O nowym BZP

Nowelizacja ustawy, która weszła w życie kilka tygodni temu, wymagała wprowadzenia zmian także w krajowym systemie publikowania ogłoszeń zwanym Biuletynem Zamówień Publicznym. Otrzymaliśmy w ręce narzędzie znacznie odbiegające od dotychczasowego i choć jeszcze nie przetestowałem wszelkich funkcjonalności, jakie oferuje, na kilka zmian warto zwrócić uwagę. Są wśród nich zmiany na gorsze, choć niektóre mogą być efektem wieku dziecięcego nowego systemu informatycznego i mogą w jakiś magiczny sposób zostać poprawione.

Ale na początek pozytyw. Usunięto niewątpliwą wadę, którą opisywałem w szponach przed sześcioma laty, polegającą na wstawieniu do systemu na sztywno opisu dokumentów zaczerpniętego z rozporządzenia i pozostawieniu zamawiającemu jedynie opcji zaznaczenia odpowiednich pól. Tymczasem opis dokumentów niekiedy jest w specyfikacji modyfikowany w stosunku do rozporządzenia. Np. jeśli zamawiający nie bada w warunku doświadczenia wartości wykonanych robót, nie ma prawa żądać informacji o tej wartości w wykazie robót. Tymczasem dotychczasowe ogłoszenie BZP nie pozwalało na jakąkolwiek zmianę opisu dokumentu. Teraz jest wreszcie normalnie.
Czytaj dalej

O pełnomocnictwie i zobowiązaniu

Jest pewna wątpliwość, która niekiedy dręczy zamawiających (a także wykonawców), a która dotyczy dowodów na dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich przez wykonawców. Oczywiście, z dowodami tymi problemów jest sporo (w szczególności, gdy chodzi o określenie zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia i sposobów jego udostępnienia wykonawcy), tym razem będzie jednak o problemie nieco bardziej prozaicznym – mianowicie o możliwości badania przez zamawiającego, czy zobowiązanie podmiotu trzeciego (w jakiejkolwiek formie zostało sporządzone) zostało podpisane przez osoby upoważnione do składania takich oświadczeń.

Oczywiście, dowód potwierdzający takie okoliczności zawsze albo niemal zawsze będzie stanowił oświadczenie woli – zobowiązanie do określonego działania, którego w imieniu podmiotu nie może złożyć każdy, ale tylko osoba odpowiednio umocowana – właściciel, członkowie zarządu, prokurenci, pełnomocnicy itp. Dokument taki podpisany przez osobę nieumocowaną nie ma w gruncie rzeczy żadnej wagi, żadnego znaczenia, chyba że później osoba odpowiednio umocowana potwierdzi taką czynność prawną (art. 103 kc.). Jest to zatem kwestia dla zamawiających istotna.
Czytaj dalej

O mocno zmienionej rzeczywistości

Mocno zmieniona rzeczywistość, zapowiadana poprzednio, już nastała. Na razie zapewne mało który zamawiający zdążył ogłosić jakieś zamówienie, ale wielu z nich pewnie przekonało się, że przygotowanie przynajmniej pierwszego postępowania w nowych warunkach stanowi znaczne wyzwanie. W każdym razie, choćby sama strona formalna dokumentów wymaga na początku znacznie więcej czasu, niż dotąd, gdy zamawiający postępowali ścieżkami mniej lub bardziej utartymi, ale zwykle dobrze znanymi. W szponach dzisiaj też będzie o tej zmienionej rzeczywistości. O całej nowelizacji napisać jednak nie sposób, ale Urząd Zamówień Publicznych postanowił pomóc w praktycznym stosowaniu ustawy i na swojej stronie internetowej opublikował zestaw pytań i odpowiedzi do nowelizacji (co być może niełatwo zauważyć, bo aktualności opublikowano tam tyle, że ta informacja od zarania była na samym końcu strony głównej, a we wtorek z niej spadła). Lektura tych pytań i odpowiedzi podsuwa kilka problemów, o których można napisać niejako „na początek”.

