O minimalnym poziomie niemierzalnej jakości

Gdy zamawiający kupuje windę, sofę albo papier, wymaganą minimalną jakość jest w stanie wyrazić za pomocą odniesień do konkretnych parametrów technicznych. Papier ma mieć określoną gramaturę, gładkość czy pylenie się, sofa ma być wykonana z materiału, który otrzymał odpowiedni wynik w testach na trudnozapalność lub wytrzymuje odpowiednią ilość cykli ścierania liczoną w skali Martindale’a, a winda ma odpowiednią wytrzymałość, szybkość, wykończenie itd. Sprawa prosta (pomijając fakt, że aby ustalić takie wymagania, konieczna jest odpowiednia wiedza o przedmiocie zamówienia).

Bywają jednak takie przedmioty zamówienia, w których takich progów jakości wyznaczyć się nie da. Zresztą, weźmy wspomnianą sofę – w przywołany wyżej sposób możemy ocenić materiały, z których jest wykonana, ale już nie ergonomię albo estetykę. Tutaj zerojedynkowych regułek, obiektywnych i dających się potwierdzić odpowiednimi testami skal oceny po prostu nie ma. Trzeba po prostu na sofie usiąść i spędzić na niej wystarczający czas – a ocena zawsze będzie zależeć od subiektywnych wrażeń. Analogicznie jest w przypadku wielu innych przedmiotów zamówienia – na przykład gdy chcemy ocenić jakość pracy prawnika, z którego usług chcemy skorzystać, albo szkoleniowca, który ma nas uczyć. W takich wypadkach zamawiający sięgają niekiedy (nie tak często jak powinni) po kryteria – no właśnie – subiektywne, niemierzalne.
Czytaj dalej

O elektronicznym wadium w elektronicznym postępowaniu

Mamy już elektroniczne postępowania (choć dalekie od ideału), zaczynają się schody z rozmaitymi mniejszymi lub większymi drobiazgami. Jednym z pierwszych problemów stało się wadium w postaci niepieniężnej – wnoszone w postaci gwarancji lub poręczeń. Urząd Zamówień Publicznych wydał jak zwykle niedatowaną* i niepodpisaną opinię, z której na temat są właściwie tylko dwie ostatnie spośród dziewięciu stron. UZP stwierdził (co pewnie wszyscy wiedzą, więc krótko), że z art. 10a ust. 1 Pzp wynika, że wszelka komunikacja ma mieć formę elektroniczną, a zatem również i przekazanie wadium.

Hmmm. Art. 10a ust. 1 Pzp jednoznacznie odnosi się do komunikacji między zamawiającym i wykonawcą, w tym oświadczeń, niczym niedookreślonych, a zatem dość szeroko rozumianych. Na pozór zatem OK. Ale co, jeśli wadium wniesie osoba trzecia w imieniu wykonawcy? A co jeśli gwarancję prześle do zamawiającego bezpośrednio gwarant? Przepraszam, ale wtedy sięganie po art. 10a ust. 1 Pzp stanie się odrobinę bezcelowe, bo przecież żaden z tych podmiotów przepisem nie jest związany. Wadium znajdzie się w rękach zamawiającego i w tym wypadku trudno będzie nawet mówić o błędnym sposobie jego wniesienia, skoro nie ma przepisu, który wprowadzałby sankcję dla takiego postępowania.
Czytaj dalej

O niewystarczającym wyjaśnieniu

Niedawno pisałem na łamach „Zamawiającego” o wyjaśnianiu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeden z wniosków tamtego tekstu dotyczył swego rodzaju technicznej strony tego wyjaśnienia: jeśli wyjaśnienie stanowi de facto zmianę treści specyfikacji, to jest znacznie bardziej przejrzyście, gdy zostaje opisane jako konkretna zmiana specyfikacji. Czyli nie tylko: „Zamawiającemu chodziło to, aby rozumieć to w taki sposób (…)”, ale także: „W związku z tym Zamawiający zmienia punkt 27 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez dodanie zdania o brzmieniu (…)”. Aby wszystko było jasne, aby nie trzeba było sięgać do rozlicznych dokumentów, aby późniejsza umowa sama faktycznie odzwierciedlała intencje stron i przebieg postępowania.

