O przygotowywaniu rynku do nowej ustawy

Miało być dzisiaj o pewnym absurdzie w obecnej ustawie Pzp, po którym za kilka miesięcy słuch zaginie. Ten temat przesunie się jednak na kolejny poniedziałek, a dziś będzie o czasie, w którym tego absurdu się pozbędziemy – czyli o terminie wejścia w życie nowej Pzp, a właściwie o naszym przygotowaniu do tego wydarzenia. A inspiracją był tekst Sławomira Wikariaka z „Gazety Prawnej” z 13 października o postulowanym przez Związek Powiatów Polskich przesunięciu wejścia w życie ustawy i przekazane w nim głosy rządowych organów tłumaczących utrzymanie terminu 1 stycznia 2021.

Przedstawiciele zarówno Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii, jak i Urzędu Zamówień Publicznych, wypowiedzieli się, że przesunięcie jest niekonieczne. Oficjalnie tylko jedna organizacja taki postulat wysłała, a to mało. Ministerstwo uważa, że rozwiązania z nowej ustawy są korzystne dla przedsiębiorców i dlatego trzeba je wprowadzić jak najszybciej. Urząd „wsłuchuje się w głosy płynące z rynku”, ale „nie widzi takiej potrzeby”. I chwali się swoimi osiągnięciami na polu przygotowywania zamawiających: konferencjami, w których uczestniczyło 1300 osób, prezentacjami z tych konferencji na stronie www, przygotowywanym komentarzem i 20 planowanymi lokalnymi wydarzeniami, do których jednak nie doszło (trzymajcie mnie).
Czytaj dalej

O nieudzieleniu wyjaśnień

Ustawa Pzp przewiduje możliwość zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie treści oferty. Instytucja niezwykle przydatna, choć oczywiście o ograniczonych możliwościach. Wyjaśnienie nie może służyć dodawaniu nowych treści do oferty, a jedynie – no właśnie – wyjaśnianiu istniejących. Granica, gdzie kończy się wyjaśnianie, a gdzie zaczyna dodawanie, bywa czasami niezbyt ostra. Dziś jednak nie o tym. Czy zamawiający zobowiązany jest do występowania o wyjaśnienia do wykonawcy? Cóż, pomijając przepisy o rażąco niskiej cenie, gdzie taki obowiązek wprost jest wyartykułowany (choć z zaznaczonymi wyjątkami), nie ma innych regulacji, które do tego by zmuszały. Czy jednak to oznacza brak obowiązku? Moim zdaniem nie, bo przecież jeśli istnieje wątpliwość, którą wyjaśnieniami można załatwić, zamawiający nie powinien odrzucić oferty bez dania szansy wykonawcy.

A co z wykonawcą? Czy on musi odpowiedzieć zamawiającemu? Cóż, znowu szczególną sytuacją jest rażąco niska cena, gdzie brak wyjaśnienia wykonawcy oznacza automatycznie odrzucenie oferty. W przypadku innych wyjaśnień – co powinien począć zamawiający, gdy ma wątpliwości, zapytał o nie wykonawcę, a ten uznał za stosowne milczeć? Cóż, przede wszystkim na miejscu zamawiającego zadzwoniłbym do wykonawcy i zapytał, czy aby nie czegoś nie przeoczył. Wyjaśnienie złożone po terminie też powinno być przez zamawiającego wzięte pod uwagę, nie ma tu bowiem sankcji za jego niedostarczenie w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Jeśli jednak to nie ten przypadek i wyjaśnienia dalej nie będzie…
Czytaj dalej

O ustaleniu wartości zamówienia bagatelnego

Nowa ustawa, nowe pojęcia. Zamówienie bagatelne to takie, do którego ustawy się nie stosuje, a jednak się stosuje. Jego wyznacznikiem jest wartość – jesteśmy tutaj poniżej kwoty 130 tys. zł (która niestety zastąpi nam 30 tys. euro), ale powyżej 50 tys. zł. Jednak zasady ustalania wartości zamówienia w przypadku obu tych progów różnią się między sobą i stosuje się do nich różne przepisy ustawy. A wszystko z powodu wskazania w art. 2 ust. 2 nowej ustawy Pzp, że w przypadku zamówień bagatelnych bierzemy pod uwagę wartość „dotyczącą jednorazowego zakupu”.

