O waloryzacji

Opublikowano , autor:

Przepisy dotyczące umów to pole, na którym ustawodawca wprowadzając nową ustawę Pzp poczynił spore zmiany, mające poprawić pozycję wykonawców przy realizacji zamówień publicznych. Pojawiło się tu kilka nowych regulacji – m.in. o klauzulach zabronionych (np. zapis ograniczający możliwość wyznaczania terminu realizacji konkretną datą – ale o tym będzie w odrębnym tekście), oraz o klauzulach obowiązkowych, a wśród nich nowa waloryzacja umów. Dotąd jedyna obowiązkowa waloryzacja dotyczyła sytuacji, w których zmieniały się wynagrodzenia minimalne, składki od wynagrodzeń czy podatek VAT. Teraz pojawiła się kolejna, która jednak nie ma w sobie takiego automatyzmu jak dotychczasowa.

Mianowicie w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, których przedmiotem są usługi lub roboty, niezależnie od waloryzacji związanej ze zmianami wynagrodzenia minimalnego itp. zamawiający musi przewidzieć waloryzację w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jakich materiałów i kosztów? Tu już ustawodawca pozostawił swobodę działania zamawiającemu. To on określa w jaki sposób waloryzacja ma działać, ustawodawca wymaga tylko, by ona w umowie się znalazła. Oczywiście, trudno oczekiwać więcej, bo zależnie od przedmiotu umowy podstawą waloryzacji będą inne koszty i inne materiały. Przygotowując postępowanie zamawiający musi je zidentyfikować, znaleźć odpowiednie wskaźniki (z czym niekiedy będzie problem), opisać sposób ich stosowania.
Czytaj dalej →

O kryterium kosztu

Opublikowano , autor:

Mówiąc o kryteriach przywykliśmy do oceniania dwóch możliwości: albo cena, albo cena i kryteria nazywane w nowej ustawie „jakościowymi” (choć nie zawsze akurat z jakością mające bezpośredni związek). Tymczasem to nie jedyne opcje, bo przecież zamiast ceny w obu tych miejscach można wstawić „koszt”. „Koszt” rozumiany nie jako koszt nabycia przedmiotu zamówienia, ale jako suma jego i potencjalnych kosztów, które mogą pojawić się później. Niezwykle mało popularny w polskim światku zamówieniowym, choć ustawodawca zachęcił jak tylko mógł: w przypadku zastosowania kryterium kosztu zamiast kryterium ceny zwolnił z obowiązku przestrzegania wytrząśniętej z kapelusza minimalnej wagi kryterium wynoszącej 60% (dotyczy tylko ceny, już nie kosztu).

Oczywiście, kryterium kosztu zdaje się wymagać od zamawiającego nieco więcej wysiłku niż kryterium ceny. Trzeba się zastanowić, jak to zrobić, aby miało to ręce i nogi, a gotowych formułek niewiele. UZP też jednocześnie pomaga i nie pomaga: choć przygotował pewne opracowania, które mogłyby użytkownikowi pomóc, zakopał je na swojej stronie internetowej tak głęboko, że przeszukując zasoby sieciowe UZP trudno na to trafić – no, dwa pierwsze kroki są w jakiś sposób zrozumiałe („repozytorium wiedzy”, potem „zrównoważone zamówienia publiczne”, ale kolejny bardzo zagadkowy – „zielone zamówienia”; potem „praktyczne informacje” i dopiero tam odkrywa się nam „rachunek kosztów cyklu życia”).
Czytaj dalej →

Jeszcze raz o weryfikowalności kryteriów

Opublikowano , autor:

Było o tym w „szponach” w sumie niedawno (cóż to jest osiem miesięcy): 10 sierpnia ubiegłego roku. Tam jednak pisałem o spotykanej „opinii”, a tymczasem niedawno na łamach Dziennika Gazety Prawnej został opisany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2020 r., sygn. akt XXIII Ga 1350/20. W opisanej sprawie poszło o kryterium dotyczące dostępności systemu informatycznego – wymagane minimum to było 98%, ale za wyższy deklarowany wskaźnik można było dostać dodatkowe punkty. Ale cóż, sąd uznał, że to tylko deklaracja. Cóż, z tego, że obwarowana karami umownymi itp. – jest sprzeczna z art. 92 ust. 2d starej ustawy Pzp.

