O warunku ekonomicznym i doradztwie księgowym

W podsumowaniu wyników kontroli Prezesa UZP za rok 2015 (dostępnych tutaj) znaleźć można pewne kuriozum. Wydaje się, że w kwestii posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich teraz trochę znormalnieliśmy, ale chyba zawsze były jakieś granice, których się nie przekraczało. Tymczasem opisany we wspomnianym dokumencie przypadek jest ze wszech miar szczególny (punkt IV.2.3, s. 27-28).

Mianowicie zamawiający postawił w przetargu warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wielkości osiąganych przychodów. Oprócz tego warunek ten stanowił jednocześnie kryterium kwalifikacji do kolejnego etapu – na krótką listę miało trafić tych pięciu wykonawców, którzy wykażą się najwyższym sumarycznym przychodem za okres ostatnich trzech lat. I cóż zrobił jeden z wykonawców? Cóż, jego przychody były wystarczające, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, ale to mogło nie wystarczyć (i jak się okazało – faktycznie – gdyby nie ten zabieg, byłby na szóstym miejscu). Pożyczył sobie zatem sytuację ekonomiczną podmiotu trzeciego. Oprócz swojego sprawozdania finansowego złożył sprawozdanie finansowe tego podmiotu oraz jego zobowiązanie do udostępnienia odpowiednich zasobów.
Czytaj dalej

O dokumencie i nie-dokumencie bankowym

Zdarzył się jakiś czas temu wyrok KIO (z 3 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2391/16 i 2392/16), w którym orzekano w temacie poruszanym w „szponach” w czerwcu 2013 r.. Chodziło mianowicie o możliwość posługiwania się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców dokumentami, które nie posiadają fizycznego podpisu – a mimo to są dokumentami. Jako jeden z przykładów przywołałem tam art. 7 ustawy Prawo bankowe, na podstawie którego banki mogą wystawiać elektroniczne dokumenty bez posługiwania się jakimkolwiek podpisem (czy odręcznym, czy elektronicznym) nawet w takich sytuacjach, gdy przepisy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. I banki niezmiernie często z takiej możliwości korzystają – potwierdzenia przelewu czy wyciągi z rachunku właśnie w takiej formie są obecnie codziennością, natomiast takie same dokumenty w formie papierków z pieczątkami i podpisami – rzadkością.

W postępowaniu pojawia się kilka różnych dokumentów pochodzących z banków – gwarancje bankowe (co do zasady pisemne, aczkolwiek pewna szczególna forma elektroniczna – komunikat SWIFT – też może być dopuszczalna), potwierdzenia wpłaty wadium przelewem (i tu nikt nie burzy się przeciwko papierkowi bez podpisu, aczkolwiek w gruncie rzeczy jest to kompletnie zbędny papier), i wreszcie informacja banku o zdolności kredytowej oraz środkach finansowych, którymi dysponuje wykonawca. W sprawie będącej przedmiotem wspomnianego wyroku właśnie tego ostatniego dokumentu zażądano, a wykonawca złożył „wydruki z zestawieniami obrazującymi wysokość środków na posiadanych lokatach”. Konkluzja KIO była taka, że są one nie wystarczające – albowiem wykonawca powinien przedstawić dokument „pochodzący z banku, a nie samodzielnie wygenerowany wydruk”. Jak się to ma do wspomnianego wyżej mojego tekstu z 2013 r.?
Czytaj dalej

O zbyt daleko idącej zmianie siwz

Możliwość zmiany specyfikacji jest rzeczą absolutnie oczywistą. Przyzwyczailiśmy się do tego, że zmieniać można niemal wszystko (no, może powstrzymamy się przed zmianą przedmiotu zamówienia z drogi na basen), o ile przestrzega się określonych zasad dotyczących publikacji informacji o zmianie (w szczególności – o zmianie ogłoszenia o zamówieniu i zmianie terminu składania ofert, o ile jest to niezbędne). Zdarza się, że zamawiający w odpowiedzi na uwagi czy odwołania wykonawców poluźniają warunki udziału w postępowaniu czy wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia powodując, że więcej podmiotów może ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednak okazuje się, że niekiedy takie postępowanie może być zakwalifikowane jako naruszenie uczciwej konkurencji. Tak przynajmniej wynika z dwóch orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE.