Zacznijmy od łatwiejszego progu – 130 tys. zł. Tutaj, choć jednorazowy zakup i ta kwota pojawiają się w jednym i tym samym zdaniu, ów „jednorazowy zakup” nas nie interesuje. W gruncie rzeczy tutaj sprawdzamy, czy stosujemy ogólne reguły ustawy (art. 2 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp), czy nie. A więc sięgamy do owych ogólnych reguł ustawy zawartych w art. 28-36. Obowiązuje nas tu m.in. zakaz dzielenia zamówienia na części w celu ominięcia procedur, a w zakresie definicji zamówienia mamy wszystko właściwie po staremu. Jeśli zamawiający planuje udzielenie kilku zakupów, ale stanowią one jedno zamówienie w ustawowym rozumieniu – mamy takie samo grono wykonawców, podobny czas i podobny przedmiot – po prostu sięgamy do reguł ustawowych.
Czytaj dalej

O udostępnieniu potencjału ekonomicznego

Nie będzie dzisiaj o niczym nowym ani rewolucyjnym, bo wydaje mi się, że orzecznictwo KIO w tych sprawach po jakiejś pojedynczej wpadce ujednoliciło się już lata temu w sposób całkiem rozsądny. Wpadł mi jednak w ręce wyrok ETS sprzed ośmiu lat, który zawiera ładny przykład sytuacji, w której poleganie na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie sytuacji ekonomicznej w celu wykazania spełnienia odpowiedniego warunku udziału w postępowaniu jest całkowicie uzasadnione – a to rzadkie przypadki.

Potencjał ekonomiczny to w sumie nic innego niż perspektywy kontynuowania działalności i braku problemów w ciągu najbliższych lat. Niestety, narzędzia do badania tej sytuacji mamy nieco ułomne, o czym nieraz już pisałem, co jednak nie zwalnia zamawiających z konieczności zadbania o bezpieczeństwo kontraktu pod tym względem przynajmniej na podstawowym poziomie. Najczęściej spotykamy się tutaj z warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym przychodów, związek z sytuacją ekonomiczną miewa też polisa ubezpieczeniowa (ją zostawmy jednak dziś na boku), niektórzy zamawiający idą dalej badając określone wskaźniki ekonomiczne lub ich grupy.
Czytaj dalej

O wykorzystaniu ratingu w postępowaniu przetargowym

Tydzień temu było o tym, jakie problemy napotykają zamawiający, którzy chcą wyłonić w zamówieniu publicznym agencję ratingową. Nie byle jaką, ale taką, która liczy się dla międzynarodowych instytucji finansowych, a więc jedną z trzech: Fitch, Moody’s lub Standard & Poor’s. W tekście było m.in. o tym, że nawet w niektórych aktach prawa polskiego (m.in. w naszej ustawie dotyczącej przeciwdziałania COVID-19) ustawodawca wykorzystuje oceny ratingowe tylko tych trzech agencji. Jeśli ktoś taką ocenę ma na odpowiednim poziomie, nie musi zabezpieczać pewnych zobowiązań wobec państwa. Jeśli nie ma – zabezpieczenie jest wymagane. Wszystko przez to, że ocena ratingowa tych trzech agencji w oczach państwa, tak jak i międzynarodowych instytucji finansowych, niesie pewną informację na temat wiarygodności ekonomicznej i finansowej delikwenta. Zaraz, zaraz, wiarygodność ekonomiczna i finansowa, to brzmi znajomo :)

Niejeden raz zastanawiałem się nad tym, że o wiele łatwiejsze byłoby życie zamawiającego planującego zlecić jakieś zamówienie o wielkiej wartości lub zamówienie, w którym wiarygodność partnera jest bardzo istotna, gdyby ktoś wziął na siebie ten wysiłek i obiektywnie ocenił te aspekty sprawy. W wielu krajach funkcjonują rozwiązania polegające na certyfikacji wykonawców. Pisałem o tym wielokrotnie, w tym pewnie nie jeden raz w „szponach” (o, na przykład siedem lat temu). Niestety, choć dyrektywa taką możliwość daje, choć w wielu krajach się to sprawdza, u nas nikt nie chce podjąć się takiego zadania. Cóż, byłby to zapewne spory wysiłek dla jakiejś instytucji centralnej, ale jakież ułatwienie dla zamawiających. Niewątpliwie bilans takiego przedsięwzięcia wyszedłby na plus, ale cóż, na razie doczekać się go nie możemy.
Czytaj dalej