Cóż, pozostaje do wykonania pewien test. Test biorący pod uwagę kryteria, które nie tylko są stosowane w praktyce, ale są po prostu wskazywane w ustawie jako potencjalne kryteria. Weźmy sobie kryterium kompetencji pracownika, który będzie pełnił określoną rolę w postępowaniu. Kryterium weryfikowalne? Tak by się wydawało. Ale zaraz, w jaki sposób? Czy ono nie jest weryfikowalne przypadkiem tylko poprzez oświadczenie wykonawcy złożone w wykazie osób? Zresztą, sama zapowiedź zatrudnienia danej osoby to też nieweryfikowalna deklaracja. Jak zamawiający może sobie zapewnić, że to ta, a nie inna osoba będzie wykonywała umowę – ano tylko za pomocą sankcji umownych.
Czytaj dalej →

O unieważnieniu z powodu wady postępowania mogącej mieć wpływ na jego wynik

Opublikowano , autor:

W poprzedniej ustawie Pzp mieliśmy przesłankę unieważnienia postępowania, która całkiem nieźle się sprawdzała. W art. 93 ust. 1 pkt 7 było odesłanie do obarczenia postępowania „niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”, a z kolei w art. 146 mieliśmy dość zamknięty katalog naruszeń najbardziej oczywistych w ust. 1 oraz znacznie bardziej otwartą okoliczność wynikającą z ust. 6: Prezes UZP mógł żądać unieważnienia umowy w przypadku „dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania”. Jeśli po terminie składania wniosków lub ofert zamawiający odkrył, że na wcześniejszym etapie postępowania popełnił błąd, na tym etapie już nieodwracalny, postępowanie unieważniał, nie trwał w tym błędzie.

I choć wydawało się, że rozwiązanie ma sens, nie jest specjalnie nadużywane (a nadużycia są piętnowane), ustawodawca postanowił z niego zrezygnować. Co prawda art. 255 ust. 6 obecnej ustawy stanowi dosłowne powtórzenie art. 93 ust. 1 pkt 7 starej regulacji, ale inna historia jest z dawnym art. 146. Przesłanki unieważnienia umowy zawarto obecnie w art. 457–460 i próżno tam szukać odpowiednika dawnego art. 146 ust. 6. Owszem, pozostał katalog konkretnych naruszeń przepisów, które skutkują unieważnieniem (dawny art. 146 ust. 1, obecny art. 457 ust. 1), ale przesłanka z dawnego art. 146 ust. 6 została zmieniona: zgodnie z art. 459 Prezes UZP nie może żądać unieważnienia umowy w przypadku jakiegokolwiek naruszenia mającego lub mogącego mieć wpływ na wynik postępowania, ale tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach. Nie było ogłoszenia, chociaż miało być – ok, mamy art. 457 ust. 1 pkt 1. Ale jeśli zamawiający na przykład ustanowił kryteria oceny ofert oparte o właściwość wykonawcy, nie wyłapał tego przed terminem składania ofert, a potem okazało się, że to kryterium zaważyło na końcowej ocenie – już przesłanki nie ma. Co zrobić z takim postępowaniem?
Czytaj dalej →

O e-zamówieniach

Opublikowano , autor:

O e-zamówieniach nie „w ogóle” (czyli o zjawisku udzielania zamówień publicznych za pośrednictwem narzędzi informatycznych), ale bardzo konkretnie – czyli o portalu e-zamowienia.gov.pl, który od 1 stycznia zaczął w sporym stopniu kształtować życie zamawiających w tym kraju. Portalu jak zwykle spóźnionego – elektronizację pełną parą zaczęliśmy już w 2018, teraz objęła ona de facto wszystkie postępowania przetargowe w kraju, a e-zamowienia.gov.pl nadal nie mają tych funkcjonalności, które zamawiającym byłyby potrzebne i nadal ci, którzy nie korzystają z platform komercyjnych, w zakresie składania ofert muszą polegać na protezie miniportalowej. Protezie wyjątkowo paskudnej, bo choć wreszcie usunięto konieczność szyfrowania za ofert przez wykonawców za pomocą dodatkowej aplikacji, to wciąż komunikacja spoczywa na ePuapie, a ten jest wyjątkowo nieprzyjaznym narzędziem – ba, ciekaw jestem, co powiedziałaby Komisja Europejska, gdyby wiedziała, jaką ścieżkę zdrowia musi przejść wykonawca zagraniczny, aby złożyć ofertę za jego pośrednictwem.

