O uwagach i 60%

Na stronach RCL pojawiły się uwagi do projektu ustawy Pzp wraz z odniesieniem się do nich autorów tegoż projektu. Cóż, nader często pojawia się w nich lakoniczne sformułowanie „uwaga do dyskusji”. Wyjątkiem są m.in. jakże słuszne uwagi dość licznych instytucji (w tym OSKZP, Siennej, GDDKiA, KNF czy mojego miasta) do obszerności ustawy, wskazujące na utrudnienie w ten sposób dostępu do rynku zamówień publicznych małym i średnim przedsiębiorcom. Tam pojawia się zwykle informacja, że uwaga jest nieuwzględniona (względnie jest uwzględniona „kierunkowo”, jeśli coś poza obszernością w uwadze się pojawiło). Dlaczego? Nie wiadomo. Czy ktoś zastanowił się nad tym, co napisały te wszystkie instytucje? Mam wrażenie, że nie. Ale może ja nie mam racji. Wszak Rzecznik MŚP, który powinien bronić interesów tego sektora, ani słowem na ten temat się nie zająknął.

Jednak głównym celem niniejszego tekstu jest wspomnienie o uwadze zgłoszonej przez GDDKiA dotyczącej magicznego (i jak to pisałem tu niedawno – wytrzęsionego z rękawa) progu 60% dla kryterium ceny. Uwaga ta ogromnie mi się spodobała – przede wszystkim dlatego, że Dyrekcja wyciągnęła przeciwko temu przepisowi działa odmienne niż te, którymi ja się posługuję (i które podniosła w swoich uwagach m.in. PIIT). I faktycznie, wskazywanie na bezdenną głupotę i brak logiki takiego pomysłu, niezależnie od tego, że zarzuty są całkowicie słuszne, jak pokazuje praktyka – nie działa.
Czytaj dalej

O otwieraniu ofert

Był w szponach już kiedyś tekst o tym samym tytule (trzy lata temu), ale miał charakter raczej edukacyjny. Tym razem będzie o postulacie zmian w przepisach, a konkretnie w art. 86 ust. 2 Pzp. I po raz kolejny będzie to tekst zainspirowany wystąpieniem prof. Ryszarda Szostaka podczas białostockiej konferencji z 2017 r. Chodzi mianowicie o dwa elementy związane z otwarciem ofert: sposób i zakres udostępniania treści ofert podczas otwarcia.

W kwestii sposobu otwarcia prof. Szostak wskazał to, co od dawna jest moim marzeniem i o czym pewnie nie raz w szponach pisałem: zrezygnujmy z sesji otwarcia ofert. Zróbmy to tak, aby otwarcie ofert polegało na jednym kliknięciu, które ujawniałoby w Internecie treść ofert wszystkim chętnym. Oczywiście z zastrzeżeniem części objętych tajemnicą przedsiębiorstwa – ale po pierwsze, te zamawiający miałby obowiązek ujawnić później, jeśli stwierdzi brak zasadności zastrzeżenia, a po drugie, gdyby obejmowały elementy oceniane w kryteriach oceny ofert, zastrzeżenie byłoby z automatu zdecydowanie nadmierne i powinno decydować o odrzuceniu ofert. To samo można zrobić z dokumentami, wyjaśnieniami, uzupełnieniami (a także wezwaniami zamawiającego). Ileż życie wszystkich byłoby łatwiejsze…
Czytaj dalej

O ofercie niepisemnej

Wspomniany tydzień temu tekst prof. Ryszarda Szostaka dostarczył mi jeszcze pożywki dla co najmniej dwóch refleksji, którymi tutaj chcę się podzielić. Dzisiejsza została wywołana fragmentem, w którym prof. Szostak wskazywał, jak bardzo w zamówieniach publicznych demonizujemy pełnomocnictwo do podpisania oferty. Stwierdził (moim zdaniem słusznie), że samo żądanie pełnomocnictw jest niepotrzebne, bo ewentualne konsekwencje działania bez pełnomocnictwa mogą zaistnieć dopiero przy podpisywaniu umowy.