O wybieraniu agencji ratingowej

Agencja ratingowa to taka instytucja (a w zasadzie firma, jak każda inna), która bada stan finansów instytucji, przedsiębiorstw, samorządów czy krajów, a następnie wydaje swoją opinię na ten temat. Finalnym elementem opinii jest ocena, jak w szkole. I wiele innych instytucji zainteresowanych szybką oceną stanu finansów tychże podmiotów bardzo te oceny lubi. Po pierwsze dlatego, że mają mniej pracy (ktoś za nich tę pracę wykonał), a po drugie ponieważ system ocen jest prosty, łatwo jest też porównywać ze sobą oceniane instytucje.

Agencję taką założyć i prowadzić może każdy, ale tak to jest na tym rynku, że trzeba pozyskać zaufanie jego uczestników. Ocena wystawiona przez agencję, która takim zaufaniem powszechnie nie dysponuje, jest w gruncie rzeczy nic nie warta. Gdy pójdę do banku po duży kredyt i pokażę taką ocenę, nie ułatwi to wcale bankowi życia. Bo nie ufają, albo nie znają… Tak czy owak skończy się na tym, że do niczego ten papierek mi się nie przyda. Przydałby się, gdyby wystawiła go agencja na rynku szanowana i uznawana za wiarygodną. A agencji, do których cały świat ma zaufanie, na świecie mamy trzy: Fitch, Moody’s i Standard & Poor’s. Kontrolują ponad 90% rynku i jeśli ktoś chce na rynku międzynarodowym działać, musi mieć ocenę jednej z nich (a niektórzy mają nawet wszystkich trzech).
Czytaj dalej

O przechowywaniu wadium i zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu

Jest sobie w ustawie (zarówno obecnej, jak i nowej) pewna ciekawa sytuacja. Mianowicie w przepisach dotyczących wadium mamy wskazanie, że wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. W przepisach dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy mamy natomiast nakaz przechowywania kaucji wpłaconej w pieniądzu na oprocentowanym rachunku bankowym. Różnica jednego słowa, ale jakże znacząca i jakże istotna dla wykonawców.

Skąd różnica się wzięła? Cóż, zakładając racjonalność ustawodawcy, mogę domyślać się, że poczynił tu rozróżnienie na środki przechowywane krótkoterminowo i długoterminowo. W przypadku tych ostatnich brak oprocentowania byłby znacznie bardziej dotkliwy dla wykonawcy. Wszak zabezpieczenie wpłaca się czasami na lata. Oczywiście, oprocentowanie rachunków bankowych nie rekompensuje w całości utraty przezeń wartości w tym czasie, jednak przynajmniej nieco zmniejsza dolegliwość takiego rozwiązania.
Czytaj dalej

O pisemności

Jedną z tych zmian w stosunku do obecnej ustawy Pzp, które podobają mi się w nowej ustawie Pzp, jest zmiana definicji pisemności. Obecna ustawa Pzp pisemności nie definiuje. Odsyła użytkownika przepisów do kodeksu cywilnego, który stanowi, że pisemne to własnoręcznie podpisane (względnie – podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Tymczasem obowiązująca nam od dobrych paru lat dyrektywa 2014/24/UE (i jej pokrewne) pisemność rozumiały inaczej – ważne jest to, że da się odczytać, powielić i przekazać. A zatem gdyby porównywać to z naszym kodeksem cywilnym, mieściłaby się w tym nie tylko forma pisemna, ale i dokumentowa. Czyli nie jest potrzebny odręczny lub kwalifikowany podpis, liczy się tylko, by wiedzieć czyje to oświadczenie i by dało się utrwalić/przekazać.

