O manipulowaniu cenami cząstkowymi

Dawno temu, w 2011 roku, pisałem w „szponach” o „zbrodni odrębnych kryteriów cenowych”. Wskazywałem tam przede wszystkim na to, że wykonawca chcąc zdobyć jak najwięcej punktów w przetargu może manipulować cenami ofertowymi ocenianymi w różnych kryteriach – w oderwaniu od faktycznej wartości wycenianych dostaw czy usług. Ale taka manipulacja w kryteriach to tylko jeden problem. Nawet tam, gdzie zamawiający nie ma odrębnych kryteriów cenowych, i tak ryzyko manipulacji się pojawia. Tym razem jednak nie po to, aby przetarg wygrać, ale po to, aby wcześniej dostać kasę albo po to, aby wyżej wycenić te elementy zamówienia, których prawdopodobieństwo realizacji jest wyższe, a niżej – te, co do których są spore szanse, że ich w ogóle nie będzie się wykonywać (albo będzie ich mniej). Jednym słowem, aby przyspieszyć i zmaksymalizować zyski (zresztą, przecież takie działanie też pomaga wygrać przetarg – dostając wcześniej pieniądze, można zmniejszyć ryzyko i koszty finansowe, a przez to i cenę). Ten wątek też się w „szponach” pojawił w 2011 roku.

Od publikacji tamtych tekstów minęło osiem lat i mam wrażenie, że w międzyczasie sposób traktowania takich manipulacji ujednolicił się w sposób bardzo pozytywny i to ujednolicenie mocno okrzepło. Mam wrażenie, że dziś mało który wykonawca zdecydowałby się na zagranie będące przedmiotem pierwszego z podlinkowanych wyżej artykułów, mając świadomość, że w przetargu o tak dużej wartości na pewno ktoś się od takiej praktyki odwoła (jeśli nie zakwestionuje jej sam zamawiający), a wynik postępowania przed KIO będzie przesądzony. Kluczem jest przepis o obowiązku odrzuceniu oferty, jeśli stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji. A czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tego typu działania, polegające na manipulacji cenami, z pewnością tę definicję spełniają – są one sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszają interes konkurentów lub zamawiającego (zależnie od konkretnego przypadku, zazwyczaj jednak zarówno konkurentów, którym trudniej ubiegać się o zamówienie w konfrontacji z nieuczciwym wykonawcą, jak i zamawiającego, który musi płacić wcześniej i więcej ryzykować).
Czytaj dalej

O zawieszeniu związania ofertą

O tym, czym różni się zawieszenie okresu związania ofertą od przedłużenia tego okresu pisałem w „szponach” prawie 8 lat temu. W dużym skrócie – przedłużenie wymaga wyrażenia przez wykonawcę woli, że nadal chce być związany ofertą, natomiast zawieszenie następuje automatycznie, w dwóch przewidzianych w ustawie Pzp przypadkach: wniesienia odwołania w postępowaniu (o ile następuje to po terminie składania ofert) i wówczas trwa do chwili ogłoszenia orzeczenia przez KIO (art. 182 ust. 6 Pzp) oraz rozpoczęcia kontroli uprzedniej zamówienia finansowanego ze środków UE i wówczas trwa do jej zakończenia (art. 170 ust. 4 Pzp).

Poza tym wiele w ustawie o tym zawieszeniu nie ma. Związek z nim ma jeszcze art. 184, który co prawda zawieszenia nie wymienia, ale właśnie tej sytuacji dotyczy – i stanowi o obowiązku wezwania wykonawcy do przedłużenia ważności wadium w przypadku, gdy ono swoją ważność traci. Bo przecież, jeżeli wadium jest w postaci gwarancji, zwykle nie obejmuje okresu dłuższego (a przynajmniej – znacząco dłuższego) od okresu związania ofertą. I gdy następuje zawieszenie związania ofertą, ważność wadium dalej biegnie i w takiej sytuacji może upłynąć wcześniej niż związanie ofertą. A przecież w wadium chodzi o zabezpieczenie tego właśnie związania. Co ciekawe, przepis umiejscowiono w części ustawy dotyczącej postępowania odwoławczego, natomiast podobnego rozwiązania ustawodawca nie przewidział w przypadku kontroli uprzedniej, choć problem jest przecież taki sam.
Czytaj dalej

O kryteriach oceny ofert i uzupełnianiu dokumentów

Zdarza się niekiedy, że jeden i ten sam papierek służy w postępowaniu do dwóch różnych celów. Jednym z nich jest ocena spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a drugim ocena oferty w kryterium oceny ofert lub wniosku w kryteriach selekcji. W takich przypadkach często zdarza się, że dokonywanie oceny w kryterium jednym czy drugim odbywa się na podstawie danych zawartych w dokumentach, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Oczywiście, w takiej sytuacji wypada, aby zamawiający domagał się tych dokumentów już na etapie składania ofert lub wniosków, a nie korzystał w tym zakresie z art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Konieczność ich wykorzystania do oceny w kryteriach jest wystarczającym usprawiedliwieniem na gruncie art. 26 ust. 2f Pzp. To jednak nie problem.