Niekiedy podobny problem dotyczy innych wyjaśnień składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – tych, które wykonawca składa w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (czy to na podstawie art. 24, czy to na podstawie art. 87). Oczywiście, w wielu wypadkach jeśli wyjaśnienia idą za daleko i skutkują zmianą oferty, są po prostu niedopuszczalne. Zdarzają się jednak wypadki w pewien sposób podobne do wspomnianego problemu ze specyfikacją. Jeden z nich stanowił kanwę wyroku KIO z 17 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 606/2018).
Czytaj dalej

O nadmiernych oczekiwaniach wykonawcy

Trafił mi ostatnio w ręce wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 45/2018. W sprawie chodziło o egzamin, który miał zdawać wykonawca, jako jedno z kryteriów oceny ofert. Miała to być rozmowa z osobą wskazaną do pełnienia funkcji inżyniera projektu. Odwołujący przedstawił szereg zarzutów w tym zakresie – jeden z nich dotyczył sprawy już w orzecznictwie poruszanej (zarzut kształtowania treści oferty po terminie jej składania), inny był na bakier z samą ideą kryteriów niemierzalnych (zarzut zbyt nieostrej skali ocen – tymczasem w tego typu kryteriach nie ma sensu jakiekolwiek automatyczne przeliczenia odpowiedzi na liczby), kolejny wreszcie stanowił wodę na młyn zmów przetargowych (wykonawca kwestionował przyznanie zera punktów za brak stawiennictwa na egzaminie i wnosił o umożliwienie „drugiego terminu”).

Tym, co przyciągnęło moją uwagę był jednak zarzut dotyczący braku wskazania pytań, które zostaną zadane. Wykonawca zażądał od zamawiającego „opublikowania pytań, które zostaną zadane (lub zestawu pytań, z którego będą pochodzić zadawane pytania) i szczegółowego sposobu oceniania odpowiedzi (lub wzorcowych odpowiedzi)”. Czyli najlepiej: podaj pytania, podaj odpowiedzi, ja się ich nauczę na pamięć i będzie dobrze. Gdyby pójść tokiem rozumowania wykonawcy, aby uzyskać najwyższą ocenę, trzeba byłoby znaleźć takiego inżyniera, który wykuje na blachę odpowiedzi „wzorcowe” i powtórzy je przed zamawiającym bez zająknięcia. Bez żadnego rozmysłu itp.
Czytaj dalej

O ułomnej elektronizacji

Od razu powiem: narzędzia nie testowałem. Przejrzałem instrukcję postępowania i przeczytałem „najczęściej zadawane pytania”. Ostatnie z owych „najczęściej zadawanych pytań” dotyczy zgodności z prawem (w brzmieniu obowiązującym od 18 października) i konieczności wspomagania się rozwiązaniami komercyjnymi – odpowiedź wskazuje, że miniportal jest absolutnie wystarczający. Spotykam się jednak z głosami, że z ową zgodnością może być różnie, zwłaszcza wobec wykonawców zagranicznych.

Art. 22 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, który wchodzi w życie za trzy dni, stanowi m.in., że narzędzia wykorzystywane do komunikacji elektronicznej w postępowaniach będą „niedyskryminujące”, „ogólnie dostępne” i „nie mogą ograniczać dostępu do wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia”. To samo my zawarliśmy w art. 10b ustawy Pzp. Jak miniportal, który przecież ma służyć do udzielania zamówień objętych dyrektywą, ma się do owych zasad? Hmm, konto na BZP może założyć sobie każdy, konto na ePuap w zasadzie także. W tym ostatnim zakresie mamy dostępne trzy wersje autoryzacji – w odpowiednim punkcie, przez bankowość elektroniczną, ale także za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jeżeli ePuap nie będzie oburzać się na podpisy wydane przez instytucje zagraniczne (a powinien przynajmniej akceptować podpisy z innych krajów unijnych – zgodnie z rozporządzeniem eIdas, które swoją drogą weszło w życie w tym zakresie kilkanaście dni temu) – tym sposobem konto na ePuapie można założyć. Teoretycznie zatem każdy zainteresowany z UE może w przetargu wziąć udział (wszak podpis kwalifikowany jest mu potrzebny także po to, aby złożyć JEDZa, w postępowaniach unijnych nieodzownego). Niestety, być może eliminujemy tych spoza UE (zapewne wykonawca z Rosji ma tylko jedną drogę uwierzytelnienia w ePuap – niekiedy bardzo długą drogę do najbliższej polskiej placówki dyplomatycznej)…
Czytaj dalej