W każdym razie koniecznych funkcjonalności nie ma i nie zanosi się na to, żeby szybko były. Pod koniec zeszłego roku słyszeliśmy wiele obietnic, których ślady wciąż znajdują się na stronach UZP – np. że moduł składania ofert i wniosków pojawi się w e-zamówieniach na koniec marca. Dziś nie ma realnych szans na ten termin, mówi się o maju. Podobnie zresztą jest z innymi obietnicami UZP – np. komentarzem do nowej ustawy, który ktoś kiedyś obiecywał na przełom 2020/2021… Nic to, narzędzie jest niekompletne, ale zamawiający muszą go używać. Ba, w niektórych aspektach zdaje się ciut lepsze od narzędzi, które istniały do tej pory. Ciut to jednak znacznie mniej, niż oczekiwałbym w praktyce.
Czytaj dalej →

O ogłoszeniu o wykonaniu umowy i dowodzie należytego wykonania

Opublikowano , autor:

W momencie pisania tego tekstu w Biuletynie Zamówień Publicznych opublikowano już 27 ogłoszeń o wykonaniu umowy (na koniec lutego były tylko trzy). Sprawdziłem wszystkie – wszędzie znajdziemy w punkcie 5.6 informację, że zamówienie zostało wykonane należycie. To chyba nieźle świadczy o kondycji naszych zamówień publicznych. Sto procent zamówień zleconych na podstawie nowych przepisów i dotąd wykonanych, zostało zrealizowanych w sposób, który zadowolił zamawiającego. Czyż ustawodawca mógłby sobie życzyć lepszego wskaźnika świadczącego o doskonałości swoich przepisów? :)

No dobrze, bądźmy poważni. Przepisy na pewno doskonałe nie są, ale nie o tym dzisiaj ma być mowa, ale o znaczeniu tego punktu 5.6 z ogłoszenia o wykonaniu umowy. Bo zdaje się ono przekraczać zwykłą statystykę i badanie, czy przepisy ustawy są skuteczne, jak sobie radzą zamawiający i czy dany wykonawca jest rzetelny. A raczej – w tym ostatnim przypadku mogą mieć szczególne znaczenie. Bowiem ustawodawca (a raczej autor rozporządzenia) zmusił zamawiających do oceny wykonania zamówienia o charakterze publicznym.
Czytaj dalej →

O składaniu uprawnień po rozstrzygnięciu konkursu

Opublikowano , autor:

W „normalnych” przetargach od paru lat funkcjonuje zasada, mająca na celu odciążenie biurokratyczne wykonawców: najpierw ocenia się oferty, a tylko najkorzystniejszego wzywa się do złożenia dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jeśli wykonawca na tych papierach się wyłoży, nie stanowi żadnego systemowego problemu sięgnięcie po kolejną ofertę, drugą w rankingu. Kryteria są – przynajmniej w założeniu – ostre i możliwe jest zweryfikowanie prawidłowości ich zastosowania przez zamawiającego. Jeśli kolejna oferta spełnia wymagania, mieści się w budżecie, nie ma przeciwwskazań do sięgnięcia po nią. Czasami ten schemat postępowania wydłuża cały proces, ale generalnie rzecz biorąc przyzwyczailiśmy się wszyscy do niego i ma on jakiś sens.

Ustawodawca postanowił analogiczny mechanizm (choć w ograniczonym stopniu) wprowadzić także do konkursów. W art. 353 ust. 1 Pzp zawarł zasadę, zgodnie z którą po wyborze pracy konkursowej zamawiający wzywa autora tej pracy do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie odpowiednich uprawnień, jeśli uprawnienia są konieczne do wykonania samej pracy konkursowej lub przedmiotu zamówienia zlecanego w wyniku konkursu. Jeśli okaże się, że uprawnień brak (mało prawdopodobna sytuacja, ale jednak możliwa) – art. 353 ust. 2 stanowi, że ten uczestnik nagrody nie dostaje.
Czytaj dalej →

O drobnej zmianie w art. 15r ustawy covidowej

Opublikowano , autor:

Od razu zastrzegam: to nie ja to znalazłem. Nawet gdybym przepis czytał, prawdopodobnie nie zwróciłbym na to uwagi. Chodzi o art. 15r ust. 1 ustawy covidowej (a w konsekwencji o cały art. 15r i 15r1). Przepisy te, uchwalone prawie rok temu, stanowią o możliwości zmian umów o zamówienie publiczne w wyniku okoliczności związanych z pandemią, o zakazie potrącania kar przez zamawiających z wynagrodzenia lub zabezpieczenia itp. 1 stycznia 2021 weszła w życie zmiana tegoż art. 15r ust. 1 – wcześniej odwoływał się do umów w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a od 1 stycznia odwołuje się do umów w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r.