Przykładem może być problem nieszczęsnego oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej, które wykonawcy mają składać po ogłoszeniu przez zamawiającego informacji z otwarcia ofert (dodajmy – w terminie 3 dni od publikacji tej informacji – a w przypadku trybów dwuetapowych w terminie 3 dni od otrzymania wyników kwalifikacji*). UZP zajmuje się w swym materiale sytuacją, gdy zostanie złożona oferta i dochodzi do jakże słusznego wniosku, że w tym wypadku brak oświadczenia nie ma znaczenia. I jednocześnie wskazuje, że jeśli mamy do czynienia z więcej niż jedną ofertą brak oświadczenia (po wezwaniu do uzupełnienia) powoduje wykluczenie. Czy zawsze powinno? Przecież jeśli w postępowaniu będą dwie oferty osób fizycznych, o żadnej grupie kapitałowej być nie może. Albo dwie osoby prawne, których wspólnikami są zupełnie różne osoby fizyczne. Wszak sam KRS czy CEIDG może służyć wykazaniu (ale tylko w odpowiednich okolicznościach), że przesłanka wykluczenia nie zachodzi…
Czytaj dalej

Przerwa wakacyjna

Dopiero siadając do kolejnego wpisu zdałem sobie sprawę, że kolejny poniedziałek to już czas urlopu. A miało być o kwestii specustaw, aktualnej w związku z ŚDM. Cóż, w najbliższy poniedziałek tekstu nie będzie, temat specustaw nieco się zdezaktualizuje i poczeka do następnej takiej okazji. Czas oderwania od zamówień (oby kompletnego) potrwa do 1 sierpnia. A może nawet do 8, kwestia mobilizacji pourlopowej :) Spotkamy się więc zapewne w mocno zmienionej rzeczywistości :)

O dacie wystawienia uzupełnianego odpisu z KRS i CEIDG

Art. 26 ust. 3 stanowi (aczkolwiek już niedługo), że dokumenty składane w odpowiedzi na żądanie zamawiającego mają potwierdzać spełnienie określonych warunków nie później niż w dniu składania ofert. W wielu przypadkach rodzi to problemy nierozwiązywalne, bo jeśli ktoś wcześniej o tym zapomniał, trudno zdobyć zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzające stan na określoną datę historyczną – takie dokumenty potwierdzają istnienie określonych okoliczności w dacie wystawienia. Z kolei czasami data wystawienia po terminie składania ofert nie stanowi problemu – jeśli w treści dokumentu znajduje się odniesienie do stanu wcześniejszego, zamawiający winien to akceptować (np. referencja wystawiona po dacie składania ofert, ale potwierdzająca należyte wykonanie zamówienia wcześniej).

Specyficznym problemem są dokumenty rejestrowe przedsiębiorców. Odpis z Krajowego Rejestru Sądowego należy do tych dokumentów, których nie można uzyskać z datą wsteczną. Oczywiście, mamy dwa rodzaje takich odpisów. Odpis pełny obejmuje treść wszystkich wpisów, jakie dokonywano w KRS w historii przedsiębiorstwa (albo raczej – w historii wpisu do KRS). Odpis aktualny obejmuje tylko te informacje, które są aktualne, pomija natomiast te, które zostały wcześniej wykreślone. Publicznie dostępne dane KRS (pozwalające wygenerować drogą elektroniczną informację odpowiadającą odpisowi) obejmują właśnie ten drugi, węższy zakres danych.
Czytaj dalej

O umowach o podwykonawstwo o mieszanym charakterze

Ustawodawca mocno namieszał wprowadzając przepisy art. 143a-143d do ustawy Pzp. Takie zwykłe, ludzkie połapanie się w tym, które reguły stosują się w odpowiednich przypadkach, wymaga dość uważnej lektury wspomnianych regulacji. Ze szczególnym zwróceniem uwagi na szczegóły ukryte w sformułowaniach takich jak to: „Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane (…)”. Mamy zatem tam zamówienia publiczne na roboty budowlane, a w ramach tych ostatnich – umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi.

