O czekaniu na nową ustawę

Dziś, podobnie jak i tydzień temu, refleksja inspirowana koncepcją nowej ustawy Pzp. Z nieoficjalnych informacji wynika, że droga od koncepcji do gotowych przepisów w planie ma zabrać jakieś kilkanaście miesięcy. Trudno oczekiwać nowej ustawy przed końcem przyszłego roku. Zwłaszcza, że warto poczekać na nowe przepisy i wcześniej ocenić, jak będą funkcjonować przepisy o elektronizacji. Tak aby w nowej ustawie uwzględnić konieczne poprawki na tym polu, bo na pewno wyskoczą jakieś nieoczekiwane problemy (albo okaże się, że kwalifikowany podpis elektroniczny stanowi na tyle dużą barierę dla MŚP – bo sporo się mówi o MŚP w koncepcji – że cały ten rynek się sypie).

Sama koncepcja zawiera całkiem sporo fajnych pomysłów (niektórych postulowanych już wcześniej na tych łamach). Można dyskutować, czy zakres zmian przepisów, który z niej wynika, wymagałby pisania nowej ustawy, ale to jest temat bardziej złożony – na pewno nowa ustawa daje szansę na pewien porządek, który w inny sposób trudno byłoby zaprowadzić w tak zabałaganionym akcie prawnym, jaki mamy w tym momencie po tak wielu nowelizacjach. Być może zatem jest to rozwiązanie, które ma rację bytu. Jednak niektóre z tych fajnych pomysłów to poniekąd drobiazgi, które nie powinny budzić specjalnych kontrowersji, a znacznie ułatwiłyby życie zamawiającym i wykonawcom tu i teraz.
Czytaj dalej

O koncentrowaniu się na wspieraniu zamawiających

W opublikowanej parę dni temu koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych znajdziemy rozdział dotyczący profesjonalizacji zamówień publicznych. Właściwie cały ten rozdział wypełnia podrozdział o wzmocnieniu roli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. A inspiracją dla niniejszego tekstu jest pierwsze zdanie tego podrozdziału: „Rola Urzędu jeszcze bardziej niż dotychczas koncentrować się będzie na wspieraniu zamawiających w prawidłowym przeprowadzaniu postępowania, optymalnym wykorzystaniu dostępnych narzędzi oraz realizacji istotnych celów prawa zamówień publicznych.” To „jeszcze bardziej niż dotychczas” zdaje się wskazywać, że obecnie UZP koncentruje się właśnie na takich działaniach, a w przyszłości robić to będzie jeszcze bardziej. I mam wrażenie, że coś tu jest nie tak.

Jakich narzędzi wsparcia zamawiający potrzebują? W moim odczuciu przede wszystkim dobrych wzorców, dobrych praktyk. Przykładów pokazujących, że coś się da zrobić i konkretnych rozwiązań. Zapisów, które być może należałoby dostosować do okoliczności, ale stanowiących dobry punkt wyjścia do pracy. A niewątpliwie UZP ma dostęp do wielu źródeł, z których można byłoby takie przykłady czerpać. Przecież kontrolując zamówienia napotyka nie tylko małe czy wielkie przewiny zamawiających, ale i rozwiązania, którymi można dzielić się ze światem i w ten sposób dawać innym zamawiającym do ręki konkretne narzędzia do realizacji celów.
Czytaj dalej