Problemem jest postępowanie w przypadku, gdy złożone dokumenty w jakiś sposób nie odpowiadają oczekiwaniom zamawiającego. Normalnie – czyli wtedy, gdyby służyły tylko ocenie spełniania warunków, a już nie kryteriów – nie mielibyśmy specjalnych wątpliwości co do sięgnięcia po narzędzie ich uzupełnienia wynikające z art. 26 ust. 3 Pzp. Gdy jednak pojawiają się w grze kryteria, pojawiają się i dylematy. Bo uzupełnienie, gdyby pozwolić wykonawcy na wszystko, mogłoby prowadzić do poprawy jego sytuacji w postępowaniu. Wszak na tym etapie może już zapoznać się z treścią innych ofert (nigdy nie pojmę, dlaczego z udostępnieniem wniosków należy czekać do zakończenia pierwszego etapu postępowania) i na podstawie uzyskanej w ten sposób wiedzy wykorzystać uzupełnienie do dorzucenia sobie jakichś elementów, które jego ocenę podniosą.
Czytaj dalej

O spełnianiu warunków w okresie realizacji zamówienia

W ostatnim numerze kwartalnika PZP znajduje się tekst Macieja Lubiszewskiego dotyczący odpowiedzialności zamawiającego za powierzenie realizacji zamówienia wykonawcy, który nie jest do tego zdolny – w gruncie rzeczy chodzi o warunki udziału w postępowaniu. W ostatniej części artykułu znajdziemy fragment („po czwarte”) odnoszący się do kwestii „takiego skonstruowania warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić ich aktualność nie tylko na etapie przedkontraktowym, ale także realizacji zamówienia”. Autor proponuje dwa rozwiązania: preferować warunki o charakterze bardziej stałym (np. sytuacja ekonomiczna), a nie takie mniej trwałe (np. sytuacja finansowa). I drugie – aby nadzorując realizację umowy badać bieżącą sytuację, w której znajduje się wykonawca.

Stuprocentowa racja. Nie ulega wątpliwości, że wszędzie tam, gdzie w odpowiedzi na warunki udziału w postępowaniu wykonawca wskazuje konkretne zasoby, pilnować ich wykorzystania zamawiający musi, a wielu o tym zapomina. Tak będzie z zasobami ludzkimi, tak będzie z potencjałem technicznym, tak będzie także z ewentualnym podmiotem trzecim, który będzie musiał działać jako podwykonawca. I w tym zakresie odpowiednie zapisy umowne zmuszające wykonawcę do wykorzystania tych zasobów – a jeśli innych, to nie gorszych – powinny być czymś oczywistym. Niestety, nie są. W ustawie mamy art. 36b ust. 2 w zakresie potencjalnej zmiany podmiotów trzecich, a analogicznie powinniśmy postępować przy innych warunkach, gdy to możliwe (np. osób – nieraz zdarza się, że osoba wskazana w ofercie okazuje się potem niedostępna i trzeba ją zamienić – warto by wykonawca miał świadomość, na jakich zasadach ma się to odbywać).
Czytaj dalej

O niezwiększeniu środków przeznaczonych na realizację zamówienia

Art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że jeśli zamawiającego nie stać na ofertę najkorzystniejszą (jeśli zbadał, która z ofert jest najkorzystniejsza) lub na ofertę najtańszą spośród złożonych ofert, unieważnia postępowanie, chyba że może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Wydawałoby się, że przepis prosty, jednak okazuje się, że to ostatnie zastrzeżenie w orzecznictwie jest interpretowane na różne sposoby.

Z większości wyroków KIO wynika, że to zamawiający decyduje, czy będzie próbował uzyskać dodatkowe środki na zadanie. A wykonawca nie ma prawa oczekiwać od niego, aby się z tego tłumaczył, a tym bardziej wskazywać zamawiającemu, jakie środki ma przeznaczyć na takie przesunięcie. Ta arbitralność decyzji oczywiście może boleć wykonawców i czasami jest źródłem kontrowersji (o czym niżej), ale też trudno z nią dyskutować – zamawiający nie zajmuje się tylko jednym zamówieniem, ale zwykle prowadzi znacznie więcej przedsięwzięć i musi realizować liczne potrzeby – zawsze więcej, niż ma na to środków. I decydując o przesuwaniu środków nie można mieć na oku jednego zamówienia, a właśnie całe spektrum tych potrzeb (a zatem perspektywa wykonawcy jest nieco zbyt wąska).
Czytaj dalej

