O kryteriach ekologicznych przy robotach budowlanych

Sporo mówi się o zielonych zamówieniach, kryteriach ekologicznych, ale niewiele ich spotyka się w praktyce. Unia Europejska, Urząd Zamówień Publicznych i inne instytucje publikują podręczniki, dobre praktyki (swoją drogą, UZP w innych tematach leży, mam wrażenie, że większość publikacji UZP dotyczy kryteriów środowiskowych i społecznych), ale chyba niewiele tej teorii zmienia się w rzeczywistość. I to całkiem zrozumiałe – jak z każdą nowością, tę także trzeba oswoić i nauczyć się stosować. I docenić, bo wciąż jest dla nas ważniejsze aby było taniej, a korzyści środowiskowe uważamy za iluzoryczne. Czy tak jest? Cóż, dopóki będziemy o tym mówić w kategoriach pojedynczych zamówień, tak będzie. Jeśli stanie się to normą, będzie inaczej. Przy czym oczywiście kryteria w wielu miejscach możemy zastąpić wymogami – o ile to nie zawęzi nadmiernie konkurencji.

Inspiracją do napisania tego tekstu była lektura bardzo dobrego artykułu prof. Andrzeja Borowicza z przedostatniego numeru kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” (1/2018) o kryteriach oceny ofert w postępowaniach dotyczących robót budowlanych. Wątek kryteriów ekologicznych pojawił się tam w jednej wzmiance, w której autor jako przykładowe wymienił tylko jedno możliwe kryterium – efektywność energetyczną przedmiotu zamówienia. I całkiem słusznie uznał, że zastosowanie takiego kryterium może być trudne, bo wymaga zaoferowania czegoś innego, niż w tym zakresie przewidziano w dokumentacji projektowej.
Czytaj dalej

O „lub równoważnych”

W czwartkowej „Gazecie Prawnej” pojawił się tekst Sławomira Wikariaka „Przetargi na sprzęt medyczny na własnych zasadach”. Chodzi w nim o wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 25 października w sprawie C-413/17. Sedno sprawy odnosi się do możliwości zawężania przez zamawiających parametrów zamawianego sprzętu medycznego i sugestii TS, że w „delikatnym obszarze zdrowia publicznego” pewne zamówieniowe zasady w tej mierze powinny być interpretowane przez pryzmat dbania o życie i zdrowia osób, które stanowią wartość nadrzędną.

Ale mnie zainteresowała przede wszystkim inna wzmianka w tekście: „Trybunał wskazał, że przepisy dyrektywy wymagają jedynie dodania słów „lub równoważny”.” I podkreślenie, że w polskim orzecznictwie wymaga się więcej, a więc – zbyt wiele :) Fakt, w dyrektywie (ale także i w naszej ustawie) nie ma nic więcej. Orzecznictwa krajowego, że powinno być więcej mamy mnóstwo. Także nieszczęsnych korekt finansowych nakładanych na tych, którzy owej równoważności nie opiszą. W wyroku będącym tematem przywołanego artykułu trybunał powołał się na przepis nakładający obowiązek dodania słów „lub równoważny”, ale temat tego, czy coś więcej powinno być opisane, w ogóle się nie pojawił – w stanie faktycznym sprawy taki wątek w ogóle nie zaistniał.
Czytaj dalej

O uzupełnianiu i antydatowaniu

Jakiś czas temu, gdy art. 26 ust. 3 Pzp zobowiązywał uczestników postępowań zamówieniowych do uzupełniania dokumentów, które potwierdzałyby stan aktualny na dzień składania ofert, antydatowanie papierów było praktyką powszechną. Zwłaszcza, gdy chodziło o dokumenty sporządzane przez samego wykonawcę – oświadczenia, wykazy, pełnomocnictwa. Jasne, nie było to zgodne z prawem, ale też było to takie naruszenie tego prawa, na którym niezwykle trudno przyłapać. Zresztą, być może faktycznie zdarzały się przypadki, gdy wykonawcy mieli w szufladach prawidłowe wykazy czy pełnomocnictwa i tylko je stamtąd wyciągali. Jednak wobec skali zjawiska można przypuszczać, że stanowili oni margines…