O wyborze najkorzystniejszych ofert

Ustawodawca jakiś czas temu postanowił wyposażyć zamawiających w nowe narzędzie pozwalające na zarządzanie składaniem ofert częściowych. Dawniej zamawiający mógł jedynie ograniczyć liczbę części, na które jeden wykonawca może złożyć ofertę. Od czasu wprowadzenia art. 36aa Pzp pojawiła się możliwość alternatywna i w wielu przypadkach znacznie bardziej sensowna – ograniczenia liczby części, które mogą być przyznane temu samemu wykonawcy, ale bez ograniczania liczby części, w których może ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Dlaczego uważam to za rozwiązanie bardziej sensowne? Oba pozwalają na ograniczenie liczby części, jakie mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy. W nowym rozwiązaniu wykonawca jednak nie musi stawać przed złożeniem oferty przed dylematem: czy ma zrezygnować z części 1 czy 2? Może złożyć ofertę na obie (wszystkie, jeśli ich więcej), i to kryteria zdecydują, w których zamówienie otrzyma. Dla zamawiającego sama korzyść: wszak jeśli wykonawca już przed złożeniem oferty musiał zrezygnować z przykładowej części 2, mogło się okazać, że akurat w tej części byłby najkorzystniejszy. Stracone pieniądze zamawiającego. Przykład potencjalnych korzyści odnaleźć można w szponowym tekście jeszcze z roku 2010, gdy pisałem o tym w kontekście potencjalnych ofert niespełniających warunków dla wszystkich części… Źródło nieco inne, ale skutki identyczne.
Czytaj dalej

O ograniczaniu przedmiotu umowy

Jakoś tak się przyjęło, że powiększenie przedmiotu umowy zawsze stanowiło problem – wszak chodzi o poszerzenie zakresu zamówienia, a zatem potencjalne udzielenie nowego zamówienia, natomiast na pomniejszenie zakresu tegoż przedmiotu patrzymy znacznie bardziej liberalnie. Problem w tym, że nie zawsze słusznie.

Zagadnieniem tym nieraz zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując, że możliwość zmniejszenia zakresu zamówienia podczas realizacji umowy przez zamawiającego powinna być ograniczona. Wszak jeśli zamawiający pisze, że zamierza kupić tonę papieru, ale zastrzega sobie prawa kupienia mniejszej ilości – cóż, może się okazać, że zamiast tony będzie to 1 ryza, a wówczas koszty jednostkowe realizacji takiego zamówienia będą znacznie wyższe niż w przypadku zakładanej tony. Dlatego nieraz pouczano zamawiających, że powinni określać w opisie przedmiotu zamówienia minimalny zakres zamówienia, którego realizacji są pewni (pisałem o tym w różnych tekstach o naturze opcji – na łamach „Doradcy” w 2009 r., a także i w szponach, w 2015 r.).
Czytaj dalej

O udostępnianiu ofert i dokumentów

W dawnych czasach, gdy ktoś prosił o udostępnienie oferty, problemu z określeniem zakresu papierów do udostępnienia właściwie nie było. Wykonawca składał ofertę, nie było żadnych uzupełnień, dodatkowych dokumentów, obowiązkowego badania rażąco niskiej ceny, od czasu do czasu zdarzały się tylko wyjaśnienia – jeśli zatem ustawa wspominała o obowiązku udostępnienia oferty na żądanie (art. 26a ustawy o zamówieniach publicznych), określenie zakresu tego udostępniania było oczywiste. Oferta i już.

Potem to się zmieniło. Pojawiły się wezwania do uzupełniania dokumentów, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a od ostatniej wielkiej nowelizacji – w ogóle cały proces dostarczania papierów zamawiającemu został podzielony na etapy. Oferta w ścisłym tego słowa znaczeniu stała się kadłubowa (w typowym przypadku – oświadczenie z warunkami oferty, wstępne oświadczenie o spełnianiu warunku i braku podstaw wykluczenia, ewentualne pełnomocnictwo), a etapów składania papierów odrobinę nam się namnożyło. Tymczasem przepis art. 96 ust. 3 Pzp pozostał w zasadzie bez zmian (zmiany w nim zachodzące dla tych rozważań nie mają znaczenia).
Czytaj dalej

O zmianie umowy o niewielkiej wartości

Minęły już prawie dwa lata, odkąd w ustawie Pzp pojawiła się możliwość zmiany umowy opisana w art. 144 ust. 1 pkt 6: gdy „łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie”. 2 lata, a do przepisu wciąż podchodzimy jak do przysłowiowego jeża, przyzwyczajeni przez lata do idei, że wszelka zmiana polegająca na powiększeniu wynagrodzenia wykonawcy jest zmianą karygodną, a przynajmniej wymagającą doskonałego uzasadnienia merytorycznego: że ten jeden jedyny, że żyć bez tego się nie da itd.