O zamówieniach niekonkurencyjnych i ogłoszeniach o zamówieniu

Zarówno ustawa Pzp, jak dyrektywy zamówieniowe, zarówno w zamówieniach klasycznych, jak i sektorowych, dopuszczają możliwość uruchomienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez uprzedniego ogłoszenia. Owszem, jest to możliwe tylko w wyjątkowych sytuacjach, ale niewątpliwie ma sens – są bowiem liczne okoliczności, w których publiczne ogłoszenie stratą czasu. Ustawodawca oczywiście dał zamawiającemu możliwość opublikowania takiego ogłoszenia przed uruchomieniem postępowania (ogłoszenie o zawarciu umowy), ale będzie miało ono sens tylko tam, gdzie będą istnieć wątpliwości co do spełnienia stosownych przesłanek uruchomienia postępowania.

Ciekawe jest to, że istnieją liczne przypadki zamówień o teoretycznie mniejszych obciążeniach formalnych niż zamówienia klasyczne i sektorowe, w których jednak zamawiający jest zobowiązany do publikowania ogłoszenia przed rozpoczęciem postępowania niezależnie od tego, czy postępowanie ma charakter konkurencyjny, czy nie – czyli nawet wtedy, gdy zamawiający zamierza rozmawiać tylko z jednym wykonawcą i właśnie jemu udzielić zamówienia i nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że ma to sens. Także wtedy, gdy w „normalnym” postępowaniu spełnione byłyby przesłanki opisane w art. 67. Tak jest w zamówieniach w zakresie działalności naukowej, kulturalnej czy oświatowej, o których mowa w art. 4d ustawy Pzp, tak jest też i w zamówieniach społecznych poniżej progu 750 000 euro – tych opisanych w art. 138o ustawy Pzp.
Czytaj dalej

O doświadczeniu zdobytym z pomocą podwykonawców

W piątek odwiedzałem KIO i przez chwilę chodziło mi po głowie aby dziś napisać tu o pewnych technikach procesowych. Ale ponieważ byłaby to refleksja na gorąco, stwierdziłem, że jednak wrzucę to na koniec kolejki. Aby się uleżało. Będzie dla odmiany o czymś, co w kolejce tkwiło od dawna, aczkolwiek zawiera pewien punkt wspólny z poprzednim tematem :) Od dawna, bo inspirację dla tego tekstu stanowi glosa Grzegorza Wicika i Franciszka Łapeckiego do wyroku w sprawie Esaprojekt, opublikowana w kwartalniku PZP jeszcze w 2017 roku (w numerze 2). A konkretnie kilka akapitów z tej glosy, skądinąd bardzo cennej, w których autorzy tekstu zastanawiają się nad problemem, „w jakim stopniu (…) stanowisko TSUE wpływa na dopuszczalność powoływania się wykonawcy na doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówienia, którego część powierzył podwykonawcom” (str. 127-128).

Dla przypomnienia (być może niepotrzebnego, dlatego w bardzo dużym skrócie) – jednym z pytań, które Anna Packo zadała Trybunałowi Sprawiedliwości w tej sprawie było pytanie o możliwość posługiwania się przez członków konsorcjów doświadczeniem zdobytym przez całe konsorcjum. Cóż, wcześniej KIO dość jednoznacznie orzekało, że niezależnie od tego, jaka była rola członka konsorcjum w tym konsorcjum, posiadł on doświadczenie całej tej grupy wykonawców. Niewiele miało to wspólnego ze zdrowym rozsądkiem, bliżej temu było do patologii. Pytanie zatem było cenne, a odpowiedź spełniła oczekiwania: wykonawca nie może powoływać się na doświadczenie konsorcjum, w którym uczestniczył, zdobyte przy realizacji jakiegoś zadania, „jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. A contrario – dany wykonawca może się legitymować takim doświadczeniem, które odpowiada temu, co zrealizował w ramach tego konsorcjum.
Czytaj dalej

O 25 latach

10 czerwca 1994 r. uchwalona została ustawa o zamówieniach publicznych. Weszła w życie później, stopniowo, dla części podmiotów od początku 1995, dla innych od początku 1996, ale mimo wszystko jest to data symboliczna. A dziś mija od niej dokładnie 25 lat, z których zdecydowaną większość spędziłem zajmując się zamówieniami publicznymi. Jasne, zamówienia dzisiejsze są inne od tych, o których myśleli twórcy tamtej ustawy, ale „kręgosłup” pozostał – zasady, którymi się kierujemy, podstawowe rodzaje trybów… Nie sposób nie podziwiać twórców ustawy, którzy w tym zakresie wymyślili coś ponadczasowego.

