O dramacie końca roku

Dodajmy – końca roku budżetowego. Odkąd zajmuję się zamówieniami jednym ze stałych elementów rocznego cyklu przyrody jest rosnący pośpiech w wydawaniu publicznych pieniędzy w ostatnich miesiącach roku. Główną ofiarą tego pośpiechu padają zamówienia publiczne, a właściwie – zdrowy rozsądek w tych zamówieniach. No bo pieniądze trzeba wydać do końca roku. Faktury muszą spłynąć kilka dni wcześniej. I normą bywa (a może bywało) wyznaczanie terminów realizacji zamówienia na sztywno najpierw na 10 czy 15 grudnia, potem na 23 grudnia, a już na absolutny koniec na przykład na 28 grudnia. Czas trwania postępowania? Ryzyko związane z tym, że wykonawca nie wie, ile czasu mu zostanie na realizację? Furda, 31 grudnia to szlaban.

W tym roku jednak ustawodawca zgotował wykonawcom, którzy są skazani na to wszystko, miłą niespodziankę. W art. 436 zawarł postanowienie, że umowa ma zawierać planowany termin zakończenia zamówienia, a także w razie potrzeby terminy zakończenia jego etapów, wyrażone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Nie konkretną datą, która jest nieruchoma* niezależnie od tego, jak długo postępowanie będzie trwać (a przecież ryzyko czasu trwania postępowania nie jest uzależnione od wykonawcy i to nie on jest lepiej przygotowaniu do ponoszenia tego ryzyka). Wyjątek zrobił jedynie (i poniekąd słusznie, choć tu każdy wyjątek wykonawcę zaboli) dla przypadków, gdy użycie daty jest „uzasadnione obiektywną przyczyną”. Co teraz? Zbliża się pierwszy koniec roku w znowelizowanej rzeczywistości i art. 436 pkt 1 będzie zapewne gorącym tematem. I pewnie niejeden zamawiający będzie się zastanawiał, czy koniec roku budżetowego wpisuje się w tą „obiektywną przyczynę”.
Czytaj dalej

O zobowiązaniu do udostępnienia zasobów

Z udostępnianiem zasobów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu są praktyczne problemy od momentu wprowadzenia takiej instytucji do przepisów o zamówieniach publicznych. Mam wrażenie, że główny z nich to nadużywanie tego mechanizmu przez wykonawców – zamiast korzystać z niego tylko tam, gdzie wynika to z naturalnych powodów (struktura kapitałowa, pożenienie przez zamawiającego różnych zakresów, albo pożyczanie konkretnych ludzi lub sprzętu), służy – no właśnie – nie wiadomo do końca czemu, przy czym zwykle gdzieś na końcu czai się albo jakiś nieczysty biznes, albo przekonanie, że całe to zobowiązanie pozostanie na papierze i „jakoś to będzie”.

I to mimo, że ustawodawca chce realnego korzystania z tych zasobów i precyzuje, co dokument potwierdzający udostępnienie zasobów powinien zawierać, a rzetelna ocena tych okoliczności powinna dać odpowiedź, czy owe realne korzystanie z zasobów nastąpi (oczywiście konieczne jest połączenie z odpowiednimi postanowieniami umownymi i nadzorem nad realizacją zamówienia). Obecnie te wytyczne do treści dokumentu mamy w art. 118 ust. 4 Pzp: zakres udostępnianych wykonawcy zasobów, sposób i okres ich udostępnienia i wykorzystania, wreszcie oświadczenie czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający weźmie udział w realizacji zamówienia. Wszystko pięknie, ale mimo tylu lat funkcjonowania odpowiednich przepisów (przecież podobny katalog mieliśmy pod rządami starej ustawy, tyle że w rozporządzeniu o dokumentach) wciąż często spotykam zobowiązania nieobejmujące wymaganych informacji.
Czytaj dalej