Po implementacji nowej dyrektywy sytuacja nieco się zmieniła. Zrezygnowaliśmy z przepisu, który wymagał, aby każdy dokument był aktualny na dzień składania ofert. Zresztą – co dziś przyznaję – absolutnie słusznie. Jedynymi papierami, w stosunku do których zachowany został wymóg potwierdzania stanu na moment złożenia oferty, pozostały pełnomocnictwo oraz oświadczenie o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczenia (powyżej progów unijnych – JEDZ). Ale postępowania nadal były papierowe, więc jeżeli komuś coś się w pełnomocnictwie pomyliło, przy odrobinie odwagi mógł dostarczyć inne, też wystawione przed terminem składania ofert. Tak samo z JEDZem, choć tu wykonawca miał dwie opcje: tą odważną (antydatowanie) i taką zgodną z prawem (nie antydatowanie, ale stwierdzenie w treści, że oświadczenie jest aktualne teraz i było parę dni wcześniej, gdy termin składania ofert upływał). Nie wiedzieć czemu, na tę drugą mało kto wpadał :)
Czytaj dalej

O udostępnianiu dokumentacji

Jakiś czas temu uczestniczyłem w dyskusji na forum actuariusowym, która dotyczyła udostępniania wykonawcom ofert konkurencji zaraz po otwarciu ofert. I pojawił się głos, że jak to tak po prostu udostępnić – przecież najpierw musi być wniosek (ba, pisemny wniosek), ten wniosek trzeba rozpatrzyć, a potem wyznaczyć termin… Taka ścieżka zdrowia dla wykonawcy. Ale przecież wykonawcy to nie wrogowie zamawiającego. Nie można myśleć w takich kategoriach. Nie można też wymyślać wewnętrznych procedur, które nie mają żadnego sensownego celu – wszak żaden przepis nie narzuca ani obowiązku składania pisemnych wniosków, ani wyznaczania terminów…

Oczywiście, udostępnianie dziesiątek ofert tłoczącym się dziesiątkom wykonawcom zaraz po otwarciu ofert to może być nie najlepszy pomysł. Ale – jak często coś takiego w praktyce się zdarza? Zapewne się nie pomylę, gdy powiem, że nigdy lub prawie nigdy. Zazwyczaj problem (o ile nazywać to w ogóle problemem) jest znacznie mniejszy. Jest tylko jedna ważna przeszkoda w udostępnieniu ofert wykonawcy natychmiast: weryfikacja, czy w ofercie nie ma dokumentów, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ale to da się w zdecydowanej większości przypadków sprawdzić w parę minut. A po tych paru minutach – pokazać oferty zainteresowanemu, który będzie mógł załatwić obie sprawy za jednym razem.
Czytaj dalej

O minimalnym poziomie niemierzalnej jakości

Gdy zamawiający kupuje windę, sofę albo papier, wymaganą minimalną jakość jest w stanie wyrazić za pomocą odniesień do konkretnych parametrów technicznych. Papier ma mieć określoną gramaturę, gładkość czy pylenie się, sofa ma być wykonana z materiału, który otrzymał odpowiedni wynik w testach na trudnozapalność lub wytrzymuje odpowiednią ilość cykli ścierania liczoną w skali Martindale’a, a winda ma odpowiednią wytrzymałość, szybkość, wykończenie itd. Sprawa prosta (pomijając fakt, że aby ustalić takie wymagania, konieczna jest odpowiednia wiedza o przedmiocie zamówienia).

Bywają jednak takie przedmioty zamówienia, w których takich progów jakości wyznaczyć się nie da. Zresztą, weźmy wspomnianą sofę – w przywołany wyżej sposób możemy ocenić materiały, z których jest wykonana, ale już nie ergonomię albo estetykę. Tutaj zerojedynkowych regułek, obiektywnych i dających się potwierdzić odpowiednimi testami skal oceny po prostu nie ma. Trzeba po prostu na sofie usiąść i spędzić na niej wystarczający czas – a ocena zawsze będzie zależeć od subiektywnych wrażeń. Analogicznie jest w przypadku wielu innych przedmiotów zamówienia – na przykład gdy chcemy ocenić jakość pracy prawnika, z którego usług chcemy skorzystać, albo szkoleniowca, który ma nas uczyć. W takich wypadkach zamawiający sięgają niekiedy (nie tak często jak powinni) po kryteria – no właśnie – subiektywne, niemierzalne.
Czytaj dalej

