O polityce informacyjnej Urzędu Publikacji Unii Europejskiej

Dziś będzie krótko i jeszcze bardziej prozaicznie niż ostatnio. Pod wpływem impulsu, jaki wywołał dramatycznie brzmiący e-mail otrzymany z Urzędu Publikacji Unii Europejskiej. Impulsu na tyle silnego, że wypchnął inny temat z kolejki. Mianowicie autor „szponów” szczęśliwym trafem od kilku tygodni nie logował się w systemie (swoją drogą, to z pewnością było nie więcej niż 2 miesiące, a więc stosunkowo krótko). I otrzymał wysłaną przez automat z nieszczęsnych eNotices2 wiadomość, której pełna treść brzmiała następująco: „Your account has been deactivated, you are not able to access eNotices2 anymore.”

Jedno zdanie, nawet bez podpisu. Bez tłumaczenia na polski (choć może lepiej, żeby nie tłumaczyli, biorąc pod uwagę doświadczenie z tłumaczeniowymi wynalazkami z systemu). A może przyprawić o zawał serca. Ktoś zabrał dostęp do konta na eNotices2. Co z moimi ogłoszeniami? Na szczęście, mimo dramatycznego brzmienia komunikatu, mimo braku jakiegokolwiek wyjaśnienia, da się do systemu zalogować i okazuje się, że jest jednak nadzieja. Co prawda przede wszystkim rzuca się w oczy komunikat „Błąd. Nie masz uprawnień do tego działania”, ale jest też drugi: „Twoje konto zostało zablokowane. Czas na odzyskanie konta: 5 miesiące/miesięcy oraz 24 dni . Po tym czasie Twoje konto zostanie usunięte na stałe”. A obok niego przycisk „Odzyskaj moje konto”.

Czytaj dalej

O podpisywaniu umów

Wiadomo – umowa o zamówienie publiczne musi być umową pisemną. Czyli podpisana odręcznie albo kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. A właściwie „lub”, a nie „albo”, bo przecież może też być forma mieszana (zdarza się, że jedna strona podpisze na papierze, a druga elektronicznie). Sama czynność podpisania umowy bywa traktowana przez zamawiających rozmaicie, a nierzadko zdarza się (choć może rzadziej niż w danych czasach), że zamawiający lubią wyznaczyć termin na podpisanie umowy i zażyczyć sobie przyjazdu pełnomocnika wykonawcy do swojej siedziby.

Z czego to wynika? Cóż, czasami z próżności – pewien znajomy do dziś wspomina, jak jako pełnomocnik wykonawcy jechał z Krakowa pod granicę z obwodem kaliningradzkim, aby wraz z tamtejszym burmistrzem w blasku reflektorów lokalnej prasy podpisać umowę (dwa dni stracone, samo wykonanie zamówienia żadnej fizycznej obecności nie wymagało). Natomiast chyba częściej z ostrożności – bo wykonawcy też bez grzechu nie są i czasami podpisanie umowy przeciągają ponad miarę. Niekiedy po to, by po prostu zyskać na czasie, a niekiedy – choć na pewno rzadko – dlatego, że zastanawiają się, czy z całego biznesu się nie wycofać (a wiadomo, że najlepiej wycofać się, gdy minie termin związania ofertą).

Czytaj dalej

O końcu umowy bez końca

Klimat wyjątkowo w ostatnich dniach nie sprzyjał ani skupieniu, ani nawet siedzeniu, więc będzie o czymś poniekąd trywialnym, związanym z obowiązkami informacyjnymi narzuconymi przez Prezesa UZP w obecnej ustawie Pzp, niespecjalnie szczęśliwymi – ogłoszeniu o wykonaniu umowy i raporcie z realizacji zamówienia. O ogłoszeniu o wykonaniu umowy już w „szponach” pisałem, ponad trzy lata temu (przy czym przyznaję, że z najgorszym scenariuszem tam rozpatrywanym jeszcze się nie zetknąłem, być może zatem byłem nadmiernym czarnowidzem).

