O skutkach ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa

Kilkakrotnie już na łamach „szponów” pisałem o zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców. Niezwykle często robią to nie po to, aby chronić informacje, które faktycznie posiadają walor takiej tajemnicy, ale po to, aby utrudnić konkurencyjnym wykonawcom sprawdzenie oferty i w efekcie ewentualne jej podważenie. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) jedyne, co może (a w zasadzie ma obowiązek) zrobić w takiej sytuacji zamawiający, to sprawdzić zasadność zastrzeżenia i ewentualnie odtajnić taką informację.

W uzasadnieniu do wspomnianej uchwały widać, że SN zbadał tylko dwie możliwości: odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp (jako niezgodnej z ustawą) oraz tę finalnie zaakceptowaną, tj. dotyczącą uznania zastrzeżenia za bezskuteczne. Szkoda, że nie odniósł się do trzeciej możliwości, nasuwającej się tutaj jako rzecz naturalna: odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp czyli odrzucenia oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Bo przecież czymże innym jest ograniczanie dostępu do swojej oferty mimo braku stosownych podstaw, jak nie utrudnianiem takiej konkurencji? Biorąc pod uwagę definicję zawartą w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”) ja specjalnych wątpliwości nie mam.
Czytaj dalej

O wszczęciu postępowania, ogłoszeniu o zamówieniu i 48 godzinach

Za moment 18 kwietnia, a więc i mała rewolucja w postępowaniach o udzielenie zamówienia powyżej progów unijnych. Zgodnie z art. 17 ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie Pzp do postępowań wszczętych 18 kwietnia i później stosujemy nowe przepisy dotyczące przekazywania JEDZ za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Skoro „wszczętych”, to sięgamy do art. 40 ust. 1 Pzp (stosowanego w trybach przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego), który stanowi, że zamawiający wszczyna postępowanie „zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej”. Problem pojawia się na zbiegu tej regulacji z art. 11 ust. 7d Pzp, zgodnie z którym publikacja jakichkolwiek ogłoszeń w miejscu innym niż Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej jest możliwa dopiero po upływie 48 godzin od wysłania ogłoszenia do DUUE lub – jeśli nastąpi to wcześniej – po publikacji ogłoszenia w DUUE (więcej na ten temat – tutaj).

W praktyce oznacza to, że jeśli zamawiający wyśle ogłoszenie do publikacji w DUUE dzisiaj, na swojej stronie będzie mógł je opublikować dopiero 18 kwietnia, chyba że w DUUE pospieszą się z publikacją i ogłoszenie ukaże się tam już jutro. Więc chociaż pierwsza czynność w postępowaniu została już dokonana, to 16 kwietnia nie jest ono jeszcze wszczęte. Owo wszczęcie następuje dopiero wtedy, gdy ogłoszenie pojawi się na stronie. A jeśli ogłoszenie na stronie może się pojawić dopiero 18 kwietnia, czy będzie to oznaczało, że należy stosować nowe zasady w zakresie składania JEDZa?
Czytaj dalej

O „sztywnym” terminie realizacji zamówienia i poślizgu w postępowaniu

Całkiem niedawno, w pierwszym tegorocznym tekście, dotyczącym sposobu wskazywania terminu realizacji zamówienia, zapowiadałem, że kiedyś zastanowię się nad sytuacją, w której zamawiający określa termin realizacji zamówienia za pomocą konkretnej daty (zamiast – znacznie sensowniej w zdecydowanej większości przypadków – okresu od podpisania umowy), a postępowanie o udzielenie zamówienia się przeciąga ponad miarę. Temat leżał sobie w kolejce, ale w tym tygodniu na łamach „GP” pojawił się tekst „Duży poślizg w informatyzacji przetargów”, który skłonił mnie, aby temat z końca kolejki już wyciągnąć.