O limicie kar umownych

Dzięki uprzejmości Kuby Michalskiego trafił ostatnio w moje ręce wyrok KIO z 4 września 2018 r. w sprawie KIO 1601/18. Wyrok wielce ciekawy, bo w dużej mierze dotyczył przesady zamawiającego w umowach, o której wielokrotnie tu czytałem. Ponieważ zarzutów było sporo, treści także jest i sporo, ale warto się przez nią przedrzeć dla co najmniej jednej sprawy: mianowicie kwestii wprowadzenia do umowy limitu kar umownych.

Może na początek o tym, czym taki limit jest: stanowi ograniczenie wysokości kar umownych, które mogą zostać wykonawcy naliczone. Na przykład – zamawiający życzy sobie 10 zł kary za każdy dzień zwłoki, ale łącznie nie naliczy kar więcej niż 100 zł. Powyższe wyjaśnienie umieściłem tutaj tylko z jednego powodu – mianowicie rzadko spotykam się z takim ograniczeniem we wzorach umów w przetargach opartych o przepisy o zamówieniach publicznych. Zamawiający może nie znają takiego instrumentu, a jeśli znają – nie mają ochoty go stosować. No bo po co? Przecież ogranicza to ich uprawnienia na wypadek kłopotów przy realizacji umowy.
Czytaj dalej

O dochodzeniu sum z gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych

Niekiedy zachodzą opisane w ustawie przesłanki przepadku wadium lub okoliczności, które powodują, że zamawiający żądają wypłat z sum zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Załóżmy, że zdarzyło się wszystko, co powinno się zdarzyć przed uruchomieniem gwarancji (czyli na przykład zamawiający wezwał wykonawcę do zapłaty kar umownych, a ten tego nie zrobił). Jeśli wadium lub zabezpieczenie są wpłacone w formie pieniądza – zamawiający nie ma wielkiego problemu. Ma te pieniądze i po prostu przenosi z jednej kieszeni do drugiej. Pozostaje tylko formalność – konieczne jest poinformowanie wykonawcy o tym, że takie działanie miało miejsce. To wszak były jego pieniądze, w depozycie u zamawiającego, a w tym momencie zmieniły właściciela.

Z gwarancjami kłopotu jest nieco więcej – wszak mamy do czynienia z podmiotem trzecim, którego trzeba poinformować o tym, że pieniądze takie są należne. Podstawowym problemem w tym zakresie bywa czas. Gwarancje w niemal 100% procentach przypadków mają ważność ograniczoną konkretną datą, zazwyczaj identyczną z terminem, w którym wadium lub zabezpieczenie powinny zostać wykonawcom zwrócone. A często kwestie związane z przepadkiem wadium czy pojawieniem się roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy pojawiają się pod koniec tego terminu. Postępowanie o udzielenie zamówienia trwa i gdy wykonawca uchyla się od podpisania umowy, ma to zwykle miejsce pod koniec terminu związania ofertą. Kary umowne związane z realizacją zamówienia też często nalicza się na ostatnim etapie realizacji, choćby za opóźnienie w tej realizacji (swoją drogą, na wypadek takiego opóźnienia warto zastrzec konieczność przedłużenia ważności gwarancji, ale to temat na osobny tekst, być może zresztą już napisany).
Czytaj dalej

O skróceniu pierwotnego terminu składania ofert

Kilka tygodni temu pisałem tutaj o zamawiającym, któremu redakcja Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej odmówiła publikacji sprostowania ogłoszenia o zamówieniu, polegającego na wydzieleniu nowych części w postępowaniu – zmianę uznała za zbyt daleko idącą. Zamawiający w tej sytuacji został postawiony przed wyborem: albo zostawić wszystko tak jak było (ale przecież z jakiegoś powodu zmiany chciał dokonać), albo unieważnić odpowiednią część postępowania i ogłosić nowe postępowanie w tym zakresie, z dodatkowym podziałem na części. Niezależnie jednak od tego, którą opcję ostatecznie wybrał, musiał cofnąć pewne fakty już dokonane: informację o zmianie specyfikacji, która ukazała się na jego stronie internetowej jeszcze przed informacją, że TED stanął okoniem.

