O nowych przesłankach unieważnienia postępowania

Ustawodawca dał zamawiającym w nowych przepisach o zamówieniach publicznych nowe możliwości w zakresie unieważniania postępowania. Niektóre zmiany mają charakter porządkujący, jak na przykład unieważnienie postępowania w przypadku uchylania się wykonawcy od podpisania umowy – dotąd unieważnienia w takich przypadkach raczej nie praktykowaliśmy, ale postępowanie tak czy owak umową się nie kończyło. Są jednak też zmiany o charakterze merytorycznym. Np. art. 256 pozwalający unieważnić postępowanie przed terminem otwarcia wniosków lub ofert „jeśli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione”. To na pewno przesłanka bardziej liberalna od tej, którą mieliśmy w art. 93 ust. 1 pkt 6 starej ustawy i która została przeniesiona do art. 255 pkt 5 nowej: brak tutaj uzależnienia unieważnienia od tego, czy daną sytuację dało się przewidzieć, brak związku z interesem publicznym, brak „istotnej zmiany okoliczności”.

Nie ulega wątpliwości, że pomoże to zamawiającym w przypadkach, w których obecnie musieli radzić sobie z pewnym praktycznym problemem. Przykład: gdy unieważnili postępowanie z powodu odrzucenia wszystkich ofert i chcieli rozpocząć nowe na ten sam temat (a w takich sytuacjach czas często zaczyna mieć poważne znaczenie) mieli wybór: albo poczekać na upływ terminu na wniesienie odwołań, albo zaryzykować i rozpocząć postępowanie wcześniej. „Zaryzykować”, bo gdyby wpłynęło odwołanie i zostało uwzględnione, trudno byłoby powołać się na jakąkolwiek z obecnych w ustawie przesłanek unieważnienia w stosunku do postępowania powtórzonego – wszak nie jest to okoliczność, o której możnaby powiedzieć, że nie była możliwa do przewidzenia. Dlatego w takich przypadkach ta przesłanka ma sens. Będzie miała też sens w sytuacjach, w których zamawiający po ogłoszeniu postępowania zdecyduje się przeznaczyć środki pierwotnie przewidziane na ten cel na coś innego.
Czytaj dalej

O przetargu (nie)ograniczonym

Zastanawiałem się, czy nie napisać dzisiaj o platformie e-Zamówienia. Bo wygląda na to, że dostaliśmy produkt, który nie przeszedł porządnego testowania. Funkcjonalności jest w nim niewiele, ale i te co są (i które udało mi się przetestować, bo nie robiłem wszystkiego), pozostawiają nieco do życzenia. Ale cóż, dajmy autorom czas. Na pochwałę zasługuje fakt, że przynajmniej pomoc techniczna szybko reaguje naprawiając indywidualne problemy związane z niewłaściwym działaniem (przynajmniej w tym jednym przypadku, w którym dane mi było być ofiarą naprawiania tych problemów).

Skoro jednak daję czas platformie e-Zamówienia, będzie znowu o nowej ustawie. Tym razem o trybie przetargu ograniczonego, a raczej o pewnej jego szczególnej formie. Tryb przetargu ograniczonego, do jakiego się przyzwyczailiśmy, polega na tym, że zamawiający publikuje ogłoszenie o zamówieniu, w odpowiedzi na które wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający ocenia, czy wykonawcy nie podlegają wykluczeniu w postępowaniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu, a jeśli jest ich więcej niż chciał zaprosić do składania ofert, wybiera najlepszych na podstawie kryteriów selekcji. I ci wybrani mają szansę złożenia oferty.
Czytaj dalej

O podmiotowych i przedmiotowych środkach dowodowych

Nowa ustawa sporo starych spraw i zjawisk ubiera jest w nowe słowa, zresztą często znacznie bardziej liczne niż dotychczas. Tak jest i z dokumentami, których zamawiający ma prawo żądać od wykonawców w postępowaniu. Ustawodawca zdecydował się podzielić je na dwie grupy: przedmiotowe środki dowodowe i podmiotowe środki dowodowe. Te pierwsze mają zapewniać zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z opisem przedmiotu zamówienia i możliwość oceny ofert w kryteriach (art. 7 pkt 20 Pzp). Te drugie mają potwierdzać brak przesłanek wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 7 pkt 17 Pzp). Pierwsze są składane wraz z ofertą (art. 107 Pzp), drugie na wezwanie zamawiającego (art. 126 Pzp). Na pierwszy rzut oka ma to sens. Wydaje się porządkować sprawy. Problemy zaczynają się jednak pojawiać w szczegółach. Bo rozróżnienie między jednymi a drugimi dokumentami bywa problematyczne.