Oczywiście, nasz ustawodawca miał prawo stawiać takie wymagania, a w praktyce pisemność w kodeksowym tego słowa znaczeniu dzieli ustawę z formami bardziej liberalnymi (czyli pisemnymi w rozumieniu dyrektywy, ale dokumentowymi w rozumieniu kodeksu cywilnego). Czyli na przykład wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertę należy złożyć podpisaną odręcznie lub elektronicznie, ale wyjaśnienie tejże oferty może być złożone bez takiego podpisu, choćby i zwykłym mailem. I taki proces postępował – przed epoką poczty elektronicznej przywiązanie do odręcznego podpisu było znacznie większe. Dzisiaj postrzegamy takie wymogi jako praktyczną barierę, która spowalnia obrót: mogę podjąć decyzję błyskawicznie, ale ponieważ musi być utrwalona na własnoręcznie podpisanym papierze, jego przekazanie trwa znacznie dłużej. Ba, nie mam pewności, kiedy dojdzie do adresata – może się okazać, że po wyznaczonym terminie. Podpis kwalifikowany ten problem eliminuje, ale po pierwsze sam też jest w jakimś stopniu problemem (mniejszym problemem jest koszt, większym – mam wrażenie – gotowość i umiejętność jego używania), a po drugie, wciąż nie wszędzie „przejdzie”, bo nie wszystkie postępowania są elektroniczne.
Czytaj dalej

O wpłacie za dużego wadium

W kwartalniku PZP (numer drugi z bieżącego roku) znajdziemy m.in. tekst Katarzyny Prowadzisz pt. „Wadium przetargowe na tle nowych przepisów”. Tekst bardzo ciekawy, pokazujący nie tylko to, co w nowych przepisach się zmienia, ale też liczne pułapki tematu, na które należy już teraz zwracać uwagę. Wszystko byłoby pięknie, gdyby nie jedna jedyna konstatacja z podsumowania artykułu: wadium wniesione w kwocie wyższej niż ta, którą określił zamawiający w specyfikacji, „będzie skutkowało uznaniem niezabezpieczenia oferty wymaganym wadium”…

Na szczęście ustawodawca nie posunął się do czegoś takiego. Co prawda ani w obecnej ustawie, ani w przyszłych przepisach nie pisze wprost o tym, co zrobić w takiej sytuacji. Ale też nie o każdym możliwym incydencie jest w stanie napisać, a i kazuistyczne pisanie ustaw (czego zresztą nowa Pzp jest niestety przykładem) nie jest najlepszą metodą tworzenia prawa. Jednak w zakresie odrzucenia oferty z powodów związanych z wadium nie zmieniło się zbyt wiele. Zarówno obecnie, jak i w przyszłości ustawodawca nakazuje odrzucić ofertę w sytuacji, w której wadium nie złożono lub złożono je w sposób nieprawidłowy (no, w nowej ustawie dochodzi jeszcze przerwanie biegu wadium i naprawdę kuriozalna przesłanka odrzucenia oferty w przypadku złożenia wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę, którego oferty nie wybrano jako najkorzystniejszej – ale to temat na osoby tekst). Żadna z tych przesłanek nie daje podstawy do wniosku, że można odrzucić ofertę, której będzie towarzyszyć przelew czy gwarancja na kwotę wyższą niż wymagana. Dość mamy przecież zdrowego rozsądku i ogólnych zasad.
Czytaj dalej

O przechowywaniu dokumentacji w postaci elektronicznej

Ustawa wymaga od zamawiających, aby dokumentację postępowania przechowywać przez 4 lata od zakończenia postępowania, ale nie krócej niż okres realizacji umowy. Zdarzają się regulacje wymagające okresów jeszcze dłuższych. W przypadku papierów problem jest umiarkowany (a przynajmniej taki, do którego przez lata przywykliśmy) – po prostu trzeba mieć w nich porządek i znaleźć miejsce na ich sensowne składowanie. W przypadku dokumentów elektronicznych problemy są właściwie podobne. Tyle tylko, że owo „miejsce” nabiera innego charakteru, nieco bardziej metaforycznego. A oprócz tego, że należy przechowywać sam dokument, należy także odpowiednio dokumentować jak i kiedy dokument wpłynął.

W dobie postępowań elektronicznych prowadzonych przez odpowiednie platformy nabiera to szczególnego znaczenia. Jeśli zamawiający posługuje się miniportalem wszystko ma w zasadzie w swojej skrzynce ePuap. I dokumenty będą tam, dopóki ich stamtąd nie usunie, wystarczy zatem ich nie usuwać (choć trudno mówić o tym, aby dało się je w sensowny sposób uporządkować). Pozostaje oczywiście reszta dokumentacji, którą archiwizuje się tak jak dotychczas.
Czytaj dalej