Wyjątkowo zimny lipiec – jak zapowiadają w rozmaitych mediach – ale mimo wszystko lipiec. Z tej okazji nadchodzi chwila eliminowania zamówień publicznych z życia prywatnego (no, w takim stopniu, w jakim okoliczności to umożliwią, a te niestety często nie mają litości) i oddawania się uciechom zupełnie innego rodzaju. Kolejny tekst w szponach – jak zwykle w takim wypadku – pewnie dopiero za trzy tygodnie, czyli 7 sierpnia.
O elektronicznym poświadczeniu za zgodność z oryginałem
Impulsem dla dzisiejszego tekstu jest § 5 opublikowanego ostatnio rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. Przepis, z którego bardzo się cieszę. Bo nieraz spotykałem się z sytuacjami, gdy człowiek chciał przekazać dokumenty w formie elektronicznej, były to skany dokumentów papierowych, a więc wymagało to ich poświadczenia za zgodność z oryginałem, i pojawiał się problem. Bo można podpisać je elektronicznie, ale do takiego podpisu nie można dodać żadnej adnotacji. Gdy mamy dokument papierowy i klauzuli „za zgodność z oryginałem” brakuje, zwykle się czepiamy. Tu bariera jest technologiczna.
I wspomniany § 5 (a właściwie jego ust. 2) ową barierę poniekąd załatwia co prawda ciut rozbudowanym, ale mimo wszystko jednym zdaniem (drugie zdanie w ust. 3 jest moim zdaniem już niepotrzebne). Stanowi on, że jeśli elektroniczna kopia dokumentu została opatrzona podpisem elektronicznym, z definicji oznacza on, że owa kopia została poświadczona przez wykonawcą właśnie za zgodność z oryginałem. Rozwiązanie jak najbardziej sensowne.
Czytaj dalej
O rażąco krótkim terminie, rażąco długiej gwarancji itp.
Gdy wprowadzano do ustawy przepis o rażąco niskiej cenie byłem do niego nastawiony sceptycznie. Raziło mnie przede wszystkim dublowanie już istniejącego przepisu o odrzuceniu oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji. Jednak trudno nie dostrzec, że w praktyce dopiero wymienienie w przepisach wprost zagadnienia rażąco niskiej ceny spowodowało zainteresowanie się zamawiających tym tematem. Wprowadzenie do ustawy progów, od których podejrzewanie rażąco niskiej ceny jest poniekąd obowiązkowe – w jeszcze większym stopniu. Efekt więc się pojawił.
Inna sprawa jednak, że w praktyce chyba cel ustawodawcy nie zawsze jest spełniony. Mam wrażenie, że gdy zamawiający sięgają w uzasadnieniu odrzucenia oferty po argument rażąco niskiej ceny znacznie częściej powodem odrzucenia jest niewystarczające wyjaśnienie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego niż faktycznie udowodniona rażąco niska cena. I podejrzewam, że gdyby wykonawcy częściej dysponowali osobami zorientowanymi w meandrach zamówieniowych tajemnic, odrzucenie z tego powodu byłoby znacznie rzadsze. Jednak oczywiście zdarzają się wypadki, gdy rażąco niska cena jest udowadniana. Na przykład wtedy, gdy po analizie kalkulacji ceny ofertowej okazuje się, że zostały w niej pominięte jakieś elementy, które powinny być wykonane w ramach przedmiotu zamówienia.
O przekazywaniu załączników do odwołania
Jednym z obowiązków odwołującego jest przekazanie kopii odwołania zamawiającemu. Jeśli odwołujący tego nie uczyni, odwołanie przepada – stanowi o tym art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. W szczegółach jednak, jak zwykle, siedzą małe diabełki. Mianowicie odwołanie to nie tylko kilka stron papieru z opisem zarzutów i żądań, ale także załączniki. A te bywają rozmaite. I w kwestii tych załączników interpretacja przepisów o przekazywaniu kopii odwołania może być różna.
Przykładem może być wyrok KIO z 9 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 597/14). Zamawiający chciał odrzucenia odwołania właśnie na omawianej podstawie, ponieważ otrzymał niekompletną kopię odwołania – brakowało wymienionych w jego treści załączników: odpisów z KRS odwołujących oraz dowodu przekazania kopii odwołania zamawiającemu. Problem jednak w tym, że odpisy z KRS zamawiający posiadał – zostały złożone wraz z ofertą (a nawet gdyby ich nie posiadał – można wskazać, że miał do nich swobodny dostęp). Zaś wymaganie, aby kopia odwołania obejmowała także dowód jej przekazania jest czystej wody absurdem i wymaganiem od wykonawcy, aby miał dostęp do wehikułu czasu. Nie dziwota zatem, że KIO takie argumenty bez wielkich dyskusji odrzuciła, a odwołanie rozpatrzyła merytorycznie*.
