O niedoli MŚP

Dużo miejsca w „Koncepcji nowego Prawa Zamówień Publicznych” poświęca się poprawie doli wykonawców z sektora małych i średnich przedsiębiorstw. Wiele pomysłów tam zawartych odnosi się się właśnie do tego tematu i są to pomysły, których wprowadzenie w życie faktycznie może pomóc (choć do tej kategorii nie należy kuriozalna idea nakazania każdemu zamawiającemu wyodrębnienia określonego procenta zamówień dla tej grupy przedsiębiorców). Mam jednak wrażenie, że nie zwrócono uwagi na jeden element, który stanowi niewątpliwą barierę w udziale takich przedsiębiorców w rynku zamówień publicznych – a barierą są same przepisy, sposób ich sformułowania i ich ilość.

Wykonawcy „duzi” mają zwykle wyspecjalizowane służby albo wynajmują kancelarie, które w przepisach orientują się nie gorzej (a czasami lepiej) od zamawiających. Słowem, bariera dla nich nie istnieje, mają kompetencje i fachowych ludzi. Zbieranie koniecznych papierów jest dla nich powtarzalną, rutynową czynnością. Wypełnianie JEDZa, po pierwszych być może potknięciach, także jest standardem. Ale ktoś, kto chce wkroczyć do zamówień po raz pierwszy – nic z tego wszystkiego nie rozumie. A jeśli jest niewielkim podmiotem, zwykle także nie może sobie pozwolić na pomoc wysoko wykwalifikowanych fachowców (zwłaszcza, że szansa na uzyskanie zamówienia nie jest stuprocentowa).
Czytaj dalej

O koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych

W tym tygodniu będzie nietypowo. Co prawda temat opublikowanej niedawno koncepcji nowych przepisów o zamówieniach publicznych ostatnio już się tu dwukrotnie pojawiał, było to jednak raczej uwagi na marginesie tego dokumentu. Ponieważ autorzy koncepcji liczyli na konkretny odzew, wypełniłem ankietę przygotowaną przez UZP, poczułem jednak, że to nie wystarczy – miejsca na konkretne uwagi było tam niezbyt wiele.

Co prawda większość rozwiązań zawartych w koncepcji podoba mi się (niektóre wręcz bardzo), jednak jest też mniejszość, z którą się nie zgadzam. Z tego powodu w ostatnim tygodniu poświęciłem pewną ilość czasu na przygotowanie uwag do koncepcji, zawierających wskazanie, co i dlaczego powinno być moim zdaniem w tych pomysłach zmienione lub uzupełnione. Uwagi te przesłałem do autorów koncepcji, jednak ich tworzenie nieco nadszarpnęło moją zamówieniową wenę :) Dlatego dziś tylko (albo „aż” – wszak tego jest kilkanaście stron) te uwagi :)

Dokument jest dostępny pod tym linkiem: https://drive.google.com/open?id=13WPbPry1wy2ZsI7QmVmxSsM0R69Mjcpv

O nieprawidłowościach

O nieprawidłowościach, dodajmy, w rozumieniu Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 1303/2013 o niezwykle długiej nazwie, której nie ma po co tu powtarzać. Bo podana właśnie tam definicja nieprawidłowości powinna mieć kluczowe znaczenie dla stwierdzenia, czy fundusze, które beneficjenci wydają na projekty dofinansowywane z budżetu europejskie, powinny być obniżane, czy nie. Jednak definicja definicją, a w praktyce często tak jest, że kontrolujący, od których owe korekty dofinansowania w praktyce zależą, świetnie orientują się w taryfikatorze tych korekt, natomiast nie zadają sobie trudu przeanalizowania zbieżności zidentyfikowanego naruszenia prawa z ową definicją nieprawidłowości.

