O obowiązku składania JEDZ w postaci elektronicznej: szyfrowanie i archiwizowanie

Dziś będzie po raz trzeci o nadchodzącym wejściu w życie obowiązku składania JEDZ w postaci elektronicznej: kilka dni temu odezwał się w tej sprawie Urząd Zamówień Publicznych publikując w aktualnościach komunikat „Elektroniczny JEDZ”. W dużym skrócie: Po pierwsze UZP wspomina tylko o oświadczeniu JEDZ, z czego można wnioskować, że zdaniem Urzędu obowiązek będzie dotyczyć tylko tego dokumentu. Po drugie jako dopuszczalną formę składania elektronicznego JEDZ Urząd wskazuje pocztę elektroniczną, pod warunkiem, że dokument jest opatrzony kwalifikowanym podpisem oraz zabezpieczony hasłem ujawnionym zamawiającemu w ofercie…

Cóż, biorąc pod uwagę bezsensowną, półroczną przejściowość tych uregulowań być może zaprezentowane rozwiązanie jest jakimś racjonalnym kompromisem pomiędzy wynikającymi z ustawy obowiązkami a realiami, o których wcześniej pisałem. Zastanawia jednak wymóg szyfrowania JEDZ, który jest uzasadniony w sposób następujący: po pierwsze z uwagi na „konieczność zapewnienia integralności informacji zawartych w JEDZ”, po drugie z uwagi na „obowiązek nieujawniania danych zawartych w JEDZ”.
Czytaj dalej

O (nie?)możliwości poprawienia błędu przez zamawiającego

Kwestią pozostającą poza jakimkolwiek wątpliwościami zawsze była dla mnie możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego błędu, który popełnił w postępowaniu – o ile oczywiście na danym jego etapie jest to jeszcze możliwe. Czyli jeśli w procesie oceny czy wyboru ofert dopuścił się jakiegoś działania niezgodnego z ustawą – nie potrzebuje odwołania, aby do danej czynności się wrócić. Może unieważnić dokonany wybór oferty najkorzystniejszej i przeprowadzić go jeszcze raz. Byle miał do tego dobry powód i byle nie wracał tam, gdzie mu nie wolno – na przykład po upływie terminu składania ofert specyfikacji istotnych zamówienia już nie poprawi. Pisałem o tym choćby tutaj. Byłem jednak w błędzie, bowiem okazuje się, że zdarzają się w orzecznictwie przypadki myślenia odmiennego.

Uświadomił mnie tekst Ludmiły Kitaszewskiej, która wskazała dwa orzeczenia KIO mające prowadzić do wniosków odmiennych. Co prawda przywołanie jednego z nich moim zdaniem jest błędne, bo KIO w żaden sposób do tego tematu się tam nie odniosła (postanowienie z 18 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 914/17, KIO 942/17 – niedopuszczenie do postępowania odwoławczego wykonawcy, który nie złożył odwołania, tylko przystąpił do odwołań już złożonych, licząc na to, że skutki walki dwóch kontrahentów, których oferty odrzucono z tego samego powodu będą korzystne też dla niego, jest całkiem zasadne z innych powodów – rozstrzygnięcie odwołania odnosiłoby się bowiem tylko do ofert złożonych przez odwołujących; postępowanie zamawiającego w stosunku do innych wykonawców, niezależnie od podobieństw stanu faktycznego, było poza kognicją KIO w tej sprawie i w związku z tym rozstrzygnięcie na korzyść odwołujących niczego wykonawcy nie gwarantowało). Co innego z wyrokiem z 11 sierpnia 2017 r. w sprawie KIO 1543/17.
Czytaj dalej

O obowiązku składania JEDZ w postaci elektronicznej: jak?

Dziś kontynuacja tekstu sprzed tygodnia dotyczącego wchodzącego w życie 18 kwietnia 2018 r. obowiązku składania „oświadczeń, w tym JEDZ” w formie elektronicznej. Ostatnio było o tym, o jakie konkretnie dokumenty chodzi. W komentarzu do tego tekstu Marcin Kalmus zwrócił uwagę na pominięty przeze mnie art. 15 ust. 2 ustawy z 22 czerwca 2016 r., który z jednej strony jeszcze trochę bardziej miesza, ale z drugiej na pewno posłuży jako wsparcie do interpretacji zawężającej zakres nowego obowiązku tylko do oświadczenia JEDZ. I tego się trzymajmy :) Dziś miało być o tym, jak ten przepis wykonać – jakich narzędzi używać itp. Zwłaszcza, że art. 10c Pzp zawierający opis przypadków, w których zamawiający może zrezygnować ze stosowania środków komunikacji elektronicznej (dotąd się nim nie przejmowaliśmy, od 18 kwietnia to się jednak zmieni), zdecydowanej większości postępowań nie będzie dotyczył.