O waloryzacji cen dostaw

Ustawodawca wprowadzając nową ustawę Pzp zatroszczył się odrobinę o ryzyko wykonawców związane z możliwą zmianą kosztów realizacji zamówienia. Do dotychczasowej zasady nakazującej waloryzację umów trwających ponad rok w zakresie skutków zmian wynagrodzenia minimalnego, zasad dotyczących ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych itp. (obecnie art. 436 pkt 4 lit. b Pzp) dorzucił kolejną, idą krok dalej: waloryzację umów trwających ponad rok w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów (art. 439 Pzp). Tym razem jednak narzucił tylko obowiązek, natomiast to zamawiający określa szczegółowe zasady realizacji tego obowiązku. O tej waloryzacji już w „szponach” było, a pewnie i nieraz będzie, bo wątpliwości na tym tle pojawia się sporo (ot, choćby sposób rozwiązania problemu zbiegu podstaw waloryzacji albo wynagrodzeń nie do końca „tradycyjnych”).

Dziś o tym, co ustawodawca pominął: mianowicie reguła opisana w art. 436 pkt 4 lib b ustawy dotyczy wszystkich umów zawieranych na ponad rok, niezależnie od przedmiotu, byle w reżimie ustawy Pzp. Natomiast obowiązki wynikające z art. 439, choć także dotyczą umów zawieranych na ponad rok, nie obejmują jednej, wielkiej grupy zamówień – mianowicie zamówień na dostawy. Ów obowiązek „waloryzacji kosztowej” odnosi się wyłącznie do ponad rocznych umów na roboty budowlane i usługi. Dlaczego dostawy pominięto? Pojęcia nie mam i trudno odpowiedź na takie pytanie znaleźć. W uzasadnieniu projektu ustawy nie znajdziemy ani słowa na ten temat.
Czytaj dalej

O elektromobilności

Sporo emocji budzi ostatnio temat elektromobilności – a konkretnie daty wejścia w życie przepisów wymuszających na części zamawiających wymaganie od wykonawców, aby udział pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu zadania publicznego będącego przedmiotem zamówienia wynosił co najmniej 10%. Przepis ten ma wejść w życie 1 stycznia 2022, a więc za trzy miesiące, i sieje grozę. Główny problem dotyczy dostępności stosownych pojazdów i może się okazać, że po 1 stycznia 2022 pewną sferę polskich zamówień publicznych czeka paraliż. Warto przy tym pamiętać, że przepis już był nowelizowany – pierwotnie wskazanao tam 1 stycznia 2020, ale na kilka miesięcy przed nadejściem tego dnia termin przesunięto o dwa lata. Zgodnie z zapowiedziami prasowymi, ma zostać ponownie przesunięty, ale kto wie, jak to się skończy.

Niniejszy tekst nie będzie jednak o tym, jaki jest problem na rynku z samochodami elektrycznymi i na gaz, choć nie da się ukryć – takie obowiązki mogą zrobić solidny przesiew na rynku i znacznie zmniejszyć konkurencyjność (nie mówiąc o wpływie na budżety zamawiających – wszak to są koszty, które wykonawcy przerzucą na swoich zleceniobiorców). Będzie o samych przepisach ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych w tym zakresie i wątpliwościach, jakie mogą budzić. Na boku przy tym pozostawię samo ich zaadresowanie pod kierunkiem wyłącznie jednostek samorządu terytorialnego – dlaczego tylko samorządy mają ponosić koszty rewolucji komunikacyjnej?
Czytaj dalej

O poszlakach i prawdopodobieństwie

Z poszlakami wiadomo jak jest: to takie ułomne dowody, które można na rozmaite sposoby interpretować. Możemy się czegoś z nich domyślać, ale to za mało aby cokolwiek udowodnić, niezależnie od okoliczności. Można na to spojrzeć jak w matematyce: 0 to brak dowodu, 1 to dowód (umożliwiający skazanie/odrzucenie itd.), a poszlaki kształtują się na osi gdzieś między 0 i 1. Czasami to będzie 0,1, czasami to będzie 0,2, czasami 0,9. Zawsze jednak pozostanie jakiś cień wątpliwości. Sytuacja jednak zaczyna się zmieniać, gdy pojawia się więcej poszlak, które możemy interpretować w podobny sposób. Wątpliwości pozostają, ale wartości poszlak się kumulują. To coś podobnego do rachunku prawdopodobieństwa. Prawdopodobieństwo wyrzucenia orła w pierwszym rzucie monetą wynosi 0,5. Prawdopodobieństwo wyrzucenia choć jednego orła w dwóch rzutach nie rośnie do 1, ale do 0,75. Zwiększając liczbę rzutów choćby i do stu, prawdopodobieństwo nie wyniesie 1.