W pierwszym z nich, wyroku z 10 maja 2012 r. (sprawa C-368/10) sprawa dotyczyła wymogu przedstawienia w odniesieniu do oferowanego przedmiotu zamówienia dwóch konkretnych etykiet technicznych (w tym wypadku dotyczących kwestii ekologicznych i uczciwego handlu). Już po ogłoszeniu postępowania, w ramach wyjaśnień treści dokumentów zamówienia, zamawiający stwierdził, że dopuszcza wykazanie się także etykietami równoważnymi. Wydawałoby się – nic złego. Trybunał uznał jednak inaczej.
Czytaj dalej

O obciążeniu i uznaniu

Zauważyłem, że dość rzadko zdarza mi się w „szponach” sięgać po tematy związane z przesadą zamawiającego we wzorach umów narzucanych wykonawcom. A przecież to temat rzeka, a wiele pomysłów zamawiających wrzucanych do umów aby zabezpieczyć się przed wszelkim możliwym ryzykiem, powoduje, że efekt jest odwrotny od oczekiwanego – rośnie ryzyko problemów wykonawcy, a przecież każdy problem wykonawcy jest w praktyce problemem zamawiającego. Liczne z tych rozwiązań są już tak powszechne, że w ogóle nie zwraca się na nie uwagi, nawet wykonawcy rzadko próbują zamawiającego przekonać do zmiany zdania.

Jeden z tych powszechnie stosowanych zapisów przerzucających na wykonawcę ryzyko, które powinno leżeć po stronie zamawiającego, stanowi, że za datę dokonania zapłaty wynagrodzenia uznaje się dzień obciążenia rachunku zamawiającego. W praktyce oznacza to, że strony umowy zgadzają się, aby w momencie pobrania pieniędzy z rachunku bankowego zamawiacza uznać zamówienie za opłacone, niezależnie od tego, że wykonawca tymi pieniędzmi jeszcze nie może dysponować (jego rachunek bowiem nie został jeszcze uznany, czyli pieniądze na niego nie wpłynęły).
Czytaj dalej

O wyroku C-387/14 i nowych przepisach

4 maja TS UE wydał wyrok zawierający odpowiedzi na serię pytań prejudycjalnych, jakie wystosowało do niego KIO w 2014 r. W międzyczasie upłynęły niemal trzy lata, a w zamówieniach publicznych przypadły one na przełom epok – w 2014 r. stosowaliśmy dyrektywy z 2004 r., teraz stosujemy nowe, w których wiele rzeczy mocno się pozmieniało. Pytanie zatem, czy konstatacje z tego wyroku są nadal aktualne? I wydaje się, że w bardzo dużym stopniu – tak.

Pytań było siedem i dotyczyło w większości różnych aspektów oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W pytaniach 1-3 KIO chciało zasięgnąć opinii Trybunału w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu – czy można dopiero w odpowiedzi na uzupełnienie wykazywać potencjał podmiotu trzeciego wraz ze stosownym zobowiązaniem oraz czy można dopiero wtedy przedstawiać dokumenty, które powstały dopiero po terminie składania ofert. Trybunał stwierdził, że uzupełniać można drobiazgi, ale pod żadnym pozorem nie można uzupełniać nowych dokumentów takich jak zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ba, nawet nie można wyjaśniać istotnych niejasności.
Czytaj dalej

O grzechu tolerancji

Z tolerancją jest jak z wszystkim innym – czy uznać ją za cnotę, czy za wadę, zależy od spożytej dawki :) W zamówieniach publicznych są momenty, gdy tolerancji pojawia się zbyt wiele, aby móc potraktować ją w kategoriach cnoty. Taka zbyt daleko posunięta tolerancja pojawia się przede wszystkim na etapie realizacji zamówienia. Zresztą, to poniekąd zrozumiałe – w trakcie samego postępowania, z natury swej praktycznie w całości uwiecznionego w papierach i na podstawie tych papierów ocenianego, zwykle rzucałaby się w oczy. Na etapie realizacji – dużo łatwiej ją ukryć przed światem.

A przykładów takiej tolerancji można wymienić sporo. Zamawiający wskazują w opisach przedmiotu zamówienia liczne wymogi – i jakże często potem ich nie kontrolują. Jasne, zauważają, jeśli dostarczany laptop miał mieć monitor o przekątnej 15,6 cala, a ma tylko 14. Ale często nie zwracają uwagi na to, jaka warstwa podsypki znalazła się w rowie wykopanym pod ułożenie kanalizacji. Bo komputer zostaje, jaki jest każdy widzi. A ślad po braku podsypki przecież natychmiast znika, bo rury po położeniu się zakopie… Brak kontroli na etapie realizacji zamówienia powoduje, że wykonawca może zaoszczędzić ładny grosz właśnie na materiałach czy sposobie realizacji. Zresztą, zamawiający czasami sam nie wie, czego wymaga. Przykładem specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, jakże często kopiowane z jednej umowy do drugiej, a tego, co jest w nich zapisane, nie tylko się nie realizuje, ale często nawet nie ma świadomości, co taki dokument zawiera…
Czytaj dalej

Jeszcze raz o dacie, na którą uzupełniane dokumenty mają potwierdzić spełnianie warunków

Kilka miesięcy temu pisałem w „szponach” o problemie wykazania spełniania warunków/braku przesłanek wykluczenia za pomocą dokumentów, do których uzupełnienia wzywany jest wykonawca. A konkretniej – daty, na jaką wykonawca ma potwierdzić te okoliczności. M.in. o tym, że obecnie nie jest to aż tak oczywiste, jak przed lipcową nowelizacją, albowiem nie ma już w art. 26 ust. 3 Pzp fragmentu, który wprost tę kwestię regulował.