Definicja jest dość prosta: z nieprawidłowością w rozumieniu owego rozporządzenia mamy do czynienia w przypadku zajścia trzech okoliczności jednocześnie: po pierwsze naruszenie prawa unijnego (lub krajowego implementującego unijne), po drugie wynikające z działania lub zaniechania beneficjenta i wreszcie po trzecie – najważniejsze w tych rozważaniach – które ma lub może mieć „szkodliwy wpływ na budżet Unii”. Stwierdzenie dwóch pierwszych przesłanek bywa często (choć na pewno nie zawsze) zerojedynkowe. Nad stwierdzeniem, czy doszła trzecia, zawsze trzeba pomyśleć.
Czytaj dalej

O czekaniu na nową ustawę

Dziś, podobnie jak i tydzień temu, refleksja inspirowana koncepcją nowej ustawy Pzp. Z nieoficjalnych informacji wynika, że droga od koncepcji do gotowych przepisów w planie ma zabrać jakieś kilkanaście miesięcy. Trudno oczekiwać nowej ustawy przed końcem przyszłego roku. Zwłaszcza, że warto poczekać na nowe przepisy i wcześniej ocenić, jak będą funkcjonować przepisy o elektronizacji. Tak aby w nowej ustawie uwzględnić konieczne poprawki na tym polu, bo na pewno wyskoczą jakieś nieoczekiwane problemy (albo okaże się, że kwalifikowany podpis elektroniczny stanowi na tyle dużą barierę dla MŚP – bo sporo się mówi o MŚP w koncepcji – że cały ten rynek się sypie).

Sama koncepcja zawiera całkiem sporo fajnych pomysłów (niektórych postulowanych już wcześniej na tych łamach). Można dyskutować, czy zakres zmian przepisów, który z niej wynika, wymagałby pisania nowej ustawy, ale to jest temat bardziej złożony – na pewno nowa ustawa daje szansę na pewien porządek, który w inny sposób trudno byłoby zaprowadzić w tak zabałaganionym akcie prawnym, jaki mamy w tym momencie po tak wielu nowelizacjach. Być może zatem jest to rozwiązanie, które ma rację bytu. Jednak niektóre z tych fajnych pomysłów to poniekąd drobiazgi, które nie powinny budzić specjalnych kontrowersji, a znacznie ułatwiłyby życie zamawiającym i wykonawcom tu i teraz.
Czytaj dalej

O koncentrowaniu się na wspieraniu zamawiających

W opublikowanej parę dni temu koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych znajdziemy rozdział dotyczący profesjonalizacji zamówień publicznych. Właściwie cały ten rozdział wypełnia podrozdział o wzmocnieniu roli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. A inspiracją dla niniejszego tekstu jest pierwsze zdanie tego podrozdziału: „Rola Urzędu jeszcze bardziej niż dotychczas koncentrować się będzie na wspieraniu zamawiających w prawidłowym przeprowadzaniu postępowania, optymalnym wykorzystaniu dostępnych narzędzi oraz realizacji istotnych celów prawa zamówień publicznych.” To „jeszcze bardziej niż dotychczas” zdaje się wskazywać, że obecnie UZP koncentruje się właśnie na takich działaniach, a w przyszłości robić to będzie jeszcze bardziej. I mam wrażenie, że coś tu jest nie tak.

Jakich narzędzi wsparcia zamawiający potrzebują? W moim odczuciu przede wszystkim dobrych wzorców, dobrych praktyk. Przykładów pokazujących, że coś się da zrobić i konkretnych rozwiązań. Zapisów, które być może należałoby dostosować do okoliczności, ale stanowiących dobry punkt wyjścia do pracy. A niewątpliwie UZP ma dostęp do wielu źródeł, z których można byłoby takie przykłady czerpać. Przecież kontrolując zamówienia napotyka nie tylko małe czy wielkie przewiny zamawiających, ale i rozwiązania, którymi można dzielić się ze światem i w ten sposób dawać innym zamawiającym do ręki konkretne narzędzia do realizacji celów.
Czytaj dalej

