O zawartości referencji

Praktyka wskazuje, że wciąż mamy na rynku zamówień publicznych problem z interpretacją referencji. Jasne, orzecznictwo jest w miarę jednoznaczne, ale stanów faktycznych jest tak dużo, jak wyobraźni wystawców referencji i wykonawców, a niektórzy zamawiający poszukują w referencjach więcej, niż powinni. Szkoły wystawiania referencji są różne, a obie strony postępowania często zapominają o różnych „drobiazgach” z tym związanych. Wykonawcy – o zadbaniu przy uzyskiwaniu referencji, aby obejmowały one poświadczenie należytego wykonania. Zamawiający – o tym, że referencje tylko uzupełniają inny dokument składany na potwierdzenie warunku doświadczenia (wykaz dostaw/usług/robót) i ich rolą jest tylko potwierdzenie należytego wykonania prac wskazanych w tym wykazie.

To właśnie jest kluczowy problem. Jeśli zamawiający chce badać doświadczenie wykonawcy, zazwyczaj żąda obu tych dokumentów (bardzo rzadko zdarza się w takich sytuacjach, że żąda samego wykazu – jest to zresztą możliwe tylko poniżej progów unijnych). Rolą wykazu (który wypełnia treścią sam wykonawca) jest określenie cech charakterystycznych prac dotychczas wykonywanych – tych, które mogą posłużyć wykazaniu spełnieniu warunku doświadczenia i w takim zakresie, w jaki ten warunek obejmuje*. Rolą referencji (pochodzących przecież od jakiegoś innego podmiotu) jest poświadczenie, że prace te zostały wykonane prawidłowo. I nic więcej.
Czytaj dalej

O rygorystyczności reguł dowodowych

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, który został wezwany do wyjaśnienia w tym zakresie (a więc jest podejrzewany o rażąco niską cenę). Podobnie na etapie postępowania odwoławczego – to podejrzany wykonawca ma udowodnić, że cena nie jest rażąco niska (ewentualnie zamawiający, jeżeli ów podejrzany wykonawca nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego). Stanowi to wyjątek od zasady zobowiązującej do udowodnienia faktów stronę wywodzącą z nich skutki prawne (czyli np. zamawiającego odrzucającego ofertę z rażąco niską ceną).

Z tego powodu wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny powinny być szczegółowe i wyczerpujące, konkretne i adekwatne do przedmiotu zamówienia. O tym, jak wyjaśniać, pisałem zresztą do ostatniego numeru „Buduj z Głową”. Bywają jednak sytuacje, gdy wskazane wyżej reguły dowodzenia nabierają pewnej plastyczności. Wynika to zwykle ze specyficznych okoliczności faktycznych. Gdy w przetargu zostaną złożone oferty, z których jedna bardzo znacznie odstaje od pozostałych (przypadek z orzecznictwa KIO: wyrok z 1 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1016/16 – jedna oferta na poziomie mniej więcej 10-15% cen pozostałych czterech ofert), wykonawca musi natrudzić się z wyjaśnieniem znacznie bardziej niż w każdym innym wypadku – tak duża dysproporcja powoduje, że znacznie łatwiej znaleźć w owym wyjaśnieniu słabe punkty i je zdyskwalifikować.
Czytaj dalej

O terminie realizacji zamówienia

Już dość dawno temu, bo w 2011 r., pisałem w „szponach” o dwóch szkołach wyznaczania terminów realizacji zamówienia: albo poprzez podanie konkretnej wymaganej daty zakończenia realizacji, albo przez podanie okresu liczonego od momentu podpisania umowy. W realiach polskich niezwykle popularna jest ta pierwsza metoda, ale przecież znacznie bardziej racjonalna jest druga. Wyznaczenie sztywnej daty zakończenia realizacji powoduje, że to na wykonawcę spada ryzyko związane z niepewnością co do daty zakończenia postępowania i tak naprawdę nie wiadomo, ile ma czasu na realizację zamówienia.