Wspomniany artykuł Sławomira Wikariaka dotyczy przetargu interesującego wszystkie osoby zajmujące się zamówieniami w naszym kraju, czyli zorganizowanego przez Ministerstwo Cyfryzacji postępowania na platformę „e-Zamówienia”. A wydźwięk tego artykułu jest w zasadzie taki: dotąd nie mamy podpisanej umowy na wykonanie tej platformy, więc szanse, że pojawi się ona na czas są bliskie zeru. UZP pracuje nad rozwiązaniem „awaryjnym”, które będzie możliwe do zastosowania w przypadku braku platformy w terminie przewidzianym ustawą, ale z lektury tekstu wynoszę wrażenie, że owo rozwiązanie ma być po prostu powtórzeniem historii z elektronicznym JEDZ-em (zatem niewiele pracy wymaga, bo przy rozwiązaniu „awaryjnym” z elektronicznym JEDZ-em jedynym wysiłkiem UZP była informacja na stronie z instrukcją postępowania). Oby nie, bo przesyłanie zaszyfrowanych ofert pocztą do zamawiającego będzie elektronizacją zamówień niezwykle ułomną, a na dodatek zapewne niezgodną z przepisami, szczególnie w zakresie bezpieczeństwa i archiwizacji dokumentacji.
Czytaj dalej

O przystąpieniu do odwołania i interesie po obu stronach

Jedną z niewzruszalnych zasad postępowania przed KIO jest brak możliwości przystąpienia przez zainteresowany podmiot do postępowania odwoławczego po obu stronach tego postępowania (przykład: postanowienie KIO z 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 458/14). Wynika to z interpretacji przepisów art. 185 ust. 2 i 5 Pzp, zgodnie z którymi przystępujący wskazuje stronę, którą popiera, a jego czynności nie mogą być sprzeczne z czynnościami tej strony. Jednym słowem, przystępując do odwołania podmiot musi określić, czy staje po stronie zamawiającego, czy odwołującego, a następnie w toku postępowania odwoławczego musi konsekwentnie występować po wybranej stronie. Jedynym wyjątkiem od tej ostatniej reguły jest możliwość złożenia sprzeciwu, jeśli stroną, do której przystąpił będzie zamawiający, a ten postanowi odwołanie uwzględnić.

Problem w tym, że chociaż powyższe podejście w większości wypadków jest naturalne i odpowiada potrzebom uczestników postępowania odwoławczego, zdarzają się sytuacje, w których bardzo utrudnia skuteczne dochodzenie przez nich swoich praw. Dochodzi do tego na przykład w sytuacji, gdy odwołujący próbuje doprowadzić do odrzucenia kilku konkurencyjnych ofert. Wówczas podmiot, którego oferty między innymi zarzuty dotyczą, często jest rozdarty: odwołanie w zakresie dotyczącym innych ofert chętnie by poparł (o ile są lepsze od jego oferty), ale w zakresie dotyczącym jego oferty musi je za wszelką cenę odeprzeć.
Czytaj dalej

O terminie związania ofertą i terminie obowiązywania wadium

O wymogach, jakie powinno spełniać wadium wnoszone w formie niepieniężnej w ustawie nie ma prawie nic – wymienione są tylko jego formy. Jednak biorąc pod uwagę charakter wadium, cel jego wnoszenia, a także inne uregulowania wynikające z ustawy nie ma specjalnych wątpliwości co do tego, jakie wymagania powinno takie wadium spełniać (na uboczu pozostawiam tu dyskusję o tym, czy wadium w postaci gwarancji powinno odnosić się do wszystkich członków gwarancji). Tyle tylko, że każdy zamawiający musi takie wymagania opisać w swoje specyfikacji. Że bezwarunkowa, że płatna na pierwsze żądanie, że w wysokości takiej a takiej, i wreszcie, że ważna co najmniej przez okres związania ofert.

Dlaczego przez okres związania ofert? Cóż, dlatego, że przez ten okres wykonawca jest zobowiązany do podpisania umowy z zamawiającym. Gdy związanie upłynie takiego obowiązku już nie ma, a zatem nie ma także podstaw do zabierania wadium czyli karania wykonawcy za niepodpisanie umowy czy brak innego aktywnego udziału w postępowaniu (skoro jego celem – choć w ustawie nie ma tego zapisanego – jest właśnie podpisanie umowy).
Czytaj dalej

O karach umownych za zwłokę

Wiele razy już tu pisałem o przesadzie zamawiających w umowach (ostatni raz zaledwie dwa tygodnie temu) i dzisiaj będzie po raz kolejny. Tym razem chodzić będzie o sprawę niezwykle często spotykaną i mającą bardzo duży wpływ na zachowania wykonawców zarówno w postępowaniu, jak i podczas realizacji umowy. Bo skutki są wymierne, a przez to dotkliwe – chodzi bowiem o przesadę w zakresie kar umownych za zwłokę.