Kwalifikacji tych ostatnich dokonujemy zgodnie z definicjami zawartymi w art. 2 ustawy Pzp. Czy jednak tam, gdzie mamy pomieszane przedmioty umów o podwykonawstwo różnego rodzaju, stosujemy reguły zawarte w art. 6 ustawy Pzp dotyczące zamówień mieszanych? To już takie oczywiste nie jest – bowiem każdy ustęp tego przepisu zaczyna się od: „Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie (…)” A zatem tutaj już mowa jest wyraźnie o „zamówieniu”, a więc umowie zawartej między zamawiającym i wykonawcą. Swoją drogą, art. 6 Pzp odejdzie wkrótce w niepamięć, ale nowe reguły zawarte w nadchodzącym art. 5c ust. 1 równie jednoznacznie odnoszą się do przedmiotu zamówienia i jego udzielania.
Czytaj dalej

O zmarnowaniu dobrego pomysłu

W ostatnim numerze „Zamawiającego” pojawił się mój tekst na temat przetargu nieograniczonego po nowelizacji. Pisany był na podstawie wersji roboczej, nad którą pracował sejm, przed publikacją miał być zrewidowany na podstawie ostatecznej wersji ustawy. Niestety, prace nad ustawą się opóźniły, sugestia odłożenia go na czas późniejszy jakoś nie chwyciła, a na ostatnim etapie prac wprowadzono jeszcze ponad setkę zmian – większość bowiem pomysłów senackich została w głosowaniu sejmowym przyjęta. Oczywiście, nie ma tu co krytykować, kilka mankamentów wskazanych w moim artykule zostało dzięki tym poprawkom zlikwidowane (choćby zamieszanie z otwieraniem ofert i podawaniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia). Jeden jednak bardzo dobry pomysł, który z kolei pochwaliłem, postanowiono zepsuć.

W art. 67 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE europejski prawodawca przewidział możliwość wyboru najkorzystniejszej oferty bez udziału kryteriów ceny czy kosztu: „Składnik kosztowy może również mieć postać stałej ceny lub kosztu stałego, na podstawie których wykonawcy konkurują wyłącznie w oparciu o kryteria jakościowe.” Taka zresztą możliwość była też na gruncie dotychczasowej dyrektywy 2004/18/WE, w której art. 53 ust. 1 lit. a cena była jedynie przykładowym, a nie obowiązkowym kryterium przy wyborze oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
Czytaj dalej

O stosowaniu art. 17 Pzp w praktyce

Oświadczenia o braku zaistnienia przesłanek do wyłączenia z postępowania wynikające z art. 17 Pzp są zupełną codziennością osób występujących po stronie zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 17 wymienia liczne przesłanki, które wymagają wykluczenia osób wykonujących czynności w postępowaniu – w szczególności dotyczą one związków z wykonawcami, które mogłyby rzutować na bezstronność tych osób. Stosowne oświadczenia składa się pod rygorem odpowiedzialności karnej (a brak ich złożenia to jeden z czynów stanowiących naruszenie dyscypliny finansów publicznych), a czynności wykonane z udziałem takich osób co do zasady powinno się powtarzać.