Z kolei raport z realizacji zamówienia może być narzędziem sprzyjającym autorefleksji po fiasku realizacji zamówienia publicznego, jednak są dwa podstawowe „ale”: po pierwsze obawiam się, że często jest traktowany podobnie jak analiza potrzeb i wymagań, czyli jak dodatkowa formalność, która i tak ma dać określony wynik. Po drugie przesłanki zobowiązujące do jego sporządzenia też są trochę oderwane od rzeczywistości i materializują się czasami w sytuacjach całkowicie naturalnych. Wszak skoro konieczność wykonania raportu jest uzależniona od przekroczenia ceny ofertowej o co najmniej 10%, obowiązek realizuje się często także w przypadku zwykłego zastosowania klauzul waloryzacyjnych, gdzie sensu żadnego nie ma.

Czytaj dalej

O udostępnianiu kopii dokumentu elektronicznego

O udostępnianiu dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można pisać sporo, w szczególności o różnych przykrych praktykach zamawiających, ale też i o bezsensownych przepisach (i w „szponach” temat się już kilka razy przewijał, ostatni raz chyba przed trzema laty na kanwie nieszczęsnego art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp). Dziś będzie o drobnym, praktycznym zagadnieniu. Mianowicie o § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołu postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przepis ten stanowi, że udostępnianie protokołu postępowania lub załączników do niego odbywa się „w oryginale lub kopii”. Ta kopia odrobinę może dziwić, skoro mamy dziś zamówienia w pełni elektroniczne, w których przepływ dokumentów właściwie nie wychodzi poza środki komunikacji elektronicznej, a i ten sam § 5 (tyle że w ust. 2) wskazuje, że udostępnienie tegoż protokołu następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wydawałoby się zatem, że nic bardziej oczywistego – ten sam plik (istniejący, złożony, wysłany w formie elektronicznej) należy osobie zainteresowanej na wniosek udostępnić.

Czytaj dalej

O uzupełnianiu zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby

Inspiracją do tego tekstu było orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 284/23, w której kluczową rolę odegrał art. 123 ustawy Pzp. Źródłem problemu było zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, w którym użyczenie wykonawcy doświadczenia w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu było w praktyce ciut niewystarczające – podmiot deklarował podwykonawstwo prac w zakresie znacznie mniejszym niż zakres warunku, którego spełnienie za pomocą jego referencji było wykazywane. Zamawiający w tej sytuacji poprosił wykonawcę o uzupełnienie zobowiązania i otrzymał dokument, w którym zakres podwykonawca został poszerzony. Wydawało się, że wszystko jest OK.

Tymczasem konkurencja poszła do KIO zarzucając, że doszło do naruszenia właśnie art. 123 Pzp. Z przepisu tego wynika, że „zakres” zdolności lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby wskazany w ofercie nie może być już po jej złożeniu poszerzany. I KIO uznało, że poszerzenie zakresu podwykonawstwa było właśnie takim poszerzeniem „zakresu zdolności lub sytuacji”. I jakoś nie bardzo takie podejście mi się podoba. Bo wśród kilku podstawowych kroków naprzód polskiego systemu zamówień publicznych, obok możliwości poprawiania omyłek i braku obowiązku uzyskania dwóch ofert uważam możliwość uzupełnienia oferty. I moim zdaniem w niczym nie uchybimy przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji, jeśli możliwość uzupełnienia dopuścimy i w takim przypadku.

Czytaj dalej

O karze za zwłokę zamawiającego

W projektowanych postanowieniach umów o zamówienia publiczne, tworzonych przez publicznych zamawiających i dołączanych do specyfikacji warunków zamówienia, nieczęsto daje się znaleźć zastrzeżenia kar umownych, która miałby zamawiający płacić na rzecz wykonawców. W sumie nic dziwnego – główne zobowiązanie zamawiającego wobec wykonawcy ma charakter finansowy, a nie rzeczowy, a w tej sytuacji nie ma mowy o karach umownych, ale o odsetkach za opóźnienie w zapłacie.