Na początek dwa słowa na temat absolutnie podstawowy, bo o samej podstawie naliczania kar umownych: bardzo powszechną praktyką na rynku jest przewidywanie przez zamawiającego kary umownej w przypadku opóźnienia wykonawcy w realizacji zamówienia. Problem w tym, że znaczenie słowa „opóźnienie” czyni z tego zapisu coś bardzo ryzykownego dla wykonawcy – mianowicie taki zapis zobowiązuje go do zapłaty kary umownej w przypadku poślizgu w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie nawet wtedy, gdy poślizg ten nie nastąpił z jego winy. Oczywiście, wykonawca w przypadku braku winy może się bronić przed sądem i zapewne w większości takich wypadków będzie bronić się skutecznie. Jednak przez ten czas kara umowna będzie w rękach zamawiającego (wszak ten potrąci ją sobie z faktury czy pobierze z zabezpieczenia), będzie to kosztowało wykonawcę sporo pieniędzy i czasu (i niewielkim pocieszeniem jest fakt, że potem część tych kosztów spadnie na zamawiającego), a na dodatek stosunki z takim zamawiającym mogą odrobinę się popsuć.
Czytaj dalej

O wystawcy referencji

Nie ulega wątpliwości, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem dość mocno sformalizowanym. Na szczęście jednak z biegiem czasu owa formalizacja nieco ustępuje – kiedyś kopię dokumentu za zgodność z oryginałem musiał poświadczać notariusz, dziś może zrobić to sam wykonawca. Kiedyś tłumaczenie dokumentu musiał wykonać tłumacz przysięgły, dziś zamawiający musi przyjąć jakiekolwiek tłumaczenie. Słowem, idzie ku lepszemu. Pewnych granic jednak nawet w tych najbardziej sformalizowanych czasach nie przekraczano. Owszem, zdarzali się zamawiający, którzy umiaru nie znali, żądając np. pełnomocnictw do podpisywania gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych, ale nawet wtedy można było traktować to jako sytuacje odosobnione.

Niedawna dyskusja na actuariusowym forum uświadomiła mi, że wciąż jednak zdarzają się przypadki, w których zamawiający lub konkurenci próbują podważać dowody należytego wykonania poprzednich umów (zwykle w postaci referencji) składane przez wykonawców na potwierdzenie posiadania odpowiedniego doświadczenia. Oczywiście, takich dokumentów czepiać się można na wiele sposobów, ale w tym wypadku chodzi o czepianie się w zakresie pewnego formalizmu: o upoważnienie (a raczej jego brak) osoby podpisującej ten papier.
Czytaj dalej

O klauzulach rebus sic stantibus

Dwa tygodnie temu na łamach „Rzeczypospolitej” pojawiła się informacja Anny Krzyżanowskiej o wyroku KIO w sprawie stosowania przez zamawiających we wzorach umów wyłączenia klauzul rebus sic stantibus. Chodzi w szczególności o art. 3571 i art. 632 § 2 kc., które pozwalają – w nadzwyczajnych okolicznościach – na zmianę umowy przez sąd. Po takim czasie nie jestem już na pewno oryginalny komentując to doniesienie, ale temat jest mi wyjątkowo bliski.