W zamówieniach publicznych zasadą jest opieranie się na dowodach. Wtedy, kiedy zamawiający chce wykluczyć wykonawcę lub odrzucić ofertę, a także wtedy gdy odwołujący próbuje doprowadzić do zmiany decyzji zamawiającego. Jeden i drugi ma zadanie udowodnić swoją rację. Niekoniecznie prawdę absolutną, ale przynajmniej spełnienie przesłanek opisanych w ustawie. Jednak bywa, że jedynymi dowodami, na które można liczyć są te poszlakowe, a jednocześnie tworzą one na tyle spójny (albo odwrotnie – podejrzany) obraz sytuacji, że nikt przy zdrowym rozsądku by ich nie zignorował. A w wielu sytuacjach, gdy trzeba właśnie dojść do prawdy ukrytej, o takie dowody uczestnikom zamówieniowego rynku trudno. Zwłaszcza, gdy chodzi o to, aby udowodnić komuś popełnienie jakiejś machlojki.
Czytaj dalej

O niezbyt skutecznych technikach procesowych

Urlop człowieka dopadł, ale taki na pół gwizdka: nie da się nigdzie pojechać, bo tak naprawdę nie da się oderwać od roboty, a na dodatek w trakcie wypada dodatkowa atrakcja w postaci wycieczki do KIO. Będzie zatem z okazji urlopu krótko i tak się składa, że o KIO właśnie, a właściwie o dwóch technikach procesowych, których skuteczność raczej bywa odwrotna od zamierzonej. Wycieczka do KIO zaowocowała zresztą większą liczbą obserwacji, które jednak dotyczyły zjawisk dość powszechnych: np. przedkładania kluczowego dowodu w ostatniej serii wypowiedzi, wiedząc, że sala za chwilę ma być zajęta przez kolejną rozprawę, tak aby nikt nie zdołał się z nim na poważnie zapoznać i ewentualnie zakwestionować, albo występowania przez przystępującego przeciwko stronie, do której przystąpił (cóż, o problemie częściowych przystąpień już tu pisałem, ale póki ustawa jest ustawą, takie historie nie powinny mieć miejsca).

Pierwsza z technik, na które chciałbym zwrócić uwagę, polega na złożeniu jako dowodu ekspertyzy dokonanej przez biegłego sądowego. Oczywiście, gdy strona składa taką ekspertyzę z własnej inicjatywy, KIO nie przyjmuje go jako dowodu z opinii biegłego, ale jako opinię wykonawcy. Oczywiście, gdy opinię podpisze ktoś z pieczątką biegłego sądowego, wiarygodność takiego stanowiska może nieco wzrosnąć – w końcu po takiej osobie spodziewamy się wiedzy na określony temat oraz choćby odrobiny obiektywizmu (choć z tym ostatnim nie można przesadzać – w końcu strona, która dostanie opinię, która jej się nie spodoba, po prostu jej nie pokaże). Prawdziwie antyskuteczne jest jednak posłużenie się opinią biegłego z zupełnie innej dziedziny niż ta, na której temat się wypowiada. Czy można liczyć, że ktoś to weźmie poważnie pod uwagę?
Czytaj dalej