Wyznacznikiem klasyfikacji do odpowiedniego rodzaju środków dowodowych jest cel, któremu służy dany dokument. A nie od dziś zdarza się, że ten sam dokument może służyć dwóm różnym celom, a zatem jednocześnie być podmiotowym i przedmiotowym środkiem dowodowym. Spójrzmy na przykład na wykaz osób: zwykle jego funkcją jest ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, ale niekiedy także ocena w kryteriach oceny ofert. Nieraz stykałem się z przypadkami, gdy zamawiający w takich sytuacjach żądał dokumentów w sposób przeczący logice: najpierw złóż to, co ponad minimum (razem z ofertą, do oceny w kryteriach), a potem, na żądanie, minimum (do oceny warunków). I czasami po złożeniu „minimum” okazywało się, że ocenę oferty w kryterium trzeba zmienić, bo wykonawcy nie pojęli sensu tego, czego oczekiwał zamawiający. Ba, zdarzyło się, że ocena w kryterium mogłaby być wyższa :) Warto było zatem skorzystać z art. 26 ust. 2f starej Pzp i żądać wykazu osób po prostu wraz z ofertą – jako jednego dokumentu służącego obu celom. Nowa ustawa na szczęście też taką furtkę w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych posiada (art. 126 ust. 2), problem w tym, że wciąż wielu zamawiających zapewne nie będzie jej w tych przypadkach wykorzystywać.
Czytaj dalej

O zmianie ogłoszenia o zamówieniu

Ostatnio było o czymś, co nowa ustawa naprawiła. No, przynajmniej w pewnym stopniu. Dziś będzie o czymś, co chyba popsuła. Mianowicie chodzi o publikację o ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu. W przepisach dotychczasowych z umieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej trzeba było czekać na jego publikację w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub na bezskuteczny upływ 48 godzin od momentu wysłania tegoż ogłoszenia do Dziennika. Ale gdy szło o zmianę tego ogłoszenia, reguła ta już nie obowiązywała. Teraz będzie inaczej – obowiązek odczekania 48 godzin pojawia się także w przypadku takiego ogłoszenia.

Efekt? Cóż, w praktyce bardzo bolesny. Załóżmy, że krótko przed terminem składania ofert wpłynie do zamawiającego pytanie. Pytanie sensowne, w wyniku którego zamawiający zapragnie zmienić treść specyfikacji. A ponieważ czasu jest mało – także będzie chciał zmienić termin składania ofert. A do zmiany terminu składania ofert wymagana jest zmiana ogłoszenia o zamówieniu. I co teraz pocznie zamawiający? Cóż, dotąd mógł powiadomić świat wszem i wobec w momencie odpowiedzi na pytania – mógł opublikować na swojej stronie internetowej ogłoszenie już w momencie wysłania go do UE. Co jednak zrobić teraz? Ogłoszenia o zmianie ogłoszenia na www opublikować nie można wcześniej niż po publikacji ogłoszenia w DUUE lub 48 godzinach.
Czytaj dalej

O odchodzącym problemie

Myślałem o tym, aby ostatni tekst w 2020 stanowił pożegnanie z naszą już ponad szesnastolatką. Nie miała ona łatwego życia. Aż 65 mniejszych lub większych liftingów – trudno znaleźć miejsce, które przez te lata nie było zmieniane. Ba, już narodziny miała wyjątkowo niefortunne, bo przecież w momencie wejścia w życie było wiadomo, że zaraz będzie wymagała znaczących zmian – wszak jednocześnie uchwalano nowe dyrektywy, a my wchodziliśmy do Unii Europejskiej. Miała bardzo wiele wad (z których chyba najwięcej pojawiało się w ramach wspomnianych wyżej „liftingów”), ale też jedną niekwestionowaną zaletę w porównaniu do przepisów, które zaraz weźmiemy do ręki: była o połowę krótsza od obecnej (a dorzućmy jeszcze przepis wprowadzające…).

Łzawego pożegnania nie będzie, będzie natomiast o historii. Zamawiający publiczny, ograniczony rygorami gospodarki budżetowej. Pieniądze wrzucone w ostatniej chwili z innego, niewykorzystanego źródła, natychmiast do wydania, kupowane zazwyczaj komputery, bo tego zawsze potrzeba. Do końca roku parę tygodni. Mało który z zamawiających nie zna takiego bólu. Nowelizacja z 2016 nieco utrudniła takie manewry, bo najpierw jest etap składania ofert, a dopiero potem składania dokumentów, co powoduje przedłużenie postępowania. Jednak w tego typu sytuacjach zwykle nie wydaje się milionów, a więc składanie dokumentów można pominąć, jeśli zamawiający zadowoli się samymi oświadczeniami. Przychodzą oferty i jeśli nie ma w nich jakichś problemów z cenami, przedmiotem, pełnomocnictwem czy oświadczeniami (dużo tego „jeśli” :)), można wybierać najkorzystniejszą.
Czytaj dalej