Powtarzać argumentacji tam zawartej nie zamierzam. Są też przypadki, w których przedłużenie postępowania może spowodować przesunięcie nawet tej sztywnej daty (ale to jest temat na inny tekst). Dzisiaj będzie o pewnym szczególnym orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej – wyroku z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 582/2016. Szczególność owego wyroku polega na tym, że po pierwsze, wykonawca oprotestował termin realizacji zamówienia wyznaczony za pomocą konkretnej daty, po drugie, KIO uwzględniło odwołanie i nakazało wyznaczenie terminu określonego poprzez okres od podpisania umowy, i wreszcie po trzecie – KIO wskazało, jaki ten termin powinien w specyfikacji się znaleźć.
Czytaj dalej

O zamówieniach w sieci – po roku

Nie jest to może tak uświęcona tradycja jak pochód krakowskich szopkarzy ruszający spod Adasia w południe pierwszego grudniowego czwartku, ale zdarzało mi się już w okresie świąteczno-noworocznym nie zajmować się tutaj rozwiązywaniem zamówieniowych problemów, ale po prostu wskazywać inne miejsca w sieci, gdzie można o tym poczytać – w ramach poszukiwania tematów mniej obciążających mózgownicę, zwłaszcza wobec konieczności ubierania bańkami drzewka i późniejszego permanentnego objedzenia :) Tym razem też tak będzie – zainspirowany komentarzem Tomasza Zalewskiego pod zeszłorocznym tekstem na temat zamówieniowych blogów, postanowiłem uruchomić zestawienie zamówieniowych aktualności ze stron podobnych do „szponów” – karmionego za pomocą RSS. Są tam (przynajmniej teoretycznie) wpisy z ostatnich 56 dni, każda strona jest sprawdzana raz dziennie. Zobaczymy, czy technika nie zawiedzie. Dostępne jest w menu u góry pod hasłem „W sieci”. Może komuś się przyda :)

Oczywiście, owo zestawienie nie jest kompletne. Z pewnością nie dotarłem do wszelkich tego typu stron w sieci, zresztą cały czas powstają nowe. W paru wypadkach mechanizm z nieznanych powodów nie działa (być może coś nie tak z kanałem RSS, w paru wypadkach mechanizm prawdopodobnie głupieje od polskich czcionek stosowanych w adresach www). Są też cenne skądinąd strony, które w ogóle nie mają swoich kanałów RSS (co dziwne, bo niezależnie od moich potrzeb, RSS to w ogóle świetne narzędzie dla czytelników stron, zapewniające im automatyczną informację o każdym nowym wpisie bez konieczności regularnego sprawdzania tejże strony – coś jak newsletter, ale całkowicie automatyczny, całkowicie pod kontrolą użytkownika i bez przetwarzania danych osobowych :)). Z kolei celowo pominąłem te strony, na których przez ostatni rok nic na temat zamówień publicznych się nie pojawiło lub zamówienia giną przysypane innymi tematami. No i parę, na których dominują reklamy. Jest więc na ten moment 16 stron (plus „szpony”), choć nie wszystkie widać, bo na niektórych w owych 56 ostatnich dniach nie było nowości.

Jeżeli ktoś zna stronę, której brakuje (np. sam taką uruchomił) – proszę o maila lub komentarz.

O fetyszyzacji terminu realizacji umowy

Jest jeden problem w realizacji zamówień, którego kompletnie nie rozumiem. Chodzi mianowicie o często spotykane przeze mnie podejście, że umowy, której termin realizacji upłynął, nie można już zmienić. Że wygasła czy coś podobnego. Że może porozumienie zamiast aneksu do umowy…* Moim zdaniem upływ terminu realizacji umowy niczego takiego nie oznacza. W umowach często mamy szereg postanowień, które obowiązują także po zakończeniu realizacji umowy (zresztą, czyż świadczenie gwarancji nie jest także realizacją umowy?). Ba, są takie, które obowiązują nawet po odstąpieniu od umowy, mimo że odstąpienie co do zasady po prostu niweluje stosunek prawny – chociażby postanowienia o karach umownych przewidzianych na okoliczność odstąpienia z winy którejś ze stron.