Na wypłacie wynagrodzenia zobowiązania zamawiającego jednak się nie kończą. Przecież musi niejednokrotnie na przykład zapewnić dostęp do miejsca realizacji, wpuścić na plac budowy, dokonać niezbędnych uzgodnień, zrealizować formalności, które obiecał załatwić, a na koniec dokonać odbioru. Jednak i w takich przypadkach kary umowne pojawiają się rzadko – wszak zamawiający tworzy umowy pod siebie, jego radca prawny zapewne widząc coś takiego oburza się na dodatkowe, niepotrzebne ryzyka, a przecież brak kar nie będzie podstawą interwencji KIO.

Czytaj dalej

O zmianie bez zmiany

Byłem przekonany, że już kiedyś o tym w „szponach” pisałem. Jednak poszukiwania w tekstach z 14 lat nie przyniosły żadnego efektu, a temat to wart poruszenia i aktualny praktycznie „od zawsze”. A chodzi o niezwykle irytującą wykonawców i wprowadzającą do postępowań zamówieniowych sporą dawkę chaosu praktykę niektórych zamawiających – polegającą na zmienianiu treści SWZ bez określenia konkretnych zmian, wyłącznie poprzez odpowiedź na pytanie.

Oczywiście, odpowiadanie na wnioski o wyjaśnienie SWZ to najbardziej naturalna sytuacja, w której zmiana SWZ może nastąpić. Chodzi jednak o sposób, w który się to robi. Bo warto, aby odpowiadając na pytanie „Co zamawiający miał na myśli?” napisać nie tylko „Miał na myśli to i to”, ale także: „w związku z tym zamawiający zmienia punkt taki a taki SWZ poprzez dodanie/wykreślenie/zamianę itd.”. Nie ma potrzeby dołączać do tego ujednoliconej wersji dokumentu, choć to miły gest wobec wykonawców (a niekiedy, przy dużej ilości zmian, wręcz pożądany, choćby dla samego zamawiającego – aby odpowiadając na kolejne pytania albo dokonując kolejnych zmian, uniknął posługiwania się nieaktualnym brzmieniem zapisów).

Czytaj dalej

O trwałości zamówień

Styk przepisów o zamówieniach publicznych oraz przepisów o możliwości rozwiązywania umów (szczególnie tego jednostronnego) zawartych w kodeksie cywilnym zawsze mnie frapował. Oczywiście, sytuacje, w których rozwiązanie umowy następuje z powodu zawinionego przez drugą stronę (nienależytego wykonania umowy) wątpliwości nie budzą. Jednak tam, gdzie wkraczamy w krainę wypowiedzenia umowy „ot tak” – dlatego, że pozwala na to kodeks cywilny lub nawet wprost umowa, coś mi nie gra. Mam wrażenie, że na gruncie zamówień publicznych wypracowaliśmy zasadę trwałości umów. Wspomina o niej wielokrotnie orzecznictwo. Ot, choćby wyroki KIO 104/23 czy KIO 3481/22. Problem w tym, że w tych wskazanych wyrokach, choć zasada ma obejmować ograniczenie swobodnego rozwiązywania umów przez obie strony, to uzasadnienie skupia się wyłącznie na możliwości jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego.