O dwóch problemach ze związaniem ofertą

Problem związania ofertą rozwiązano w nowej ustawie Pzp na tyle oryginalnie, że już dwukrotnie po niego sięgałem w swoich tekstach (w „szponach” ponad rok temu i w dłuższym tekście w drugim tegorocznym numerze kwartalnika „Buduj z Głową”). Mamy nowe zasady przedłużania terminu związania ofertą, nie mamy zawieszenia związania ofertą (i dobrze), mamy wreszcie oryginalną procedurkę na wypadek wyboru oferty po okresie związania ofertą (o niej pisałem m.in. we wspomnianym tekście szponowym – coś w rodzaju kompromisu mającego pogodzić zwolenników dwóch poglądów dotyczących konsekwencji upływu terminu związania na gruncie starej ustawy). Po ćwiczeniu nowych przepisów na żywych przetargach przez ostatnie osiem miesięcy mogę skupić się na dwóch drobnych na pozór problemach, które w praktyce chyba najbardziej bolą – jeden zamawiających, drugi wykonawców…

Zacznijmy od tego, co boli wykonawców. Boli mianowicie brak minimalnego terminu na wyrażenie zgody na przedłużenie związania ofertą. Oczywiście, możliwość przesłania takiej zgody zwykłym mailem sporo ułatwia, ale jeśli w grę wchodzi konieczność podjęcia decyzji przez szefów, którzy są na urlopach lub w delegacjach albo – co gorsza – konieczność przedłużenia gwarancji bankowej, brak minimalnego terminu bywa bolesny. Co bowiem, jeśli zamawiający wezwie do przedłużenia terminu związania na dzień – albo co gorsza na godziny – przed upływem terminu? Może być kiepsko. W poprzedniej ustawie wykonawca miał gwarantowane trzy dni i dziwi brak zachowania podobnego terminu w nowej ustawie.
Czytaj dalej

O granicy ryzyka

Każdy z nas, kto ma przyjemność podjąć pracę na etacie, na starcie dostaje papierek, w którym opisany jest zakres czynności. I pewnie niemal każdy z nas znajduje w nim oprócz pozycji opisujących to, co będzie kwintesencją naszej roboty, na końcu coś takiego: „i będziesz wykonywał inne polecenia przełożonego”. Co tu dużo mówić – to czynność/obowiązek, którą trudno uznać za konkretnie opisaną. Przeciwnie – opisana jest w taki sposób, że trudno ocenić z góry, jakie wiążą się z tym ryzyka. Na szczęście, pracodawcy są w jakiś sposób ograniczeni, choćby przepisami kodeksu pracy czy przepisami bhp, i te obowiązki w ramach codzienności służbowej zwykle mieszczą się w jakichś racjonalnych ramach, które jesteśmy w stanie zaakceptować. Ale w złych rękach mogą stać się narzędziem szatańskim i trzeba sądu pracy, aby dojść z tym do ładu (pewnie odrobinę nieprzewidywalnego).

W zamówieniach publicznych mamy do czynienia z takim samym zjawiskiem, choć zapewne o znacznie mniejszej skali. Tę mniejszą skalę zawdzięczamy to art. 29 ust. 1 dawnej, a art. 99 ust. 1 obecnej Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia należy opisać tak, aby wykonawca mógł poznać wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oczywiście, skala powinna być nie mniejsza, ale zerowa – jednak wciąż zdarzają się zamawiający, którzy do pewnych norm wynikających z Pzp nie mogą się przyzwyczaić. I piszą w specyfikacjach postanowienia, zgodnie z którymi mogą nakazać wykonawcy to, co im się zechce. Jasne, nie będą w stanie zmusić wykonawcy basenu, aby postawił latarnię morską, ale nie jeden raz spotykam się z postanowieniami, które zamawiającemu dają nieograniczoną swobodę np. w zgłaszaniu uwag do projektów w postępowaniach typu zaprojektuj i wybuduj.
Czytaj dalej