Czytaj dalej
O warunku ekonomicznym i doradztwie księgowym
W podsumowaniu wyników kontroli Prezesa UZP za rok 2015 (dostępnych tutaj) znaleźć można pewne kuriozum. Wydaje się, że w kwestii posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich teraz trochę znormalnieliśmy, ale chyba zawsze były jakieś granice, których się nie przekraczało. Tymczasem opisany we wspomnianym dokumencie przypadek jest ze wszech miar szczególny (punkt IV.2.3, s. 27-28).
Mianowicie zamawiający postawił w przetargu warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wielkości osiąganych przychodów. Oprócz tego warunek ten stanowił jednocześnie kryterium kwalifikacji do kolejnego etapu – na krótką listę miało trafić tych pięciu wykonawców, którzy wykażą się najwyższym sumarycznym przychodem za okres ostatnich trzech lat. I cóż zrobił jeden z wykonawców? Cóż, jego przychody były wystarczające, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, ale to mogło nie wystarczyć (i jak się okazało – faktycznie – gdyby nie ten zabieg, byłby na szóstym miejscu). Pożyczył sobie zatem sytuację ekonomiczną podmiotu trzeciego. Oprócz swojego sprawozdania finansowego złożył sprawozdanie finansowe tego podmiotu oraz jego zobowiązanie do udostępnienia odpowiednich zasobów.
Czytaj dalej
O dokumencie i nie-dokumencie bankowym
Zdarzył się jakiś czas temu wyrok KIO (z 3 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2391/16 i 2392/16), w którym orzekano w temacie poruszanym w „szponach” w czerwcu 2013 r.. Chodziło mianowicie o możliwość posługiwania się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców dokumentami, które nie posiadają fizycznego podpisu – a mimo to są dokumentami. Jako jeden z przykładów przywołałem tam art. 7 ustawy Prawo bankowe, na podstawie którego banki mogą wystawiać elektroniczne dokumenty bez posługiwania się jakimkolwiek podpisem (czy odręcznym, czy elektronicznym) nawet w takich sytuacjach, gdy przepisy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. I banki niezmiernie często z takiej możliwości korzystają – potwierdzenia przelewu czy wyciągi z rachunku właśnie w takiej formie są obecnie codziennością, natomiast takie same dokumenty w formie papierków z pieczątkami i podpisami – rzadkością.
W postępowaniu pojawia się kilka różnych dokumentów pochodzących z banków – gwarancje bankowe (co do zasady pisemne, aczkolwiek pewna szczególna forma elektroniczna – komunikat SWIFT – też może być dopuszczalna), potwierdzenia wpłaty wadium przelewem (i tu nikt nie burzy się przeciwko papierkowi bez podpisu, aczkolwiek w gruncie rzeczy jest to kompletnie zbędny papier), i wreszcie informacja banku o zdolności kredytowej oraz środkach finansowych, którymi dysponuje wykonawca. W sprawie będącej przedmiotem wspomnianego wyroku właśnie tego ostatniego dokumentu zażądano, a wykonawca złożył „wydruki z zestawieniami obrazującymi wysokość środków na posiadanych lokatach”. Konkluzja KIO była taka, że są one nie wystarczające – albowiem wykonawca powinien przedstawić dokument „pochodzący z banku, a nie samodzielnie wygenerowany wydruk”. Jak się to ma do wspomnianego wyżej mojego tekstu z 2013 r.?
Czytaj dalej
O zbyt daleko idącej zmianie siwz
Możliwość zmiany specyfikacji jest rzeczą absolutnie oczywistą. Przyzwyczailiśmy się do tego, że zmieniać można niemal wszystko (no, może powstrzymamy się przed zmianą przedmiotu zamówienia z drogi na basen), o ile przestrzega się określonych zasad dotyczących publikacji informacji o zmianie (w szczególności – o zmianie ogłoszenia o zamówieniu i zmianie terminu składania ofert, o ile jest to niezbędne). Zdarza się, że zamawiający w odpowiedzi na uwagi czy odwołania wykonawców poluźniają warunki udziału w postępowaniu czy wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia powodując, że więcej podmiotów może ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednak okazuje się, że niekiedy takie postępowanie może być zakwalifikowane jako naruszenie uczciwej konkurencji. Tak przynajmniej wynika z dwóch orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE.
W pierwszym z nich, wyroku z 10 maja 2012 r. (sprawa C-368/10) sprawa dotyczyła wymogu przedstawienia w odniesieniu do oferowanego przedmiotu zamówienia dwóch konkretnych etykiet technicznych (w tym wypadku dotyczących kwestii ekologicznych i uczciwego handlu). Już po ogłoszeniu postępowania, w ramach wyjaśnień treści dokumentów zamówienia, zamawiający stwierdził, że dopuszcza wykazanie się także etykietami równoważnymi. Wydawałoby się – nic złego. Trybunał uznał jednak inaczej.