W tym ostatnim zakresie wątpliwości chyba nie ma. Wszak kodeks cywilny stosujemy tylko w kwestiach nieuregulowanych przez ustawę Pzp. A ta regulację dotyczącą jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego bez winy drugiej strony zawiera – przepis art. 456 ust. 1 pkt 1 o odstąpieniu od umowy w przypadku zaistnienia okoliczności nieprzewidywalnych. Przepis ten bardzo znacząco ogranicza możliwość odstąpienia od umowy przez zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca niczym nie przewinił. Wpisanie do umowy o zamówienie publiczne prawa jej rozwiązania przez zamawiającego bez winy wykonawcy nie tylko podważałoby wspomniany art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje szereg przesłanek do spełnienia, ale także pozwalałoby zamawiającym na obchodzenie przepisów przetargowych i odstępowanie umów po ich zawarciu w przypadku, gdyby wybór im się nie podobał.

Czytaj dalej

O idealnym zamówieniowcu

No dobra, idealny zamówieniowiec pewnie nie istnieje. Można określić kryteria, jakie będziemy stosowali do jego oceny, wszak istnieją europejskie ramy kompetencji, jednak kogoś, kto spełnia je wszystkie, pewnie ze świecą szukać. Do tych ram jednak mało kto sięga. Świetnie się natomiast mają pewne stereotypy, które idealnego zamówieniowca (przynajmniej po stronie zamawiającego) widzą w prawniku. Ostatnio byłem uczestnikiem webinaru, w którym pojawił się przykład dotyczący zatrudniania doradcy właśnie zamówieniowego – i jakoś z automatu w ustach prowadzącego został utożsamiony z prawnikiem.

No dobrze, może odrobinę przesadzam. Gdy kiedyś przeglądałem ogłoszenia o pracę (co było tematem tego tekstu sprzed pięciu lat) wykształcenie prawnicze było wymogiem w bodajże trzech spośród ośmiu sprawdzonych ogłoszeń. Zebrałem teraz taką samą próbkę ogłoszeń od zamawiających z pewnego portalu pośredniczącego w pozyskiwaniu pracowników i jest ciut lepiej – brak wykształcenia prawniczego nie wyklucza nigdzie. Jednak w siedmiu spośród ośmiu ogłoszeń jest kierunkiem ukończonych studiów preferowanym. Nie zawsze w pojedynkę, czasami w towarzystwie administracji czy ekonomii, ale niemal wszędzie na pierwszym miejscu. I to chyba dowodzi, że wciąż zamówienia kojarzą się nam li i jedynie z przestrzeganiem ustawy…

Czytaj dalej

O sumowaniu zamówień

Ustawa zakazuje dzielić zamówienia w celu uniknięcia stosowania procedur. Zasada słuszna, bo inaczej obejście przepisów o zamówieniach byłoby dziecinnie proste. Problem pojawia się z definicją „zamówienia”, w której to kwestii ustawa jest mocno lakoniczna (teoretycznie taką definicję zawiera, ale do naszego tematu właściwie się nie przydaje). Na rynku mocno przyjęła się zasada „trzech tożsamości”, ale jest krytykowana, nie ma specjalnego oparcia w przepisach, a jej „przyjęcie się” w praktyce wynika chyba najbardziej z faktu, że przyjęła się również wśród wielu kontrolujących. Zresztą, poniekąd się nie dziwię, bo każdy szuka jakiegoś zaczepienia do swoich decyzji i ta zasada przynajmniej daje jego pozór.

No dobra, jasnych reguł brak, sporo szarości, a więc i jest ryzyko, że ktoś inaczej zinterpretuje daną sytuację niż my. Zamawiający w tej sytuacji starają się zwykle być ostrożni. Skoro ustawowa definicja zamówienia (odnosząca się przecież do umowy) w praktycznym zastosowaniu przepisów o zakazie dzielenia zamówienia na części nie pomaga, wolą dmuchać na zimne i czasami zdarza im się „na wszelki wypadek” sumować rzeczy, które komuś mogłoby przyjść do głowy uznać, że są jednym zamówieniem – patrząc na magiczne „trzy tożsamości” uznać, że skoro na rynku jest choć jeden podmiot zdolny do wykonania obu przedmiotów, to znaczy, że zasada jest spełniona i wartość zamówienia należy zsumować.

Czytaj dalej