O wyborze najkorzystniejszych ofert

Ustawodawca jakiś czas temu postanowił wyposażyć zamawiających w nowe narzędzie pozwalające na zarządzanie składaniem ofert częściowych. Dawniej zamawiający mógł jedynie ograniczyć liczbę części, na które jeden wykonawca może złożyć ofertę. Od czasu wprowadzenia art. 36aa Pzp pojawiła się możliwość alternatywna i w wielu przypadkach znacznie bardziej sensowna – ograniczenia liczby części, które mogą być przyznane temu samemu wykonawcy, ale bez ograniczania liczby części, w których może ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Dlaczego uważam to za rozwiązanie bardziej sensowne? Oba pozwalają na ograniczenie liczby części, jakie mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy. W nowym rozwiązaniu wykonawca jednak nie musi stawać przed złożeniem oferty przed dylematem: czy ma zrezygnować z części 1 czy 2? Może złożyć ofertę na obie (wszystkie, jeśli ich więcej), i to kryteria zdecydują, w których zamówienie otrzyma. Dla zamawiającego sama korzyść: wszak jeśli wykonawca już przed złożeniem oferty musiał zrezygnować z przykładowej części 2, mogło się okazać, że akurat w tej części byłby najkorzystniejszy. Stracone pieniądze zamawiającego. Przykład potencjalnych korzyści odnaleźć można w szponowym tekście jeszcze z roku 2010, gdy pisałem o tym w kontekście potencjalnych ofert niespełniających warunków dla wszystkich części… Źródło nieco inne, ale skutki identyczne.
Czytaj dalej

O ograniczaniu przedmiotu umowy

Jakoś tak się przyjęło, że powiększenie przedmiotu umowy zawsze stanowiło problem – wszak chodzi o poszerzenie zakresu zamówienia, a zatem potencjalne udzielenie nowego zamówienia, natomiast na pomniejszenie zakresu tegoż przedmiotu patrzymy znacznie bardziej liberalnie. Problem w tym, że nie zawsze słusznie.

Zagadnieniem tym nieraz zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując, że możliwość zmniejszenia zakresu zamówienia podczas realizacji umowy przez zamawiającego powinna być ograniczona. Wszak jeśli zamawiający pisze, że zamierza kupić tonę papieru, ale zastrzega sobie prawa kupienia mniejszej ilości – cóż, może się okazać, że zamiast tony będzie to 1 ryza, a wówczas koszty jednostkowe realizacji takiego zamówienia będą znacznie wyższe niż w przypadku zakładanej tony. Dlatego nieraz pouczano zamawiających, że powinni określać w opisie przedmiotu zamówienia minimalny zakres zamówienia, którego realizacji są pewni (pisałem o tym w różnych tekstach o naturze opcji – na łamach „Doradcy” w 2009 r., a także i w szponach, w 2015 r.).
Czytaj dalej

O udostępnianiu ofert i dokumentów

W dawnych czasach, gdy ktoś prosił o udostępnienie oferty, problemu z określeniem zakresu papierów do udostępnienia właściwie nie było. Wykonawca składał ofertę, nie było żadnych uzupełnień, dodatkowych dokumentów, obowiązkowego badania rażąco niskiej ceny, od czasu do czasu zdarzały się tylko wyjaśnienia – jeśli zatem ustawa wspominała o obowiązku udostępnienia oferty na żądanie (art. 26a ustawy o zamówieniach publicznych), określenie zakresu tego udostępniania było oczywiste. Oferta i już.