Wspomniany nowy przepis stanowi implementację art. 72 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE i analogicznych przepisów pozostałych dyrektyw zamówieniowych. Czytając naszą ustawę można odnieść wrażenie, że przesłanka ta stanowi odrębny przypadek od sytuacji, w której zmiana umowy jest oceniana jako nieistotna (jest wymieniona w katalogu przesłanek zmian „istotnych”). Dyrektywa formułuje to nieco inaczej i bardziej racjonalnie – mamy raczej do czynienia z sytuacją, gdy z powodu samej wartości zmiany nie musimy się zastanawiać nad tym, czy jest ona istotna, czy nie. Można zatem dokonać takiej zmiany niezależnie od oceny jej charakteru, a zatem – w dużym skrócie – niezależnie od tego, czy taka zmiana mogłaby mieć wpływ na wynik postępowania, na podstawie którego udzielono zamówienia.
Czytaj dalej

O procedurze „zwykłej”

Tak się przypadkowo złożyło, że w ostatnim czasie kilkakrotnie zdarzyło mi się rozmawiać o tym, czym właściwie jest „zwykła” procedura udzielania zamówień w trybie przetargu nieograniczonego – „zwykła” w znaczeniu przeciwnej do procedury „odwróconej” przewidzianej w art. 24aa ust. 1 Pzp. Ba, zetknąłem się ze stanowiskiem, w którym całą główną ideę nowelizacji z 2016 r. (najpierw oferta i ocena ofert, potem dokumenty) utożsamiono z ową procedurą „odwróconą”, natomiast przeciwieństwa takiej procedury upatrywano w postępowaniu „po staremu” (czyli dokumenty wraz z ofertą, a potem ocena ofert). No bo przeciwieństwa do art. 24aa jakoś trudno znaleźć w przepisach. Na dodatek, skoro w procedurze „odwróconej” nie trzeba badać, czy wykonawcy inni niż najkorzystniejszy spełniają warunki udziału i nie podlegają wykluczeniu, to w procedurze „zwykłej” należałoby to zrobić – a do tego potrzebne są dokumenty?

Problem jednak w tym, że to przeciwieństwo w przepisach jest. Tyle że faktycznie nie ma co szukać jednego przepisu, który wprost stanowiłby o tym, jak działać, gdy nie stosuje się art. 24aa. Trzeba na to patrzeć inaczej – art. 24aa Pzp zawiera po prostu wyjątki od ogólnych zasad prowadzenia postępowania. Art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, dotyczące żądania dokumentów dopiero od wykonawcy ocenionego najwyżej, obowiązują niezależnie od tego, czy zamawiający skorzysta z dobrodziejstwa art. 24aa Pzp, czy nie. A zatem różnica między procedurą „zwykłą” i „odwróconą” nie polega na tym, że w procedurze „zwykłej” można żądać wszystkich dokumentów od razu z ofertą. Nie, ta różnica jest znacznie bardziej subtelna.
Czytaj dalej

O obowiązku żądania dokumentów w postępowaniu unijnym

Albo raczej – o domniemanym braku obowiązku. Jest sobie bowiem uchwała KIO z 26 maja 2017 r. o sygnaturze KIO/KU 20/17, której tematem było m.in. to, czy zamawiający prowadząc postępowanie powyżej progów unijnych ma obowiązek wzywania do złożenia wszelkich wymienionych w rozporządzeniu dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia mających zastosowania w postępowaniu. I Izba doszła do wniosku, że nie. Co mogłoby oznaczać małą rewolucję. Wszak przez lata uczestnicy postępowań w naszym kraju przyzwyczaili się do następujących reguł: poniżej progów unijnych dokumenty mogą być wymagane, ale nie muszą, natomiast od progów unijnych w górę wymaganie tych dokumentów jest obowiązkowe.