W praktyce spotykamy często przypadki, że choć termin wykonania przedmiotu umowy upłynął, to nadal jest realizowany (niezależnie od tego, jaka jest tego przyczyna). Skoro umowa jest realizowana, to obowiązuje – dopóki obie strony nie wykonają swoich zobowiązań. Dlaczegoż by nie móc zmienić jej postanowień? Weźmy przykład z praktyki: strony umówiły się na realizację umowy w terminie 6 miesięcy od daty podpisania. Załóżmy nawet, że to wykonawca pozostaje w zwłoce i mamy w tym momencie ósmy miesiąc od daty jej podpisania. I wtedy, kopiąc dołek, wykonawca dokopuje się do bezcennych reliktów średniowiecznego palatium pierwszych Piastów. Trzeba zmienić trasę, przeprojektować, dołożyć czasu i pieniędzy. Gdyby wykonawca wykopał ten dołek w terminie – skutki byłyby takie same. Jak można nie zmienić tej umowy?
Czytaj dalej

O skutku zmiany art. 26 ust. 3 Pzp

Już dwa razy pisałem w „szponach” o problemie aktualności dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek wykluczenia w ponowelizacyjnej rzeczywistości. Pierwszy raz – zanim pojawiło się orzecznictwo w tym zakresie (w grudniu 2016 r.). Gdy robiłem to po raz drugi (w maju br.), w rękach miałem tylko jeden wyrok Izby na ten temat. W międzyczasie wyroków dorobiliśmy się więcej, niestety, jak to czasami bywa, nieco „rozjechanych”.

Na początek może małe wyjaśnienie – zdania w tej sprawie nie zmieniłem. Skoro w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp mamy mowę o aktualności dokumentów na moment ich złożenia, a z art. 26 ust. 3 Pzp usunięto fragment stanowiący o tym, na jaką datę owe dokumenty mają potwierdzać okoliczności, których dotyczą – to znaczy, że dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków w chwili, w której wykonawca je przekazuje (niezależnie od tego, czy następuje to wskutek „pierwszego”, czy „drugiego” wezwania). Ba, inne podejście uczyniłoby martwą możliwość samodzielnego pobierania dokumentów przez zamawiającego z publicznych baz danych. I chyba nie byłoby zgodne z intencjami ustawodawcy, skoro nadal wykonawca, chociaż nie musi składać dokumentów z ofertą, w praktyce już w tym momencie musi nimi dysponować (przynajmniej w zakresie przesłanek wykluczenia, gdzie w praktyce trudno o uzyskanie dokumentów potwierdzających dane okoliczności z datą wstecz).
Czytaj dalej

O dokumentach od podmiotu trzeciego

Temat rozmaitych wpadek z rozporządzenia o dokumentach pewnie nieraz już w „szponach” się pojawiał. Na pewno gdzieś wspominałem o oświadczeniu o grupie kapitałowej (choć w tym wypadku zapis rozporządzenia jest znacznie szczęśliwszy niż zapis ustawy, który poniekąd dubluje, a zatem to ustawę wypadałoby zmienić w tym zakresie). Wciąż zastanawiam się, do kogo adresowane są przy informacji finansowej podmiotu niezobowiązanego do sporządzania sprawozdania słowa „na przykład” przed obrotami i zobowiązaniami. Albo dlaczego w przypadku dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw i usług realizowanych dla samego siebie mowa jest o „oświadczeniu wykonawcy”, a gdy chodzi o roboty budowlane – o „innych dokumentach”.

Znalazłoby się jeszcze kilka elementów, których mógłbym się czepiać, ale jest jeden zapis, który został sformułowany bardzo myląco dla użytkowników tych przepisów i widać to w praktyce. Chodzi o § 9 ust. 2 tegoż rozporządzenia, w którym mowa o tym, że zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowania – złożenia dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9. A to odniesienie z kolei prowadzi do całej litanii dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia – od zaświadczeń o niekaralności aż do oświadczeń o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych.
Czytaj dalej

O majątku członków komisji przetargowych

Tym razem będzie o czymś pozostającym jeszcze w fazie projektowania, ale niestety życie uczy, że ostatnimi czasy stanowi projektowania zdarza się szybko przechodzić w stan obowiązywania. Niedawno na forum acutariusowym pojawiła się informacja o planowanym objęciu osób uczestniczących w udzielaniu zamówień publicznych obowiązkiem składania oświadczeń majątkowych. I faktycznie – projekt ustawy o jawności życia publicznego, dostępny na stronach RCL (tutaj) w wersji z 13 listopada br. zawiera taki obowiązek w art. 50 pkt 117 lit. a: oświadczenie ma wedle projektu składać kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył wykonywanie czynności zastrzeżonych dla niego, członek komisji przetargowej, osoba przygotowująca OPZ lub SIWZ, osoba wchodząca w skład sądu konkursowego, członek zespołu do nadzoru nad realizacją udzielonego zamówienia i biegły. Z zastrzeżeniem, że dotyczy tych postępowań, których wartość przekracza 500 tys. zł (swoją drogą, wartość postępowania to ciekawy wynalazek). Zakres oświadczenia jest bardzo szeroki (bez tego sama idea nie miałaby sensu), a zgodnie z art. 61 i 62 oświadczenia (w dużej części) są jawne i publikowane przez okres 6 lat na stronach internetowych – w naszym przypadku zamawiających. A niezłożenie? Lepiej nie pisać…