Pisząc dwa lata temu w „szponach” o nadużywaniu przez zamawiających ryczałtu i nawiązując do generalnej tendencji do kształtowania wzorów umów na niekorzyść wykonawców, pozwoliłem sobie napisać, że na najbardziej kuriozalny przypadek w tym zakresie – polegający właśnie na umownym wyłączeniu tych klauzul – trafiłem jednak na rynku całkowicie prywatnym. W międzyczasie okazało się, że tak dobrze nie jest. We wzorach umów GDDKiA taki zapis zaczął funkcjonować już jakiś czas temu. Gdy parę miesięcy temu zetknąłem się z nim w praktyce, udało się przekonać zamawiającego (który z GDDKiA tylko współpracował), aby z tego zrezygnował. Jednak we wzorach dla największych w naszym kraju inwestycji drogowych pozostał… Nie spodobało się to wreszcie Strabagowi, odwołał się, a Krajowa Izba Odwoławcza stanęła po stronie wykonawcy.
Czytaj dalej

O miejscu publikacji ogłoszeń

Skoro już przy elektronizacji zamówień jesteśmy, kolejny problem. A raczej problemik, bo to właściwie przykład niekonsekwencji ustawodawcy, rodzący w praktyce tylko niewielkie utrudnienia dla uczestników rynku zamówieniowego. Mianowicie chodzi o miejsce publikacji przez zamawiającego ogłoszeń o zamówieniu (poza zewnętrznymi publikatorami – BZP i DUUE). A więc tablica ogłoszeń i strona www. O tablicy ogłoszeń – bardzo krótko, bo już o tym pisałem. Nieszczęsny relikt przeszłości, który nikomu do niczego nie służy, a ustawodawca nadal go wymaga (choć miał kilka okazji na pozbycie się tego wymogu w przepisów, raz byliśmy już o krok). Mamy teraz kolejną okazję (jest nią projekt ustawy o jawności życia publicznego, który obejmuje m.in. zmiany w art. 40 Pzp), ale niestety znowu się nie zanosi na zmianę (patrząc w wersję projektu z 8 stycznia dostępną na stronie RCL). Tyle tylko szczęścia, że od paru lat nie trzeba wywieszać na tej tablicy informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej…

Nieco więcej o miejscu elektronicznej publikacji ogłoszeń (a także i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wniosków o jej wyjaśnienie z odpowiedziami i informacji o jej zmianach, informacji o wyborze oferty, o odwołaniach itd.). Tutaj ideę mamy słuszną, ale ustawodawca jest dziwnie niekonsekwentny w szczegółach. Spójrzmy bowiem na samą ustawę Pzp – najczęściej pojawia się „strona internetowa” – czasem z dopiskiem, że chodzi o stronę zamawiającego (m.in. art. 12a, 13a, 31b, 37, 38, 40, 42, 74, 75, 86, 92, 104, 131ia, 134b, 185…). Ciekawym wariantem jest „strona internetowa w miejscu wyodrębnionym dla zamówień” (profil nabywcy – art. 13 ust. 1). Ale czasami jest inaczej.
Czytaj dalej

O obowiązku składania JEDZ w postaci elektronicznej: szyfrowanie i archiwizowanie

Dziś będzie po raz trzeci o nadchodzącym wejściu w życie obowiązku składania JEDZ w postaci elektronicznej: kilka dni temu odezwał się w tej sprawie Urząd Zamówień Publicznych publikując w aktualnościach komunikat „Elektroniczny JEDZ”. W dużym skrócie: Po pierwsze UZP wspomina tylko o oświadczeniu JEDZ, z czego można wnioskować, że zdaniem Urzędu obowiązek będzie dotyczyć tylko tego dokumentu. Po drugie jako dopuszczalną formę składania elektronicznego JEDZ Urząd wskazuje pocztę elektroniczną, pod warunkiem, że dokument jest opatrzony kwalifikowanym podpisem oraz zabezpieczony hasłem ujawnionym zamawiającemu w ofercie…

Cóż, biorąc pod uwagę bezsensowną, półroczną przejściowość tych uregulowań być może zaprezentowane rozwiązanie jest jakimś racjonalnym kompromisem pomiędzy wynikającymi z ustawy obowiązkami a realiami, o których wcześniej pisałem. Zastanawia jednak wymóg szyfrowania JEDZ, który jest uzasadniony w sposób następujący: po pierwsze z uwagi na „konieczność zapewnienia integralności informacji zawartych w JEDZ”, po drugie z uwagi na „obowiązek nieujawniania danych zawartych w JEDZ”.
Czytaj dalej