Sam przypadek był dość szczególny. Mianowicie zamawiający zażądał od wykonawców wszystkich kluczowych dokumentów, brakło w tych wymaganiach tylko drobiazgów, które wpływu na bieg postępowania nie miały: mianowicie oświadczeń własnych wykonawcy z § 5 pkt 5-9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz zaświadczeń o niekaralności w zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp. Ale zamawiający wymagał wypisów z KRK w zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, a zatem zaświadczenia, które dostał załatwiały w praktyce wszystkie przesłanki wykluczenia dotyczące karalności, także te z ust. 5. W przypadku oświadczeń – cóż, moim zdaniem to mnożenie bytów ponad potrzebę, tj. potwierdzanie jednego oświadczenia innym oświadczeniem, doskonale w tej sytuacji zbędnym (pisałem o tym w szponach przed rokiem).
Czytaj dalej

O skutkach ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa

Kilkakrotnie już na łamach „szponów” pisałem o zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców. Niezwykle często robią to nie po to, aby chronić informacje, które faktycznie posiadają walor takiej tajemnicy, ale po to, aby utrudnić konkurencyjnym wykonawcom sprawdzenie oferty i w efekcie ewentualne jej podważenie. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) jedyne, co może (a w zasadzie ma obowiązek) zrobić w takiej sytuacji zamawiający, to sprawdzić zasadność zastrzeżenia i ewentualnie odtajnić taką informację.

W uzasadnieniu do wspomnianej uchwały widać, że SN zbadał tylko dwie możliwości: odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp (jako niezgodnej z ustawą) oraz tę finalnie zaakceptowaną, tj. dotyczącą uznania zastrzeżenia za bezskuteczne. Szkoda, że nie odniósł się do trzeciej możliwości, nasuwającej się tutaj jako rzecz naturalna: odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp czyli odrzucenia oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Bo przecież czymże innym jest ograniczanie dostępu do swojej oferty mimo braku stosownych podstaw, jak nie utrudnianiem takiej konkurencji? Biorąc pod uwagę definicję zawartą w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”) ja specjalnych wątpliwości nie mam.
Czytaj dalej

O wszczęciu postępowania, ogłoszeniu o zamówieniu i 48 godzinach

Za moment 18 kwietnia, a więc i mała rewolucja w postępowaniach o udzielenie zamówienia powyżej progów unijnych. Zgodnie z art. 17 ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie Pzp do postępowań wszczętych 18 kwietnia i później stosujemy nowe przepisy dotyczące przekazywania JEDZ za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Skoro „wszczętych”, to sięgamy do art. 40 ust. 1 Pzp (stosowanego w trybach przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego), który stanowi, że zamawiający wszczyna postępowanie „zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej”. Problem pojawia się na zbiegu tej regulacji z art. 11 ust. 7d Pzp, zgodnie z którym publikacja jakichkolwiek ogłoszeń w miejscu innym niż Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej jest możliwa dopiero po upływie 48 godzin od wysłania ogłoszenia do DUUE lub – jeśli nastąpi to wcześniej – po publikacji ogłoszenia w DUUE (więcej na ten temat – tutaj).

W praktyce oznacza to, że jeśli zamawiający wyśle ogłoszenie do publikacji w DUUE dzisiaj, na swojej stronie będzie mógł je opublikować dopiero 18 kwietnia, chyba że w DUUE pospieszą się z publikacją i ogłoszenie ukaże się tam już jutro. Więc chociaż pierwsza czynność w postępowaniu została już dokonana, to 16 kwietnia nie jest ono jeszcze wszczęte. Owo wszczęcie następuje dopiero wtedy, gdy ogłoszenie pojawi się na stronie. A jeśli ogłoszenie na stronie może się pojawić dopiero 18 kwietnia, czy będzie to oznaczało, że należy stosować nowe zasady w zakresie składania JEDZa?
Czytaj dalej