Potem to się zmieniło. Pojawiły się wezwania do uzupełniania dokumentów, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a od ostatniej wielkiej nowelizacji – w ogóle cały proces dostarczania papierów zamawiającemu został podzielony na etapy. Oferta w ścisłym tego słowa znaczeniu stała się kadłubowa (w typowym przypadku – oświadczenie z warunkami oferty, wstępne oświadczenie o spełnianiu warunku i braku podstaw wykluczenia, ewentualne pełnomocnictwo), a etapów składania papierów odrobinę nam się namnożyło. Tymczasem przepis art. 96 ust. 3 Pzp pozostał w zasadzie bez zmian (zmiany w nim zachodzące dla tych rozważań nie mają znaczenia).
Czytaj dalej

O zmianie umowy o niewielkiej wartości

Minęły już prawie dwa lata, odkąd w ustawie Pzp pojawiła się możliwość zmiany umowy opisana w art. 144 ust. 1 pkt 6: gdy „łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie”. 2 lata, a do przepisu wciąż podchodzimy jak do przysłowiowego jeża, przyzwyczajeni przez lata do idei, że wszelka zmiana polegająca na powiększeniu wynagrodzenia wykonawcy jest zmianą karygodną, a przynajmniej wymagającą doskonałego uzasadnienia merytorycznego: że ten jeden jedyny, że żyć bez tego się nie da itd.

Wspomniany nowy przepis stanowi implementację art. 72 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE i analogicznych przepisów pozostałych dyrektyw zamówieniowych. Czytając naszą ustawę można odnieść wrażenie, że przesłanka ta stanowi odrębny przypadek od sytuacji, w której zmiana umowy jest oceniana jako nieistotna (jest wymieniona w katalogu przesłanek zmian „istotnych”). Dyrektywa formułuje to nieco inaczej i bardziej racjonalnie – mamy raczej do czynienia z sytuacją, gdy z powodu samej wartości zmiany nie musimy się zastanawiać nad tym, czy jest ona istotna, czy nie. Można zatem dokonać takiej zmiany niezależnie od oceny jej charakteru, a zatem – w dużym skrócie – niezależnie od tego, czy taka zmiana mogłaby mieć wpływ na wynik postępowania, na podstawie którego udzielono zamówienia.
Czytaj dalej

O procedurze „zwykłej”

Tak się przypadkowo złożyło, że w ostatnim czasie kilkakrotnie zdarzyło mi się rozmawiać o tym, czym właściwie jest „zwykła” procedura udzielania zamówień w trybie przetargu nieograniczonego – „zwykła” w znaczeniu przeciwnej do procedury „odwróconej” przewidzianej w art. 24aa ust. 1 Pzp. Ba, zetknąłem się ze stanowiskiem, w którym całą główną ideę nowelizacji z 2016 r. (najpierw oferta i ocena ofert, potem dokumenty) utożsamiono z ową procedurą „odwróconą”, natomiast przeciwieństwa takiej procedury upatrywano w postępowaniu „po staremu” (czyli dokumenty wraz z ofertą, a potem ocena ofert). No bo przeciwieństwa do art. 24aa jakoś trudno znaleźć w przepisach. Na dodatek, skoro w procedurze „odwróconej” nie trzeba badać, czy wykonawcy inni niż najkorzystniejszy spełniają warunki udziału i nie podlegają wykluczeniu, to w procedurze „zwykłej” należałoby to zrobić – a do tego potrzebne są dokumenty?

Problem jednak w tym, że to przeciwieństwo w przepisach jest. Tyle że faktycznie nie ma co szukać jednego przepisu, który wprost stanowiłby o tym, jak działać, gdy nie stosuje się art. 24aa. Trzeba na to patrzeć inaczej – art. 24aa Pzp zawiera po prostu wyjątki od ogólnych zasad prowadzenia postępowania. Art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, dotyczące żądania dokumentów dopiero od wykonawcy ocenionego najwyżej, obowiązują niezależnie od tego, czy zamawiający skorzysta z dobrodziejstwa art. 24aa Pzp, czy nie. A zatem różnica między procedurą „zwykłą” i „odwróconą” nie polega na tym, że w procedurze „zwykłej” można żądać wszystkich dokumentów od razu z ofertą. Nie, ta różnica jest znacznie bardziej subtelna.
Czytaj dalej