O informacji o złożonych ofertach

Mało kto już chyba to pamięta, ale były takie czasy w polskim systemie zamówień publicznych, gdy każdy zamawiający po każdym przetargu, którego przedmiotem były roboty budowlane, miał obowiązek przekazać „informacje cenowe” i kopię oferty najkorzystniejszej do MSW. Bodajże od 1997 do 2004. W czasach przepisów, które choć może mniej nowoczesne, w niektórych aspektach znacznie mogłyby stanowić dla dzisiejszego ustawodawcy wzór prostoty. Jednak wspomniany przepis art. 25 ust. 4 i 5 ustawy o zamówieniach publicznych stanowił jeden z tych elementów, które wielkiego sensu nie miały. Na szczęście formularz liczył tylko jedną stronę i największym problemem było sporządzenie kopii oferty. A informacja i kopie oferty trafiały do jakichś tajemniczych pomieszczeń w Warszawie, gdzie – jak donosiły zorientowane źródła – obrastały kurzem.

Zdążyliśmy o tym zapomnieć, ale stare poniekąd wraca. Autorzy nowej ustawy postanowili uraczyć zamawiających nowym obowiązkiem sprawozdawczym. Art. 81 nowej Pzp co prawda nie przewiduje sporządzania kopii oferty (cóż, gdybyśmy przed 2004 mieli oferty elektroniczne, życie byłoby znacznie łatwiejsze), ale obejmuje wszystkie postępowania bez wyjątku. Ustawodawca zażyczył sobie, aby przekazywać Urzędowi Zamówień Publicznych, w terminie 7 dni od otwarcia ofert (dowolnego rodzaju), informację o złożonych ofertach. Mając na względzie fakt, że UZP ma obowiązek analizowania systemu zamówień publicznych. W efekcie dostajemy nowy obowiązek, nowe rozporządzenie i nowe formularze do wypełniania (tym razem jednak nie jednostronicowe…).
Czytaj dalej

O składaniu dwóch oświadczeń

Kwestia wyłączenia osób działających po stronie zamawiającego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez ponad ćwierć wieku działania systemu zamówień w Polsce zmieniała się w przepisach właściwie symbolicznie. Już w 1994 umieszczono w art. 20 ustawy o zamówieniach publicznych zakaz wykonywania czynności w postępowaniu przez osoby, które pozostawały z wykonawcą z związku budzącym podejrzenia – i przesłanki sformułowane wtedy w niemal niezmienionym kształcie dotrwały do dzisiaj. Istotne zmiany były tylko dwie: dodanie w 2002 obowiązku składania przez osoby uczestniczące w postępowaniu po stronie zamawiającego stosownego oświadczenia oraz w 2004 przesłanki dotyczącej niekaralności. Inne zmiany można uznać za kosmetykę. Wśród tych kosmetycznych zmian było m.in. zlikwidowanie w 2016 towarzyszącego zamawiającym przez lata wzoru obowiązkowego załącznika do protokołu zawierającego to oświadczenie (druk ZP-1). Odtąd wzoru już nie było, każdy mógł robić jak chciał: korzystać z wzoru opublikowanego przez UZP lub nie marnować papieru i zbierać więcej oświadczeń na jednej kartce papieru.

System był stały, choć nigdy nie był idealny. Nie od dziś wiadomo, że najtrudniejsze do wychwycenia z zewnątrz postanowienia postępowania, które mogą służyć promowaniu jakiegoś z góry wybranego wykonawcy, pojawiają się na etapie przygotowania postępowania. I choć zdarza się takie ograniczanie za pomocą warunków udziału w postępowaniu, to największe ryzyko niewychwycenia takich zjawisk leży w opisie przedmiotu zamówienia. Tam często jakiś niepozorny detal techniczny, dla osoby spoza branży nic niemówiący, eliminuje z postępowania konkurentów. Którzy przekonają się o jego istnieniu dopiero przy przekopywaniu przez opis. Stąd w nowej ustawie pojawił się art. 56, w którym zaproponowano objęcie obowiązkiem składania oświadczeń osób przygotowujących postępowanie, a zatem także i sporządzających opis przedmiotu zamówienia – ale po pierwsze, tylko w zakresie ich niekaralności (a więc raczej nie tam, gdzie leżał realny problem), a po drugie – na podstawie ostatnio podpisanej noweli naszej nowej ustawy, został z ustawy usunięty.
Czytaj dalej

O dwóch dniach roboczych

Jedną z niespodzianek, jakie przyniosła nam ze sobą nowa ustawa Pzp, jest reguła opisana w jej art. 8 ust. 4: każdy termin wynoszący co najmniej dwa dni musi obejmować co najmniej dwa dni robocze (rozumiane jako dni bez świąt, niedziel i sobót). W zasadzie krok w dobrą stronę. Nierzadko zdarza się, że zamawiający postanowi odpowiedzieć na pytania w piątek, a otwierać oferty w poniedziałek. Albo poprosić o dokumenty tuż przed długim weekendem z terminem złożenia tuż po. Nie mówiąc o rozstrzyganiu przetargów dzień przed wigilią. Pewnie każdy z wykonawców niejedną taką historię mógłby opowiedzieć.