Przeciętny zamawiający będzie zatem w sytuacji następującej: ma obowiązek żądania od wykonawcy przekazania JEDZ wyłącznie za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej i w postaci elektronicznej. Systemu do elektronicznego prowadzenia przetargów nie posiada, bo ustawa dotąd go do tego nie zmuszała. Od 18 października system taki będzie musiał mieć, ale UZP obiecało, że do tego czasu go przygotuje. Czeka zatem na efekt wysiłków UZP (z umiarkowanym zaufaniem, ale obietnica to obietnica ;)). Zrezygnować z żądania złożenia JEDZ w formie elektronicznej mu nie wolno, chociaż nie ma to żadnego sensu (skoro i tak ofertę trzeba złożyć na papierze, to konieczność złożenia jednego papierka w innej formie to tylko kłopot i dla wykonawcy, i dla zamawiającego, a nie ułatwienie).
Czytaj dalej

O obowiązku składania oświadczeń w postaci elektronicznej: co?

Elektronizacja zamówień publicznych nadchodzi wielkimi krokami. Sam jestem jej zwolennikiem – możliwość złożenia oferty skądkolwiek i w każdej chwili, bez konieczności ręcznego podpisywania i przesyłania oryginałów papierów, na pewno spowoduje wzrost konkurencji w postępowaniach. Problem w tym, że narzędzia do owej elektronizacji nie zaczęto jeszcze nawet tworzyć – przetarg na jego zaprojektowanie i budowę wciąż trwa. I jakoś ciężko mi jest wierzyć, że platforma zadziała w terminie. A jeśli zadziała – cóż, BZP w aktualnej postaci wróży jak najgorzej… Obym się jednak mylił.

Jednak jest dodatkowy problem. Wszelkie terminy w planach wdrożenia elektronizacji zamówień odnoszą się do daty 18 października 2018 r., kiedy to wejdzie w życie obowiązek przestawienia całych postępowań na platformy elektroniczne. Tymczasem przepisy zawierają etap przejściowy, wynikający z art. 17 ustawy z 22 czerwca 2016 r. – wprowadzenie obowiązku składania w formie elektronicznej „oświadczeń, w tym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia”. A data graniczna w tym zakresie upływa pół roku wcześniej, 18 kwietnia 2018 r. Czyli w zasadzie za kilka tygodni. I co teraz? Zapowiadany przez Ministerstwo Cyfryzacji i UZP system będzie za późno, aby już w kwietniu przestawić postępowania na tory elektroniczne. Po 18 kwietnia zamawiający w znakomitej większości będą przez pewien czas dalej prowadzić postępowania po staremu, oferty będą składane na papierze, ale jeden dotychczasowy element tego kompletu papierów, owe „oświadczenia, w tym JEDZ” powinny być składane w formie elektronicznej.
Czytaj dalej

O wskaźniku zatrudnienia niepełnosprawnych

Od dłuższego już czasu mamy w ustawie Pzp przepisy pozwalające zamawiającym wymagać od wykonawców, aby określony odsetek osób zatrudnionych przez wykonawców (nie mniejszy niż 30%) stanowiły osoby defaworyzowane – z niepełnosprawnymi na czele. Wielu zamawiających zresztą skwapliwie z tego korzysta. Można przypuszczać, że głównym powodem takiego działania nie jest chęć pomocy osobom niepełnosprawnym, ale chęć obniżenia kosztów. Zatrudnianie firm z określonym odsetkiem osób niepełnosprawnych pozwala na obniżenie składek płaconych przez PFRON przez zamawiającego. Swoją drogą – znacznie korzystniejsze pewnie byłoby całkowite zwolnienie z tych składek, które zamawiający może uzyskać, jeśli sam osiągnie określony wskaźnik zatrudnienia niepełnosprawnych (znacznie niższy niż 30%)…

Tak czy owak, mamy w ustawie Pzp art. 22 ust. 2 i 2a, a zamawiający z tego korzystają. Problem w tym, że wspomniane przepisy odnoszą się tylko do wykonawców, ewentualnie do ich enigmatycznych, wyodrębnionych organizacyjnie jednostek. Taki zapis powoduje pokusę u niektórych wykonawców, aby taki wymóg ominąć. Cóż bowiem prostszego niż założyć firmę zatrudniającą dwie osoby, z czego jedna jest niepełnosprawna (a więc wskaźnik zatrudnienia niepełnosprawnych wynosi aż 50%), a w toku realizacji zamówienia korzystać z usług podwykonawców, którzy takich wymogów już nie spełniają. To pozwalałoby firmie niespełniającej tego wymogu faktycznie startować w przetargach (jako podwykonawca kryjący się pod „wydmuszką”), z których co do zasady powinna być wyłączona.
Czytaj dalej