Już lata temu pisałem w „szponach” o tym, że sensownym rozwiązaniem byłoby zrezygnowanie z obowiązku zawierania umowy w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako odrębnego aktu – nic (poza art. 139 ust. 2 Pzp) nie stoi na przeszkodzie, aby umowa powstała w wyniku przyjęcia oferty (czyli w warunkach zamówień publicznych wyboru najkorzystniejszej oferty, który stałby się ostateczny i wykonalny po rozstrzygnięciu odwołań albo upływie czasu na ich wniesienie). Oczywiście, w takiej sytuacji trudno byłoby odstąpić od żądania pełnomocnictw wraz z ofertami, bo ich status zdecydowanie by się zmienił – oferta wszak byłaby jednym z dwóch integralnych elementów umowy (obok specyfikacji).
Czytaj dalej

O art. 6a Pzp (opinia przewrotna)

Zdarzyło mi się w ostatnim czasie kilka swobodnych chwil w komunikacji miejskiej, które postanowiłem wypełnić nadrabianiem zaległości – a wśród nich lekturą wydawnictwa z konferencji zamówieniowej z Białegostoku, która odbyła się w 2017. Jak zwykle – bardzo ciekawie. Przekonałem się o tym już przy lekturze pierwszego tekstu, na temat kryteriów oceny ofert, autorstwa Izabeli Fundowicz i Wojciecha Michalskiego (szczególnie cenny, skoro wyszedł spod ręki naczelników z UZP) – z diagnozą stanu obecnego (który nie zmienił się od tego już ponad półtorej roku) i postulatami nie sposób się nie zgodzić. Szkoda, że ustawodawca nie słucha.

Jednak nie mogłem tak bezwarunkowo zgodzić się z tezami wszystkich wystąpień – tak jest np. z tekstem Wojciecha Hartunga na temat zamówień in-house, zawierającym stwierdzenie, że przy udzielaniu takich zamówień należy dokonać analizy, czy zamówienie nie będzie stanowiło nadużycia pozycji gminy na rynku konkurencyjnym (a przecież gdyby zamiast spółki funkcjonowałby zakład budżetowy, nie byłoby żadnych wątpliwości co do możliwości podziału zadań w gminie – czemu upieramy się tak bardzo, aby różnicować te sytuacje, skoro wciąż wszystko pozostaje w „rodzinie”?). Ale to tylko uwaga na marginesie, w tym tekście chodzi mi przede wszystkim o dwa zdania ze skądinąd bardzo ciekawego i cennego tekstu prof. Ryszarda Szostaka, dotyczące stosowania art. 6a Pzp.
Czytaj dalej

O zwrocie oryginału gwarancji wadialnej

W ostatnim ubiegłorocznym Informatorze UZP (który pojawił się w tym roku) znajdziemy m.in. fragmenty wyroku KIO 2426/18, który dotyczył sposobu wniesienia wadium w postaci gwarancji. Mianowicie mieliśmy do czynienia z gwarancją sporządzoną na papierze, na tymże papierze podpisaną, a następnie zeskanowaną i ponownie podpisaną, tym razem elektronicznie. Izba uznała w tym wypadku, że tak przekazany dokument to tylko kopia gwarancji, a nie oryginał – bo oryginał był pisemny. Być może miała zresztą rację, choć w moim odczuciu czasami w tych tematach zapędzamy się nieco za daleko i dzielimy włos na czworo – mi osobiście na większości dokumentów nie przeszkadzałyby w niczym dwa podpisy, z czego jeden skopiowany.

W tym konkretnym wypadku mieliśmy jednak do czynienia z dodatkowym problemem – mianowicie w treści gwarancji znalazł się poniekąd tradycyjny (no, w każdym razie bardzo często spotykany) zapis o tym, że gwarancja wygasa w chwili zwrotu jej oryginału do gwaranta. I w tym kontekście istnienie większej liczby oryginałów, z których nie wszystkie mogą pozostawać w rękach zamawiającego, to faktycznie jest problem. Wszak z przekazanego skanu wynika, że istnieje oryginał pisemny, podpisany własnoręcznie przez przedstawiciela gwaranta i nie wiadomo kto nim dysponuje, ani kiedy go zwróci gwarantowi (ba, z dużym prawdopodobieństwem ów oryginał w ogóle pozostał w rękach gwaranta).
Czytaj dalej