A więc sama idea poniekąd słuszna. Niech zamawiający da przynajmniej szansę wykonawcy na realizację swoich żądań albo na złożenie odwołania. Niech terminy nie będą fikcyjne. Jak to będzie w praktyce działać? Cóż, zamawiający ogłaszając wyniki przetargu 30 kwietnia lub 24 grudnia będzie musiał liczyć się z tym, że w pięciodniowy termin na złożenie odwołania się przedłuży, jeśli święta ułożą się tak, że trudno będzie wygospodarować czas. Odpowiadając na pytania w przetargu krajowym w piątek będzie musiał dać czas wykonawcom na złożenie oferty co najmniej do środy.
Czytaj dalej

O powiadamianiu wykonawców o przetargu

Miałem w kolejce temat dotyczący art. 268 ust. 1 nowej ustawy Pzp. Ale ponieważ art. 268 według wszelkich znaków na niebie i ziemi zapewne nam się w stosowaniu nie zmaterializuje (choć zapewne przekonamy się o tym w ostatniej chwili), napiszę o czymś, co w przepisie tym (niezależnie od samej idei zamówień bagatelnych) mi się podobało i co można robić w każdym innym postępowaniu. A warto. Chodzi mianowicie o powiadamianie wykonawców o wszczęciu postępowania, czyli po ludzku – o bezpośrednie zapraszanie do złożenia oferty (lub wniosku).

Możliwość taka pojawiła się w ustawie z początkiem 2010 – może i słusznie, bo wcześniej pojawiały się wątpliwości, czy taka praktyka nie stanowi przypadkiem naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (wszak człowiek nie jest w stanie z góry ustalić każdego, kto mógłby być zainteresowany, i powiadomić wszystkich). Początkowo był to art. 40 ust. 5a, a od 2016 art. 11b ust. 2. Będzie też w nowej ustawie, nawet w dwóch miejscach: dla zamówień unijnych w art. 130 ust. 3, a dla krajowych w art. 276 ust. 2. Wspomniany na wstępie art. 268 ust. 1 miał stanowić krok dalej: w zamówieniach bagatelnych przewidywał obowiązek równoczesnego ogłoszenia postępowania i powiadomienia wykonawców.
Czytaj dalej

O szacowaniu wartości zamówienia pozaustawowego

Wiadomo, poniżej 30 tys. euro reguły nie obowiązują. W niedalekiej przyszłości próg ten może się nam zmienić, bo wszystko zależy od losu zamówień bagatelnych. A zatem próg obowiązywania reguł wyniesie albo 50 tys. zł, albo 130 tys. zł. Oczywiście, brak reguł dotyczy tylko ustawy Prawo zamówień publicznych, nie dotyczy obowiązków wynikających z innych przepisów – choćby ustawy o finansach publicznych, która dotyka sporą część zamawiających. Ale w tym braku reguł z Pzp jest jeden wyłom: mianowicie szacowanie wartości zamówienia. Nawet bowiem udzielając zamówienia poniżej tego progu warto zastanowić się nad tym, czy przypadkiem nie zostało ono podzielone na części w celu uniknięcia stosowania przepisów obowiązujących powyżej progu stosowania ustawy. Ale to wszystko.

Problem w tym, że na rynku pojawiają się praktyki czasami nieco uwłaczające zdrowemu rozsądkowi, nakazujące zamawiającym przenosić na zamówienia wyłączone z ustawy reguły z tejże ustawy wynikające. Wytyczne dotyczące wydatkowania środków unijnych są lekturą do tego stopnia zniechęcającą, że trudno bez dobrego powodu po nie sięgnąć, ale wysyp ogłoszeń, w których zamawiający proszą o szacunkową wycenę zamówienia ewidentnie pod ustawę niepodlegającego, każe podejrzewać, że ktoś im w tych wytycznych to nakazał. Po co? Nie mam zielonego pojęcia. Zwłaszcza, że zwykle jest to bez sensu – albo opis przedmiotu zamówienia jest na tyle szczegółowy, że wykonawcy dwa razy podają te same ceny, albo w szacowaniu informacje są tak ubogie, że po lekturze wymagań z późniejszego zapytania okazuje się, że realizacja będzie dwa razy droższa.
Czytaj dalej