w danym postępowaniu decyduje zamawiający.

Wśród przesłanek wykluczenia znajdziemy dwie dotyczące zalegania z podatkami, opłatami, składkami na ubezpieczenia itp. W art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp mamy przesłankę bezwzględnie obowiązującą we wszystkich postępowaniach – gdy zaległość jest stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną. W art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp jest przesłanka fakultatywna: naruszenie obowiązków dotyczących płatności (jakie by ono nie było). W obu przypadkach wykonawca może się oczywiście uratować przedstawiając dowody, że zaległości zapłacił lub zawarł z odpowiednimi organami porozumienie w zakresie ich spłaty.
Czytaj dalej

O płaceniu konsorcjum

Kilka miesięcy temu wspominałem w szponach o niecodziennym wyroku SN, który uznał, że gdy zamówienie realizuje konsorcjum, a podwykonawca nie dostanie należnej mu zapłaty, zamawiający nie może dochodzić zwrotu wypłaconego wynagrodzenia od jednego z członków konsorcjum. Wyrok nieco kuriozalny w kontekście zasady solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum za wykonanie zamówienia wynikającej z art. 141 Pzp, a także innego wyroku SN sprzed paru lat, który w tamtym tekście również wskazałem. Szkolenie, w jakim niedawno uczestniczyłem uświadomiło mi, że stanowisko SN zaowocowało rozmaitymi pomysłami na uniknięcie problemu. Bo przecież sąd wskazał, że zamawiający sam sobie winien, bo powinien tak skonstruować zapisy umowy, aby jego interesy były respektowane.

Cóż, niewątpliwie umowy powinny zawierać określone zapisy mające zabezpieczyć interesy zamawiającego, wydawało się jednak, że są kwestie wynikające bezpośrednio z prawa, które pozwalają pewnych kwestii nie drążyć nadmiernie szczegółowo – wszak nie ma sensu przepisywać kodeksu cywilnego czy Pzp do umowy :) A zatem wprowadzanie zapisu do umowy o tym, że członkowie konsorcjum są solidarnie odpowiedzialni wobec zamawiającego w mojej opinii zawsze było niepotrzebną przesadą – choć wzmiankowany wyrok SN nieco tym przeświadczeniem zachwiał.
Czytaj dalej

O możliwości wskazania podmiotu trzeciego po złożeniu JEDZ

Wśród licznych zmian, jakie przyniosła nowelizacja ustawy Pzp, znajdują się także nowe przepisy dotyczące korzystania przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego. Jest m.in. nowy art. 25a ust. 3 Pzp, który zobowiązuje wykonawcę, aby ten złożył zarówno swój JEDZ, jak i JEDZ podmiotu trzeciego, na którego potencjale polega, a w przypadku postępowań podprogowych – zawarł w oświadczeniu zastępującym tam JEDZ informację o takim podmiocie. Z powyższego wynika, że wykonawca już składając JEDZa albo oświadczenie „podprogowe” – a zatem w momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty (zależnie od trybu) – ujawnia podmiot trzeci.

Z kolei w nowym art. 22a Pzp, w którym uregulowano m.in. zasady korzystania z potencjału podmiotów trzecich, zawarto ust 6, zgodnie z którym w pewnych okolicznościach wykonawca może zrezygnować lub zastąpić podmiot trzeci wskazany we wniosku/ofercie. Będzie to możliwe, gdy okaże się, że potencjał podmiotu trzeciego jest niewystarczający do wykazania spełnienia warunków udziału lub podmiot ten będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. W tej sytuacji wykonawca będzie mógł wskazać inny podmiot (podmioty) lub samemu wykazać spełnianie odpowiednich warunków.
Czytaj dalej

O „samouzupełnianiu” i „samoskładaniu” dokumentów

Dość długi czas w kolejce do szponów przeleżał temat „samouzupełniania” dokumentów przez wykonawców. Po 28 lipca znaczenie tego problemu nieco zmalało: art. 26 ust. 3 Pzp co prawda nadal obowiązuje, ale zakres jego stosowania zmniejszył się w praktyce dość znacznie (wszak dokumenty ma składać tylko ten, który jest najkorzystniejszy). Pojawił się za to problem nieco podobny, mianowicie składania przez wykonawców wraz z ofertami dokumentów, które powinni złożyć dopiero na wezwanie zamawiającego (względnie nieszczęsnych oświadczeń o grupie kapitałowej, którymi tu akurat się nie zajmę). Na potrzeby niniejszego tekstu zjawisko ochrzciłem mianem „samoskładania”.

Problem „samouzupelniania” dokumentów od lat pojawiał się w postępowaniach. Można znaleźć sporo wyroków KIO w tym temacie prezentujących rozmaite podejście do tematu. W mojej opinii, jeśli wykonawca, niewzywany na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, złoży dokument, który jego zdaniem powinien w ofercie się znaleźć, to zamawiający nie powinien udawać, że dokumentu takiego nie posiada. Sytuacja, w której wykonawca jest wzywany do złożenia dokumentu, który już złożył, a następnie wykluczany, jeśli tego nie zrobi, ociera się o absurd. Z kolei, gdy mimo takiego „samouzupełnienia” nadal występują braki, zamawiający normalnie wykorzystuje art. 26 ust. 3 Pzp – wszak wcześniej wykonawca nie wiedział, do wezwania czego i z jakiego powodu zostanie wezwany.
Czytaj dalej