O zawartości referencji

Praktyka wskazuje, że wciąż mamy na rynku zamówień publicznych problem z interpretacją referencji. Jasne, orzecznictwo jest w miarę jednoznaczne, ale stanów faktycznych jest tak dużo, jak wyobraźni wystawców referencji i wykonawców, a niektórzy zamawiający poszukują w referencjach więcej, niż powinni. Szkoły wystawiania referencji są różne, a obie strony postępowania często zapominają o różnych „drobiazgach” z tym związanych. Wykonawcy – o zadbaniu przy uzyskiwaniu referencji, aby obejmowały one poświadczenie należytego wykonania. Zamawiający – o tym, że referencje tylko uzupełniają inny dokument składany na potwierdzenie warunku doświadczenia (wykaz dostaw/usług/robót) i ich rolą jest tylko potwierdzenie należytego wykonania prac wskazanych w tym wykazie.

To właśnie jest kluczowy problem. Jeśli zamawiający chce badać doświadczenie wykonawcy, zazwyczaj żąda obu tych dokumentów (bardzo rzadko zdarza się w takich sytuacjach, że żąda samego wykazu – jest to zresztą możliwe tylko poniżej progów unijnych). Rolą wykazu (który wypełnia treścią sam wykonawca) jest określenie cech charakterystycznych prac dotychczas wykonywanych – tych, które mogą posłużyć wykazaniu spełnieniu warunku doświadczenia i w takim zakresie, w jaki ten warunek obejmuje*. Rolą referencji (pochodzących przecież od jakiegoś innego podmiotu) jest poświadczenie, że prace te zostały wykonane prawidłowo. I nic więcej.
Czytaj dalej

O rygorystyczności reguł dowodowych

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, który został wezwany do wyjaśnienia w tym zakresie (a więc jest podejrzewany o rażąco niską cenę). Podobnie na etapie postępowania odwoławczego – to podejrzany wykonawca ma udowodnić, że cena nie jest rażąco niska (ewentualnie zamawiający, jeżeli ów podejrzany wykonawca nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego). Stanowi to wyjątek od zasady zobowiązującej do udowodnienia faktów stronę wywodzącą z nich skutki prawne (czyli np. zamawiającego odrzucającego ofertę z rażąco niską ceną).

Z tego powodu wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny powinny być szczegółowe i wyczerpujące, konkretne i adekwatne do przedmiotu zamówienia. O tym, jak wyjaśniać, pisałem zresztą do ostatniego numeru „Buduj z Głową”. Bywają jednak sytuacje, gdy wskazane wyżej reguły dowodzenia nabierają pewnej plastyczności. Wynika to zwykle ze specyficznych okoliczności faktycznych. Gdy w przetargu zostaną złożone oferty, z których jedna bardzo znacznie odstaje od pozostałych (przypadek z orzecznictwa KIO: wyrok z 1 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1016/16 – jedna oferta na poziomie mniej więcej 10-15% cen pozostałych czterech ofert), wykonawca musi natrudzić się z wyjaśnieniem znacznie bardziej niż w każdym innym wypadku – tak duża dysproporcja powoduje, że znacznie łatwiej znaleźć w owym wyjaśnieniu słabe punkty i je zdyskwalifikować.
Czytaj dalej

O terminie realizacji zamówienia

Już dość dawno temu, bo w 2011 r., pisałem w „szponach” o dwóch szkołach wyznaczania terminów realizacji zamówienia: albo poprzez podanie konkretnej wymaganej daty zakończenia realizacji, albo przez podanie okresu liczonego od momentu podpisania umowy. W realiach polskich niezwykle popularna jest ta pierwsza metoda, ale przecież znacznie bardziej racjonalna jest druga. Wyznaczenie sztywnej daty zakończenia realizacji powoduje, że to na wykonawcę spada ryzyko związane z niepewnością co do daty zakończenia postępowania i tak naprawdę nie wiadomo, ile ma czasu na realizację zamówienia.