Niestety, gdy wejdziemy w szczegóły, to trudno będzie znaleźć taki, który nie został wywrócony do góry nogami. Poszliśmy w kierunku kazuistyki, objętość przepisów wzrosła kilkakrotnie, niestety coraz mniej jest w nich elementów, w których można działać elastycznie, kierując się zdrowym rozsądkiem i wyczuciem zasad. Coraz bardziej potrzebni są specjaliści od ustawy, jakkolwiek by to nie brzmiało. Z jednej strony mówimy o tym, że należy wdrażać przy udzielaniu zamówień dobre praktyki zakupowe, z drugiej coraz bardziej zamawiających się ogranicza wskazując im bardzo konkretne, jedyne dopuszczalne rozwiązania.
Czytaj dalej

O dwóch wpadkach przy implementacji dyrektywy sektorowej

Art. 8 ust. 2, art. 9 ust. 2 oraz art. 10 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE zawierają opis sytuacji, w których prowadzenie działalności w zakresie wchodzącym w zakres opisany jako działalność sektorowa nie jest uznawane za działalność sektorową. Czyli na przykład, zamówieniami sektorowymi jest objęta działalność polegająca na dostawie ciepła do sieci, ale nie wtedy, gdy produkcja tego ciepła stanowi ekonomiczną eksploatację działalności niesektorowej, a wartość tych dostaw stanowi nie więcej niż 20% wielkości obrotów danego podmiotu. Albo na przykład, zamówieniami sektorowymi jest objęta działalność polegająca na dostawie energii elektrycznej do sieci, ale nie wtedy, gdy produkcja energii następuje w celu zużycia jej na własne potrzeby niesektorowe, a do sieci trafia nie więcej niż 30% wyprodukowanej energii.

Przepis jest jasny i klarowny. Ponieważ dyrektywa 2014/25/UE dotyczy tylko zamówień sektorowych, jasne i klarowne jest też coś innego: jeśli mamy do czynienia z podmiotem, który jest zobowiązany do stosowania zamówień klasycznych (a więc obowiązuje go dyrektywa 2014/24/UE), to jeśli produkuje energię, ciepło, gaz czy dostarcza wodę w granicach określonych w tym wyjątku – zamówień udziela normalnie, zgodnie z regułami klasycznymi. Jeśli jednak produkuje energię, ciepło, gaz lub wodę na większą skalę – wówczas w tym zakresie stosuje dyrektywę sektorową. Z kolei jeśli mamy do czynienia z podmiotem, którego dyrektywa 2014/24/UE w ogóle nie obchodzi, ale w określonych sytuacjach może objąć go dyrektywa sektorowa – ten również sprawdza: jeśli mieści się w opisanych tam wyjątkach, nie obowiązują go żadne reguły z dyrektyw, jeśli je przekracza, stosuje dyrektywę sektorową.
Czytaj dalej

O uzasadnianiu odpowiedzi na pytania

O odpowiadaniu na pytania wykonawców i wyjaśnianiu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia pisałem w „szponach” nie jeden raz. M.in. o tym, czy propozycje zmiany siwz traktować jako wnioski o wyjaśnienie treści siwz (w tekście sprzed dwóch lat). Dziś poniekąd wrócę do tematu, ale tym razem nie będzie chodziło o to, czy odpowiadać, ale o to, jak odpowiadać. I znowu, podobnie jak chociażby tydzień temu, będzie o niezbyt partnerskim podejściu wielu zamawiających do wykonawców. Chodzi mianowicie o zjawisko, które można spotkać na każdym kroku. O odpowiedzi na takie pytania w stylu: „zamawiający nie zmienia specyfikacji siwz”. I koniec, kropka. Ani słowa więcej.

Czy na pewno w każdym wypadku nie można napisać nic więcej? Nie, często da się dodać do tego zdanie czy kilka zdań wyjaśnienia. A czy warto pisać coś więcej, skoro nie specyfikacja się nie zmienia? Moim zdaniem – warto. Powodów jest kilka. Po pierwsze tłumacząc swoje wymagania zamawiający często uprzedza potencjalne odwołanie czy donos do organu kontrolnego. Wykonawca bez takiej odpowiedzi może nie domyślać się nawet najsłuszniejszych motywów zamawiającego, który trwa przy swoich wymaganiach. Przeciwnie – przekonany, że mimo próby wykazania, że w ten sposób nadmiernie ogranicza konkurencję albo zamyka się na inne, równie dobre rozwiązania, podejrzewa że postępowanie jest „ustawione”.
Czytaj dalej