Zamawiający zrobił to, a moją uwagę przyciągnął jeden z drobiazgów tej operacji. Mianowicie wycofując całą uprzednią zmianę specyfikacji zamawiający wycofał także postanowienie o przedłużeniu terminu składania ofert. Najpierw zatem dał coś wykonawcom, a potem zabrał. Czy mógł tak zrobić? W przypadku podziału na części nie ma o czym dyskutować – nie miał innego wyjścia. Ale w przypadku terminu? Cóż, uznał, że skoro podziału na dodatkowe części nie ma, to nie ma także potrzeby dawania dodatkowego czasu na przygotowanie ofert.
Czytaj dalej

O rażąco niskiej cenie i podwykonawcy

Tak się składa, że trzeci tydzień z rzędu w „szponach” w roli głównej wystąpią podwykonawcy. Tym razem jednak chodzi o kwestię różniącą się od poprzednich – o rażąco niską cenę. Wiadomo, że w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny podmiotem, który musi wyjaśnić okoliczności uprawdopodabniające cenę ofertową jest wykonawca. To jego zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnienia, to on składa wyjaśnienia i stosowne dowody potwierdzające adekwatność czynników składowych ceny. Wyjaśnienie takie może mieć różną postać, a wiele może tu zależeć od wezwania zamawiającego – wszak może on wskazać te elementy cenotwórcze, które z różnych powodów budzą jego podejrzenia i wymagają szczególnej uwagi.

W typowych przypadkach takich wyjaśnień schemat bywa dość podobny: wykonawca przedstawia kalkulację ceny z wyszczególnieniem kluczowych elementów cenotwórczych oraz uzasadnienie i dowody potwierdzające ich wiarygodność. Takimi dowodami są faktury za dostawy albo umowy zawarte z producentami, podwykonawcami, dostawcami itp. Wiele z takich dowodów pochodzi właśnie od kolejnych podmiotów w łańcuszku realizacji i nie stanowi to specjalnego problemu. O ile rachunek się zgadza, poszczególne elementy cenotwórcze są odpowiednio potwierdzone, a stawka robocizny nie jest zaniżona – wszystko jest OK.
Czytaj dalej

O podwykonawstwie i referencjach

Tydzień temu pisałem o możliwości zatrudniania podwykonawców przy realizacji zamówienia w obszarach związanych z warunkami udziału w postępowaniu. Dziś będzie o tym samym, tylko odwrotnie: o możliwości wykazywania się doświadczeniem zdobytym w roli podwykonawcy przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Nie jest to temat specjalnie kontrowersyjny, ale ostatnie moje doświadczenia pokazują, że pewne zdawałoby się utrwalone twierdzenia nie dotarły jeszcze pod każdą strzechę, ale także i to, że diabeł czasami siedzi w szczegółach.

Czy jeśli dany podmiot wykonywał w przeszłości pracę odpowiadającą wymogom określonym w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w roli podwykonawcy, to spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie? Cóż, niewątpliwie spełnia. Jeśli zamawiający chce wyremontować dach na swoim budynku, to przecież identyczne doświadczenie będzie miał podmiot, który wykonywał podobne przedsięwzięcia polegające dokładnie na remoncie dachu, jak i podmiot, który uczestniczył w większym przedsięwzięciu związanym z remontem całego budynku, ale wykonał tam tylko ten jeden kawałeczek – właśnie dach. Niezależnie od tego, jaka jest jego rola, zdobyte doświadczenie jest w praktyce identyczne, a zatem identycznie powinno być traktowane. Nie ma chyba w tym zakresie żadnych wątpliwości w orzecznictwie (przykładem niech będzie wyrok o sygn. akt KIO 2394/13).
Czytaj dalej