I mam wrażenie (być może mylne), że ustawodawca (przynajmniej literalnie) postanowił przestać chronić wykonawców umów zawartych na gruncie starej ustawy, a w zamian za to chroni wykonawców umów zawartych na gruncie nowej ustawy. Jeśli zajrzeć w przepisy przejściowe ustawy, na mocy której dokonano tej zmiany – a zatem do art. 6 ustawy z dnia 27 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw – również i one nie znajdą zastosowania. Bo co prawda wskazano tam, że do starych umów stosuje się stare przepisy, ale wyraźnie wskazano, że chodzi o umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi – a zatem nie o „zwykłe” umowy o zamówienia publiczne.
Czytaj dalej →

O ograniczeniu liczby części, na które można złożyć ofertę

Opublikowano , autor:

W środę w Gazecie Prawnej pojawił się artykuł na temat grudniowego wyroku KIO w sprawie KIO 3089/20. Sprawa wyglądała następująco: Zamawiający podzielił zamówienie na dwie w praktyce identyczne części i dopuścił składanie ofert przez jednego wykonawcę tylko na jedną część. Odwołujący stwierdził, że dla takiego działania nie ma uzasadnienia – sens miałoby jedynie dopuszczenie wyboru oferty wykonawcy tylko na jedną część, przy możliwości składania ofert na obie części. Oba te rozwiązania dopuszczają zarówno nowe, jak i stare przepisy. KIO odwołanie oddaliło. A ja, choć jestem w stanie zrozumieć KIO, nie jestem w stanie zrozumieć zamawiającego.

KIO poniekąd rozumiem. Jest sobie art. 36aa ustawy Pzp (a raczej był – teraz mamy art. 91 Pzp), który dawał taką możliwość zamawiającemu. I gdyby uznać, że takie podejście jest nieracjonalne, sam przepis de facto straciłby rację bytu, bo w gruncie rzeczy nie potrafię wyobrazić sobie sytuacji, w której bardziej sensowne nie byłoby dopuszczenie składania ofert na wszystkie części z ograniczeniem liczby części, na którą można wybrać wykonawcę. Choć jest „poniekąd”. Po pierwsze, bo każdy przepis należy stosować z głową i działanie zamawiającego można uznać za będące na bakier z obowiązkiem zapewnienia uczciwej konkurencji (co prawda zwiększa dostęp do zamówienia, ale tak samo zwiększałby model proponowany przez odwołującego, a do postępowania wprowadza kompletnie zbędny element losowości), a po drugie dlatego, że w uzasadnieniu Izba „łyknęła” i powtórzyła banialuki wypisywane przez zamawiającego.
Czytaj dalej →

O przepisach przejściowych

Opublikowano , autor:

Przepisy przejściowe to ważna rzecz. Prawidłowo skonstruowane zapewniają pewność reguł prawnych, w których poruszają się użytkownicy przepisów. Nieodpowiednio skonstruowane sieją zamęt. Gdy w życie wchodziła ustawa Pzp z 2004 roku, postanowienia przepisów przejściowych były proste i logiczne. Art. 220 ust. 1 stanowił: „Do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy oraz postępowań odwoławczych i kontroli, które ich dotyczą, stosuje się przepisy dotychczasowe.” A zatem o tym, jakie przepisy stosuje się zarówno w toku samego postępowania o zamówienie, jak i późniejszych odwołań, decydowała data wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.

Podobnie było w niemal wszystkich nowelizacjach ustawy Pzp z 2004 roku, w tym tych rewolucyjnych – na przykład tej z 2009 roku, która znosiła protesty albo tej z 2016 roku, dostosowującej nasze przepisy do nowych dyrektyw. Gdy zmieniano zespoły arbitrów na KIO (w 2007 roku), też poradzono sobie dość zgrabnie: przepisy stosowało się stare, tyle że na ich podstawie orzekała Krajowa Izba Odwoławcza. Wyjątek pojawił się tylko jeden – w 2008 roku, gdy stwierdzono że do protestów i toczących się w wyniku postępowań odwoławczych i skargowych będzie stosować się przepisy zmienione.
Czytaj dalej →