O wytrząśniętych z rękawa 60%

Już nie raz pisałem o obowiązkowym minimum wagi kryterium ceny – magicznych 60%. Ale, po pierwsze, pisania chyba nigdy dość, na co wskazuje objawiony nam niedawno projekt nowej ustawy Pzp, a po drugie, tutaj zawsze pisałem tak trochę z flanki (w 2017 głównie o warunku wykazania uwzględnienia kosztów cyklu życia, w 2016 zaś przede wszystkim o wypełnianiu pozostałych 40% kryteriów niecenowych okresem gwarancji). A największa głupota w art. 91 ust. 2a ustawy Pzp leży w odgórnym ustaleniu wagi na poziomie 60%. Oczywiście – nigdzie nie znajdę (ani w uzasadnieniu nowelizacji ustawy Pzp, która ten próg wprowadziła, ani w uzasadnieniu projektu nowej ustawy Pzp) racjonalnego uzasadnienia, skąd to 60% się wzięło. Wyssano je z palca, wytrząśnięto z rękawa, bez odrobiny refleksji nad skutkami tego posunięcia. A skutki znamy :)

Nawet gdybym był zamawiającym, który pragnie pozostałe 40% wypełnić treścią jakościową, to w wielu przypadkach (podkreślam: wielu, nie wszystkich) nie będzie to miało sensu. Skoro bowiem oceniana jakość miałaby mieć wagę równą 2/3 wagi ceny, to aby sensownie ułożyć kryteria musiałbym zróżnicować jakość do oceny tak bardzo, że albo minimum byłoby dla mnie kompletnie niesatysfakcjonujące, albo maksimum byłoby absolutnie zbytecznym luksusem, którego publiczny zamawiający nie potrzebuje. Bo przecież ustalanie wag kryteriów (w ogóle – sposób oceny w poszczególnych kryteriach) musi mieć przysłowiowe ręce i nogi.
Czytaj dalej

O szkoleniach z „nowego Pzp”

Miało być dziś o wadiach w dobie elektronizacji (jeszcze raz), ale ostatni tydzień wyjątkowo nie sprzyjał mojemu skupieniu nad zamówieniami publicznymi. Więc będzie o czymś innym, czymś, czego do końca nie rozumiem. W ubiegłym tygodniu dostałem bowiem pierwsze ogłoszenia o szkoleniach „z nowej ustawy pzp”. Tak, z tej nowej, której jeszcze nie ma. Której mamy wyłącznie projekt i to projekt, który jest na etapie konsultacji, nie trafił do sejmu (oby nigdy się to nie stało). Zresztą, nie pierwszy to przypadek i nie jeden zapewne organizator. Ileż to razy dostawałem informacje o szkoleniach z ustawy o jawności życia publicznego, która utknęła w procesie legislacyjnym ponad rok temu. Albo o elektronizacji zamówień, gdy mieliśmy tylko garść założeń do przetargu na e-zamowienia…

Nie chcę przesadnie krytykować organizatorów – wszak celem każdej działalności gospodarczej jest zysk, a jeśli taki proceder zysk daje, trudno z niego zrezygnować. Ale trudno nie zauważać nagłówków, które poniekąd sugerują, że mamy do czynienia z czymś, co na pewno będzie. Czytaj i myśl, że już, za moment, za chwileczkę. Wszystko po to, aby zaaferowany użytkownik pędził do wiedzy, przekonany, że już musi. Tymczasem wiedza przekazana mam podczas takiego szkolenia może okazać się za moment nieaktualna. Ba, może okazać się (oby) całkowicie bezużyteczna.
Czytaj dalej

O omyłce „koreańskiej”

Zamówienia publiczne zawsze pełne były sytuacji, które zdrowo myślącemu przedsiębiorcy nie mieszczą się w głowie. Od czasu do czasu dochodziło do przeładowania i zmiany w przepisach, aby jednak zbliżyć się do zdroworozsądkowych standardów. Tak stało się m.in. w 2008 roku, gdy brak wyceny w ofercie na budowę odcinka obwodnicy Wrocławia ośmiu kloszy do lamp wartych kilkadziesiąt złotych skutkował koniecznością odrzucenia jego oferty i wyboru kolejnej, droższej o ponad 100 mln zł. Tak zrodziła się tzw. „omyłka wrocławska” – do ustawy wprowadzono możliwość poprawienia drobnej omyłki, która nie jest omyłką oczywistą.