Mimo wszystko jednak dostaliśmy w zamian art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, w których mowa jest o tym, że składane dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Można zatem zastanawiać się, czy w przypadku sięgnięcia po art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do tych dokumentów, należy uznać, że zasada aktualności na dzień ich złożenia także w ramach uzupełnienia nadal obowiązuje (do czego ja się przychylam), czy jednak aktualność powinna być potwierdzona najpóźniej na dzień, w którym mijał termin wyznaczony w wezwaniu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp.
Czytaj dalej

O poszukiwaniu straconego czasu

Tydzień temu pisałem o skracaniu przez zamawiających terminu składania ofert względem ustawowych minimów nawet wtedy, gdy przepisy na to nie pozwalają. Jednym z elementów tej układanki jest zapewne nieszczęśliwy zapis w formularzu ogłoszenia o BZP. Jednak głównym powodem tego, że zamawiający w ogóle myśli o skracaniu terminów ustawowych (niekiedy i tak przecież krótkich) jest to, że postępowanie o zamówienie publiczne często bywa ofiarą nadmiaru pracy, chaosu organizacyjnego, zapominalstwa, lenistwa itp.

Chyba każdy człowiek występujący w zamówieniach spotkał się z przypadkiem, gdy postępowanie o zamówienie publiczne jest traktowane wyłącznie w kategoriach nadmiernie uciążliwej biurokracji, przedłużającej cały proces realizacji zamówienia, zamiast w kategoriach narzędzia pozwalającego na racjonalizację wydatków. Ba, jako zło wcielone. Jednym z głównych wrogów w takim przypadku jest czas. A grzechem pośpiech. Wynikający zwykle z robienia przetargu na ostatnią godzinę.
Czytaj dalej

O mamieniu zamawiających

Ustawodawca nasz nieoceniony implementując dyrektywę wprowadził także do ustawy cenną możliwość skrócenia terminu składania ofert w przypadkach, w których dotąd była ona bardzo ograniczona. Chodzi tu przede wszystkim o nowy przepis w art. 43 ust. 2b pkt 2 Pzp – termin składania ofert w postępowaniach powyżej progów unijnych w trybie przetargu nieograniczonego (analogicznie w art. 52 ust. 4 Pzp dla przetargu ograniczonego) może być skrócony z 40 nawet do 15 dni od przekazania ogłoszenia do publikacji o ile zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione.

Niestety, ustawodawca nasz nieoceniony poszedł o krok dalej. Wskazany wyżej przepis odnosi się wyłącznie do postępowań unijnych. W przetargach poniżej progów unijnych takiej możliwości skrócenia terminów już nie ma (one same z siebie są krótkie – minimalne wynoszą 7 lub 14 dni, zależnie od rodzaju zamówienia), co wprost wynika ze wspomnianych przepisów. Tymczasem w rozporządzeniu o wzorze ogłoszeń do BZP – a więc odnoszących się właśnie do postępowań poniżej progów unijnych – a w konsekwencji także w systemie BZP zawarł następujące pole do wypełnienia w punkcie IV.6.2 ogłoszenia o zamówieniu: „Skrócenie terminu składania wniosków, ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia (przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem):” (wybór tak/nie, a jeśli tak – należy wskazać powody). Uwagę zwrócił na to Janosik na forum actuariusowym.
Czytaj dalej

O biurokracji

Nie trzeba chyba żadnemu z czytelników mówić o tym, że postępowania o zamówienie publiczne cieszą się dużą dozą formalizmu. Zamawiający wzywa do czegoś wykonawcę, odpowiada na pytania – co do zasady czyni to za pomocą słowa pisanego. Wykonawca jest zmuszany do składania szeregu dokumentów, najczęściej wciąż w formie papierowej. Zamawiający dokumentuje swoje czynności prowadząc protokół postępowania według wzoru określonego w odpowiednim rozporządzeniu. Zresztą, długo by mówić.

Opisane wyżej sytuacje wynikają mniej lub bardziej bezpośrednio z przepisów. Przepisy mają bowiem dwa cele, które na pozór są sprzeczne: z jednej strony umożliwienie racjonalnego wydatkowania pieniędzy, ale z drugiej umożliwienie kontroli nad tym wydatkowaniem (i to nie tylko kontroli w rozumieniu czynności odpowiednich organów, ale także takiej przejrzystości, która umożliwiłaby wykonawcom nadzór nad czynnościami zamawiającego). Biurokracja jest zatem nie do uniknięcia, bo ten drugi cel jest możliwy do realizacji tylko wtedy, jeśli czynności stron postępowania są odpowiednio udokumentowane. Często jednak bywa tak, że tej biurokracji bywa więcej niż wynika do z przepisów. Albo tak, że jedna strona nie pamięta o tym, że biurokracja po drugiej stronie spowalnia podejmowanie określonych czynności.
Czytaj dalej