Powtarzać argumentacji tam zawartej nie zamierzam. Są też przypadki, w których przedłużenie postępowania może spowodować przesunięcie nawet tej sztywnej daty (ale to jest temat na inny tekst). Dzisiaj będzie o pewnym szczególnym orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej – wyroku z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 582/2016. Szczególność owego wyroku polega na tym, że po pierwsze, wykonawca oprotestował termin realizacji zamówienia wyznaczony za pomocą konkretnej daty, po drugie, KIO uwzględniło odwołanie i nakazało wyznaczenie terminu określonego poprzez okres od podpisania umowy, i wreszcie po trzecie – KIO wskazało, jaki ten termin powinien w specyfikacji się znaleźć.
Czytaj dalej

O zamówieniach w sieci – po roku

Nie jest to może tak uświęcona tradycja jak pochód krakowskich szopkarzy ruszający spod Adasia w południe pierwszego grudniowego czwartku, ale zdarzało mi się już w okresie świąteczno-noworocznym nie zajmować się tutaj rozwiązywaniem zamówieniowych problemów, ale po prostu wskazywać inne miejsca w sieci, gdzie można o tym poczytać – w ramach poszukiwania tematów mniej obciążających mózgownicę, zwłaszcza wobec konieczności ubierania bańkami drzewka i późniejszego permanentnego objedzenia :) Tym razem też tak będzie – zainspirowany komentarzem Tomasza Zalewskiego pod zeszłorocznym tekstem na temat zamówieniowych blogów, postanowiłem uruchomić zestawienie zamówieniowych aktualności ze stron podobnych do „szponów” – karmionego za pomocą RSS. Są tam (przynajmniej teoretycznie) wpisy z ostatnich 56 dni, każda strona jest sprawdzana raz dziennie. Zobaczymy, czy technika nie zawiedzie. Dostępne jest w menu u góry pod hasłem „W sieci”. Może komuś się przyda :)

Oczywiście, owo zestawienie nie jest kompletne. Z pewnością nie dotarłem do wszelkich tego typu stron w sieci, zresztą cały czas powstają nowe. W paru wypadkach mechanizm z nieznanych powodów nie działa (być może coś nie tak z kanałem RSS, w paru wypadkach mechanizm prawdopodobnie głupieje od polskich czcionek stosowanych w adresach www). Są też cenne skądinąd strony, które w ogóle nie mają swoich kanałów RSS (co dziwne, bo niezależnie od moich potrzeb, RSS to w ogóle świetne narzędzie dla czytelników stron, zapewniające im automatyczną informację o każdym nowym wpisie bez konieczności regularnego sprawdzania tejże strony – coś jak newsletter, ale całkowicie automatyczny, całkowicie pod kontrolą użytkownika i bez przetwarzania danych osobowych :)). Z kolei celowo pominąłem te strony, na których przez ostatni rok nic na temat zamówień publicznych się nie pojawiło lub zamówienia giną przysypane innymi tematami. No i parę, na których dominują reklamy. Jest więc na ten moment 16 stron (plus „szpony”), choć nie wszystkie widać, bo na niektórych w owych 56 ostatnich dniach nie było nowości.

Jeżeli ktoś zna stronę, której brakuje (np. sam taką uruchomił) – proszę o maila lub komentarz.

O fetyszyzacji terminu realizacji umowy

Jest jeden problem w realizacji zamówień, którego kompletnie nie rozumiem. Chodzi mianowicie o często spotykane przeze mnie podejście, że umowy, której termin realizacji upłynął, nie można już zmienić. Że wygasła czy coś podobnego. Że może porozumienie zamiast aneksu do umowy…* Moim zdaniem upływ terminu realizacji umowy niczego takiego nie oznacza. W umowach często mamy szereg postanowień, które obowiązują także po zakończeniu realizacji umowy (zresztą, czyż świadczenie gwarancji nie jest także realizacją umowy?). Ba, są takie, które obowiązują nawet po odstąpieniu od umowy, mimo że odstąpienie co do zasady po prostu niweluje stosunek prawny – chociażby postanowienia o karach umownych przewidzianych na okoliczność odstąpienia z winy którejś ze stron.

W praktyce spotykamy często przypadki, że choć termin wykonania przedmiotu umowy upłynął, to nadal jest realizowany (niezależnie od tego, jaka jest tego przyczyna). Skoro umowa jest realizowana, to obowiązuje – dopóki obie strony nie wykonają swoich zobowiązań. Dlaczegoż by nie móc zmienić jej postanowień? Weźmy przykład z praktyki: strony umówiły się na realizację umowy w terminie 6 miesięcy od daty podpisania. Załóżmy nawet, że to wykonawca pozostaje w zwłoce i mamy w tym momencie ósmy miesiąc od daty jej podpisania. I wtedy, kopiąc dołek, wykonawca dokopuje się do bezcennych reliktów średniowiecznego palatium pierwszych Piastów. Trzeba zmienić trasę, przeprojektować, dołożyć czasu i pieniędzy. Gdyby wykonawca wykopał ten dołek w terminie – skutki byłyby takie same. Jak można nie zmienić tej umowy?
Czytaj dalej