Czytaj dalej
O obciążeniu i uznaniu
Zauważyłem, że dość rzadko zdarza mi się w „szponach” sięgać po tematy związane z przesadą zamawiającego we wzorach umów narzucanych wykonawcom. A przecież to temat rzeka, a wiele pomysłów zamawiających wrzucanych do umów aby zabezpieczyć się przed wszelkim możliwym ryzykiem, powoduje, że efekt jest odwrotny od oczekiwanego – rośnie ryzyko problemów wykonawcy, a przecież każdy problem wykonawcy jest w praktyce problemem zamawiającego. Liczne z tych rozwiązań są już tak powszechne, że w ogóle nie zwraca się na nie uwagi, nawet wykonawcy rzadko próbują zamawiającego przekonać do zmiany zdania.
Jeden z tych powszechnie stosowanych zapisów przerzucających na wykonawcę ryzyko, które powinno leżeć po stronie zamawiającego, stanowi, że za datę dokonania zapłaty wynagrodzenia uznaje się dzień obciążenia rachunku zamawiającego. W praktyce oznacza to, że strony umowy zgadzają się, aby w momencie pobrania pieniędzy z rachunku bankowego zamawiacza uznać zamówienie za opłacone, niezależnie od tego, że wykonawca tymi pieniędzmi jeszcze nie może dysponować (jego rachunek bowiem nie został jeszcze uznany, czyli pieniądze na niego nie wpłynęły).
Czytaj dalej
O wyroku C-387/14 i nowych przepisach
4 maja TS UE wydał wyrok zawierający odpowiedzi na serię pytań prejudycjalnych, jakie wystosowało do niego KIO w 2014 r. W międzyczasie upłynęły niemal trzy lata, a w zamówieniach publicznych przypadły one na przełom epok – w 2014 r. stosowaliśmy dyrektywy z 2004 r., teraz stosujemy nowe, w których wiele rzeczy mocno się pozmieniało. Pytanie zatem, czy konstatacje z tego wyroku są nadal aktualne? I wydaje się, że w bardzo dużym stopniu – tak.
Pytań było siedem i dotyczyło w większości różnych aspektów oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W pytaniach 1-3 KIO chciało zasięgnąć opinii Trybunału w zakresie uzupełniania dokumentów w postępowaniu – czy można dopiero w odpowiedzi na uzupełnienie wykazywać potencjał podmiotu trzeciego wraz ze stosownym zobowiązaniem oraz czy można dopiero wtedy przedstawiać dokumenty, które powstały dopiero po terminie składania ofert. Trybunał stwierdził, że uzupełniać można drobiazgi, ale pod żadnym pozorem nie można uzupełniać nowych dokumentów takich jak zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ba, nawet nie można wyjaśniać istotnych niejasności.
Czytaj dalej
O grzechu tolerancji
Z tolerancją jest jak z wszystkim innym – czy uznać ją za cnotę, czy za wadę, zależy od spożytej dawki :) W zamówieniach publicznych są momenty, gdy tolerancji pojawia się zbyt wiele, aby móc potraktować ją w kategoriach cnoty. Taka zbyt daleko posunięta tolerancja pojawia się przede wszystkim na etapie realizacji zamówienia. Zresztą, to poniekąd zrozumiałe – w trakcie samego postępowania, z natury swej praktycznie w całości uwiecznionego w papierach i na podstawie tych papierów ocenianego, zwykle rzucałaby się w oczy. Na etapie realizacji – dużo łatwiej ją ukryć przed światem.
A przykładów takiej tolerancji można wymienić sporo. Zamawiający wskazują w opisach przedmiotu zamówienia liczne wymogi – i jakże często potem ich nie kontrolują. Jasne, zauważają, jeśli dostarczany laptop miał mieć monitor o przekątnej 15,6 cala, a ma tylko 14. Ale często nie zwracają uwagi na to, jaka warstwa podsypki znalazła się w rowie wykopanym pod ułożenie kanalizacji. Bo komputer zostaje, jaki jest każdy widzi. A ślad po braku podsypki przecież natychmiast znika, bo rury po położeniu się zakopie… Brak kontroli na etapie realizacji zamówienia powoduje, że wykonawca może zaoszczędzić ładny grosz właśnie na materiałach czy sposobie realizacji. Zresztą, zamawiający czasami sam nie wie, czego wymaga. Przykładem specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, jakże często kopiowane z jednej umowy do drugiej, a tego, co jest w nich zapisane, nie tylko się nie realizuje, ale często nawet nie ma świadomości, co taki dokument zawiera…
Czytaj dalej