O nieproporcjonalności

Trafił mi niedawno w ręce lipcowy numer „Doradcy”, w którym znalazłem kilka świetnych zamówieniowych tekstów. Pod artykułem Grzegorza Machulaka i Ireny Skubiszak-Kalinowskiej na temat bezsensu oczekiwania, że każda deklaracja z oferty podlegająca ocenie w kryteriach oceny ofert będzie się dała obiektywnie zweryfikować na tym etapie postępowania (inspiracją był wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – ten sam, który również i w „szponach” posłużył jako podstawa do podobnego w wydźwięku tekstu) czy tekstem Cypriana Świsia obnażającego słabości trybu podstawowego z możliwością negocjacji i ryzyka związane z jego stosowaniem z radością bym się podpisał. No, może nie z radością – człowiek cieszy się, że nie jest osamotniony w sposobie myślenia o takich problemach, natomiast zjawiska będące przedmiotem refleksji trudno nazwać radosnymi.

Inny znakomity tekst w tym samym numerze to comiesięczny felieton Dariusza Koby, „Ograniczona swoboda kwalifikacji”. Autor wskazuje na nasze straszne przywiązanie do zerojedynkowych ocen, wyznaczania ostrych jak żyletka granic i pyta się, czy na pewno tędy droga. I przed oczami stają mi zamówienia publiczne sprzed ponad 20 lat. Zamówienia, w których warunek udziału w postępowaniu brzmiał: „wykonawca ma się znajdować w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia”, wykonawca składał papiery finansowe, a zamawiający nie sprawdzał w nich wybranego wskaźnika, ale badał i analizował w całości. I eliminował z postępowania, jeśli okazywało się, że wynik analizy był negatywny. Oczywiście, wymagało to pracy, zaangażowania i wiedzy, nakładało na zamawiającego większą odpowiedzialność*, ale prawidłowo zrobione miało większy sens niż to, co dziś obserwujemy.
Czytaj dalej

O klauzulach zabronionych

Im dłużej obcuję z art. 433 ustawy Pzp, tym więcej mam wątpliwości co do sposobu sformułowania tego przepisu. Zawiera on katalog postanowień, które są zabronione w umowach o zamówienie publiczne. Postanowień takich mamy tam cztery i o jednym z nich (obowiązku określenia minimalnego, gwarantowanego zakresu zamówienia) niedawno już tu pisałem. Ale i z pierwszym jest coś nie tak: czytane dosłownie prowadzi do absurdu. Mianowicie zabrania obciążać wykonawcę w umowie odpowiedzialnością za opóźnienie (z zastrzeżeniem – „chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia”). Oczywiście, ustawodawcy chodziło o to, aby w umowach nie pojawiały się sankcje dla wykonawców (z karami umownymi na czele) z tytułu zwykłego opóźnienia, którego przyczyny mogą być najrozmaitsze i niekoniecznie związane z działaniami czy zaniechaniami wykonawcy, a tym bardziej z jego winą. Chodziło mu o to, aby wykonawca był obciążony odpowiedzialnością co najwyżej za zwłokę czyli tylko za takie sytuacje, gdy poślizg w realizacji zamówienia wynika z jego winy.

Problem w tym, że zwłoka nie jest czymś odrębnym od opóźnienia, ale jedną z jego kategorii, na co wskazuje chociażby art. 476 kc. – opóźnieniem, za którego powstanie wykonawca ponosi odpowiedzialność. Jednak skoro ustawodawca stwierdził, że karać wykonawcy za opóźnienie nie można, teoretycznie nie powinno się karać za jakiekolwiek opóźnienie, zarówno zawinione jak i niezawinione. Oczywiście, mamy zacytowane wyżej zastrzeżenie i można się zastanawiać, czy karanie za opóźnienie zawinione przez wykonawcę nie spełnia przesłanki sankcji „uzasadnionej okolicznościami zamówienia”. Problem w tym, że w takim przypadku owo „chyba że” występowałoby w praktycznie każdym zamówieniu – nie wyobrażam sobie bowiem umowy bez sankcji tego typu (w końcu termin to jeden z tych elementów umowy, który opiera się wyłącznie na deklaracjach co do przyszłości, a ma spore znaczenie). A zatem sama konstrukcja tego przepisu byłaby odwrócona do góry nogami.
Czytaj dalej