O elektronicznym wadium w elektronicznym postępowaniu

Mamy już elektroniczne postępowania (choć dalekie od ideału), zaczynają się schody z rozmaitymi mniejszymi lub większymi drobiazgami. Jednym z pierwszych problemów stało się wadium w postaci niepieniężnej – wnoszone w postaci gwarancji lub poręczeń. Urząd Zamówień Publicznych wydał jak zwykle niedatowaną* i niepodpisaną opinię, z której na temat są właściwie tylko dwie ostatnie spośród dziewięciu stron. UZP stwierdził (co pewnie wszyscy wiedzą, więc krótko), że z art. 10a ust. 1 Pzp wynika, że wszelka komunikacja ma mieć formę elektroniczną, a zatem również i przekazanie wadium.

Hmmm. Art. 10a ust. 1 Pzp jednoznacznie odnosi się do komunikacji między zamawiającym i wykonawcą, w tym oświadczeń, niczym niedookreślonych, a zatem dość szeroko rozumianych. Na pozór zatem OK. Ale co, jeśli wadium wniesie osoba trzecia w imieniu wykonawcy? A co jeśli gwarancję prześle do zamawiającego bezpośrednio gwarant? Przepraszam, ale wtedy sięganie po art. 10a ust. 1 Pzp stanie się odrobinę bezcelowe, bo przecież żaden z tych podmiotów przepisem nie jest związany. Wadium znajdzie się w rękach zamawiającego i w tym wypadku trudno będzie nawet mówić o błędnym sposobie jego wniesienia, skoro nie ma przepisu, który wprowadzałby sankcję dla takiego postępowania.
Czytaj dalej

O niewystarczającym wyjaśnieniu

Niedawno pisałem na łamach „Zamawiającego” o wyjaśnianiu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeden z wniosków tamtego tekstu dotyczył swego rodzaju technicznej strony tego wyjaśnienia: jeśli wyjaśnienie stanowi de facto zmianę treści specyfikacji, to jest znacznie bardziej przejrzyście, gdy zostaje opisane jako konkretna zmiana specyfikacji. Czyli nie tylko: „Zamawiającemu chodziło to, aby rozumieć to w taki sposób (…)”, ale także: „W związku z tym Zamawiający zmienia punkt 27 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez dodanie zdania o brzmieniu (…)”. Aby wszystko było jasne, aby nie trzeba było sięgać do rozlicznych dokumentów, aby późniejsza umowa sama faktycznie odzwierciedlała intencje stron i przebieg postępowania.

Niekiedy podobny problem dotyczy innych wyjaśnień składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – tych, które wykonawca składa w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (czy to na podstawie art. 24, czy to na podstawie art. 87). Oczywiście, w wielu wypadkach jeśli wyjaśnienia idą za daleko i skutkują zmianą oferty, są po prostu niedopuszczalne. Zdarzają się jednak wypadki w pewien sposób podobne do wspomnianego problemu ze specyfikacją. Jeden z nich stanowił kanwę wyroku KIO z 17 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 606/2018).
Czytaj dalej

O nadmiernych oczekiwaniach wykonawcy

Trafił mi ostatnio w ręce wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 45/2018. W sprawie chodziło o egzamin, który miał zdawać wykonawca, jako jedno z kryteriów oceny ofert. Miała to być rozmowa z osobą wskazaną do pełnienia funkcji inżyniera projektu. Odwołujący przedstawił szereg zarzutów w tym zakresie – jeden z nich dotyczył sprawy już w orzecznictwie poruszanej (zarzut kształtowania treści oferty po terminie jej składania), inny był na bakier z samą ideą kryteriów niemierzalnych (zarzut zbyt nieostrej skali ocen – tymczasem w tego typu kryteriach nie ma sensu jakiekolwiek automatyczne przeliczenia odpowiedzi na liczby), kolejny wreszcie stanowił wodę na młyn zmów przetargowych (wykonawca kwestionował przyznanie zera punktów za brak stawiennictwa na egzaminie i wnosił o umożliwienie „drugiego terminu”).