Oczywiście, poprawianiu takich omyłek postawiono pewne ograniczenia – po pierwsze, niezgodność oferty ze specyfikacją ma mieć charakter właśnie omyłkowy (a nie celowy), po drugie, poprawa takiej omyłki nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. Do tego w orzecznictwie wykształciło się trzecie ograniczenie: omyłka musi dać się poprawić samodzielnie przez zamawiającego, na podstawie danych, które ma w ofercie. To ograniczenie nie jest zapisane w ustawie, ale wynika z innych przepisów – choćby z zakazu negocjowania treści oferty z wykonawcą. Problem w tym, że niekiedy oznacza ono, że mamy do czynienia z omyłką, która dotyczy detalu, jednak poprawić się jej nie da. Efekt bywa równie rażący jak w opisanym na wstępie przykładzie, choć tam klosze były wycenione gdzie indziej w ofercie, dałoby się zatem bez kontaktu z wykonawcą ustalić ich cenę.
Czytaj dalej

O 278 stronach [wydanie nadzwyczajne]

278 stron liczy sobie projekt nowej ustawy Pzp opublikowany tydzień temu na stronach RCL (https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12320355/katalog/12565439#12565439). 278 stron i 682 artykuły. W tym 16 (jeśli dobrze liczę) delegacji do wydania rozporządzeń. Do tego 30 stron i 101 artykułów przepisów wprowadzających ustawę Pzp.

Chcemy, aby zamówienia publiczne były bardziej przyjazne dla przedsiębiorców, chcemy zachęcić ich do ubiegania się o te zamówienia. Zwłaszcza tych wykonawców, którzy należą do sektora małych i średnich przedsiębiorców. Mam wrażenie, że to tylko słowa. Kto to ogranie? Kto to w ogóle przeczyta? Takie działania ustawodawcy powodują coś dokładnie odwrotnego – zniechęcenie wykonawców, a zwłaszcza tych mniejszych. Pozostaną tylko ci, których stać na ponoszenie kosztów na stada prawników…

Ps. Nie czytałem. Może jest pięknie i wspaniale. Ale nawet jeśli jest pięknie i wspaniale, to niezwykle trudno się o tym przekonać…

O czarnej stronie płatności częściowych

Sporo przy okazji koncepcji nowych przepisów o zamówieniach publicznych pisano o tym, że trzeba ulżyć niezbyt szczęśliwej doli wykonawców poprzez zmuszenie zamawiających przy dłużej trwających zamówieniach do udzielania wykonawcom zaliczek lub płacenia im w częściach. Nie jest to jednak wielka nowość – takie przepisy mamy już obecnie (co prawda tylko w odniesieniu do robót budowlanych, ale to one stanowią główny problem), w art. 143a ust. 1 Pzp.

Inna sprawa, że życie idzie swoim torem. Jak zaliczek na rynku było niewiele, tak nadal jest niewiele. Z kolei płatności częściowe przy dłuższych zamówieniach były i są normą. Problem jednak jest w tym, że sam obowiązek zapewnienia płatności częściowych w kontekście praktyki funkcjonującej na rynku pomaga wykonawcom znacznie mniej, niż by się zdawało. Sama idea płatności częściowych polega na tym, że wykonawca ma dostać kasę nie na zakończenie realizacji inwestycji, ale w jej trakcie – tak aby zniwelować konieczność finansowania robót z własnej kieszeni. Skrócenie tych okresów kredytowania służy wykonawcy, a zatem i zamawiającemu – wykonawca nie ponosi kosztów związanych z pozyskaniem takiego finansowania, a więc cena jest niższa; nie ma ryzyka, że wykonawca w pewnym momencie się przeliczy i nie udźwignie zamówienia, a więc większa szansa, że zamówienie zostanie ukończone sukcesem…
Czytaj dalej