Oczywiście, zasada jest jak najbardziej słuszna, z jej egzekwowaniem bywa natomiast różnie – niekiedy osoba, która powinna podlegać wyłączeniu, co prawda w papierach się nie pojawia, ale steruje działaniami niejako z drugiego szeregu. Tego typu działanie zawsze jednak będzie podejrzane i osoby wykonujące czynności w postępowaniu nie powinny godzić się na coś takiego (stąd zresztą po nowelizacji w ustawie pojawi się także w art. 17 Pzp „pośredni wpływ na wynik postępowania”). Bywają też kłopoty z interpretacją przepisów – np. co, jeśli członek komisji ma zaciągnięty kredyt w banku startującym w przetargu? Kupił samochód od dilera, który chce sprzedać samochody jego instytucji? W ogóle – jak ocenić, czy stosunek prawny lub faktyczny z wykonawcą budzi uzasadnione wątpliwości co do bezstronności osób?
Czytaj dalej

O sposobie realizacji zadań publicznych

Jeszcze do niedawna żadna ustawa ani dyrektywa nie regulowała kompleksowo zagadnienie zamówień in house i życie było dość proste. Mieliśmy całkiem sporą liczbę orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, z których wynikało, że jeżeli zamawiający chce sam realizować określone zadanie, bez wykorzystania podmiotu zewnętrznego, ma do tego prawo. A spółka należąca do takiego zamawiacza to właściwie tak, jakby to był sam zamawiacz. Oczywiście, były tu pewne ograniczenia, mające na celu zapobieganie wykorzystywaniu takiego mechanizmu to wyprowadzania pieniędzy z instytucji publicznych – jednak sama zasada była prosta i oczywista.

Pisząc nową dyrektywę, jej autorzy postanowili uwzględnić w niej kilka zasad związanych z zamówieniami publicznymi niewynikających dotąd z treści samych europejskich przepisów, ale przewijających się przez orzecznictwo. Pomysł na pozór dobry, ale jego konsekwencje okazały się raczej nieoczekiwane. Rozpoczęła się bowiem dyskusja na tym, czy takie zamówienia powinny być dozwolone czy nie. Dotąd – po prostu były dozwolone, dopóki w kraju członkowskim nie pojawiły się przepisy ograniczające swobodę w tym zakresie. W tym momencie pojawiła się wątpliwość – czy przypadkiem nie jest konieczna implementacja przepisów dyrektywy do prawodawstwa krajowego, aby takie zamówienia były możliwe. A skoro pojawiła się kwestia implementacji, rozpoczęła się także dyskusja.
Czytaj dalej

O anonimizacji próśb o wyjaśnienie siwz

Art. 38 ust. 2 Pzp ustanawia zasadę, że zamawiający odpowiada na pytania wykonawców dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia bez ujawniania źródła zapytania. Co to oznacza? W praktyce tyle, że zamawiający nie powinien podawać, kto zadał pytania, na które odpowiada. Pytania zostały po prostu zadane. W praktyce z realizacją tej zasady zdarzają się kłopoty. Czasami zamawiający o niej po prostu zapominają. Czasami pamiętają, ale choć w treści starannie unikając podania, kto zadał pytanie, to plik z wyjaśnieniami nazywają „Odpowiedzi na pytania X”, gdzie X stanowi nazwę pytającego.

Co w takim przypadku grozi? Ano raczej niewiele – ujawnienie informacji, kto zadał dane pytanie zwykle nie ma wpływu na wynik postępowania. Co prawda konkurencja wcześniej się dowiaduje, kto zamówieniem się interesuje, ale w gruncie rzeczy złego może zdarzyć się niewiele. Tym „złym” może być ryzyko zmowy wykonawców („a, widzę, że X też jest zainteresowany, to zamiast konkurować zmówmy się”) – ale w gruncie do zmowy nie potrzeba zwykle takich danych, ich wykrywanie leży gdzie indziej, a w gruncie rzeczy w trybach dwustopniowych wykonawcy z góry wiedzą z kim konkurują i to jakoś specjalnych obaw nie budzi. Innym „złym” może być swoich słabych punktów przez pytającego się wykonawcę – ale i tu konsekwencje nie są nazbyt dotkliwe – skoro bowiem potem, przy ocenie oferty, może pojawić się wątpliwość, to i tak powinna być zbadana, a nie zamiatana pod dywan.
Czytaj dalej