Tym, co przyciągnęło moją uwagę był jednak zarzut dotyczący braku wskazania pytań, które zostaną zadane. Wykonawca zażądał od zamawiającego „opublikowania pytań, które zostaną zadane (lub zestawu pytań, z którego będą pochodzić zadawane pytania) i szczegółowego sposobu oceniania odpowiedzi (lub wzorcowych odpowiedzi)”. Czyli najlepiej: podaj pytania, podaj odpowiedzi, ja się ich nauczę na pamięć i będzie dobrze. Gdyby pójść tokiem rozumowania wykonawcy, aby uzyskać najwyższą ocenę, trzeba byłoby znaleźć takiego inżyniera, który wykuje na blachę odpowiedzi „wzorcowe” i powtórzy je przed zamawiającym bez zająknięcia. Bez żadnego rozmysłu itp.
Czytaj dalej

O ułomnej elektronizacji

Od razu powiem: narzędzia nie testowałem. Przejrzałem instrukcję postępowania i przeczytałem „najczęściej zadawane pytania”. Ostatnie z owych „najczęściej zadawanych pytań” dotyczy zgodności z prawem (w brzmieniu obowiązującym od 18 października) i konieczności wspomagania się rozwiązaniami komercyjnymi – odpowiedź wskazuje, że miniportal jest absolutnie wystarczający. Spotykam się jednak z głosami, że z ową zgodnością może być różnie, zwłaszcza wobec wykonawców zagranicznych.

Art. 22 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, który wchodzi w życie za trzy dni, stanowi m.in., że narzędzia wykorzystywane do komunikacji elektronicznej w postępowaniach będą „niedyskryminujące”, „ogólnie dostępne” i „nie mogą ograniczać dostępu do wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia”. To samo my zawarliśmy w art. 10b ustawy Pzp. Jak miniportal, który przecież ma służyć do udzielania zamówień objętych dyrektywą, ma się do owych zasad? Hmm, konto na BZP może założyć sobie każdy, konto na ePuap w zasadzie także. W tym ostatnim zakresie mamy dostępne trzy wersje autoryzacji – w odpowiednim punkcie, przez bankowość elektroniczną, ale także za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jeżeli ePuap nie będzie oburzać się na podpisy wydane przez instytucje zagraniczne (a powinien przynajmniej akceptować podpisy z innych krajów unijnych – zgodnie z rozporządzeniem eIdas, które swoją drogą weszło w życie w tym zakresie kilkanaście dni temu) – tym sposobem konto na ePuapie można założyć. Teoretycznie zatem każdy zainteresowany z UE może w przetargu wziąć udział (wszak podpis kwalifikowany jest mu potrzebny także po to, aby złożyć JEDZa, w postępowaniach unijnych nieodzownego). Niestety, być może eliminujemy tych spoza UE (zapewne wykonawca z Rosji ma tylko jedną drogę uwierzytelnienia w ePuap – niekiedy bardzo długą drogę do najbliższej polskiej placówki dyplomatycznej)…
Czytaj dalej

O limicie kar umownych

Dzięki uprzejmości Kuby Michalskiego trafił ostatnio w moje ręce wyrok KIO z 4 września 2018 r. w sprawie KIO 1601/18. Wyrok wielce ciekawy, bo w dużej mierze dotyczył przesady zamawiającego w umowach, o której wielokrotnie tu czytałem. Ponieważ zarzutów było sporo, treści także jest i sporo, ale warto się przez nią przedrzeć dla co najmniej jednej sprawy: mianowicie kwestii wprowadzenia do umowy limitu kar umownych.

Może na początek o tym, czym taki limit jest: stanowi ograniczenie wysokości kar umownych, które mogą zostać wykonawcy naliczone. Na przykład – zamawiający życzy sobie 10 zł kary za każdy dzień zwłoki, ale łącznie nie naliczy kar więcej niż 100 zł. Powyższe wyjaśnienie umieściłem tutaj tylko z jednego powodu – mianowicie rzadko spotykam się z takim ograniczeniem we wzorach umów w przetargach opartych o przepisy o zamówieniach publicznych. Zamawiający może nie znają takiego instrumentu, a jeśli znają – nie mają ochoty go stosować. No bo po co? Przecież ogranicza to ich uprawnienia na wypadek kłopotów przy realizacji umowy.
Czytaj dalej