I nie chcę dyskutować z samą ideą. Co prawda w ostatnim (dostępnym tutaj „indeksie percepcji korupcji” opublikowanym przez Transparency International Polska zajęła całkiem niezłe, 29 miejsce (na 176 krajów, dla porównania – w 2004 r. byliśmy na miejscu 67). Z mojej własnej perspektywy – choć błędy w przetargach zdarzają się cały czas często, rzadko mam wrażenie, że stoi za nimi korupcja, znacznie częściej brak umiejętności i znajomości prawa. W każdym razie jest duży postęp w tym zakresie. Inna sprawa, że do ideału wciąż nam brakuje. I od czasu do czasu pojawiają się w prasie informacje o łapówkach przy przetargach. Sama idea jest więc pewnie słuszna, ale jednocześnie mam wrażenie, że ustawodawca wytacza tutaj armaty przeciwko wróblom, a niewinnych ofiar może być wiele.
Czytaj dalej

O formie gwarancji wadialnej

Ustawa Pzp w przepisach o dopuszczalnych sposobach wniesienia wadium przetargowego wspomina m.in. o gwarancjach bankowych i ubezpieczeniowych. Nie stanowi nic o formach tych dokumentów – te regulują odrębne przepisy. W przypadku gwarancji bankowych jest to ustawa Prawo bankowe, a w szczególności jej art. 81. Tam wprost mamy napisane, że gwarancji bankowej udziela się w formie pisemnej pod rygorem nieważności, co w gruncie rzeczy powinno usuwać wszelkie wątpliwości co do tego, jak powinien wyglądać dokument przedkładany zamawiającemu przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Choć są pewne szczególne przypadki – np. użycie przez bank komunikatu SWIFT, co jednak jest zrównane z formą pisemną (pisałem o tym w szponach maju 2015 r.).

Nieco trudniej jest z gwarancją ubezpieczeniową – tu nie znajdziemy tak wyraźnych przepisów. Sam instrument wymieniony jest w załączniku do ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej jako jeden z rodzajów ubezpieczenia. Z tego samego aktu prawnego można wnioskować, że w przypadku tego typu czynności ubezpieczeniowych mamy do czynienia z umowami ubezpieczenia. Z kolei zawieranie tych umów unormowane jest w kodeksie cywilnym. Tam nie ma wzmianki o formie tych umów. Jedynym przepisem, który zbliża się do naszego tematu jest wymóg wynikający z art. 809 kc.: że ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia (a w razie wątpliwości – umowę ubezpieczenia uważa się za zawartą w chwili dostarczenia takiego dokumentu). Nic jednak nie ma o formie takiego dokumentu.
Czytaj dalej

O obowiązku wykazania uwzględnienia kosztów cyklu życia

O wprowadzonym w ubiegłym roku do ustawy Pzp przepisie art. 91 ust. 2a powiedziano i napisano już wiele. Sam mam zamiar mówić o nim (między innymi) w najbliższy piątek podczas Krak-Zamu. Tam jednak tematem będą głównie działania zamawiających, a tematem tego tekstu jest bezmyślność ustawodawcy. Zresztą – nawet tylko we wspomnianym art. 91 ust. 2a Pzp niejedyna. A chodzi o obowiązek wykazywania w protokole postępowania, w jaki sposób w opisie przedmiotu zamówienia uwzględniono koszty cyklu życia – w sytuacji, gdy waga kryterium ceny stanowi więcej niż 60%.

Już samo sformułowanie – „uwzględnianie kosztów cyklu życia” – jest bezsensowne. Kosztów wszak w opisie przedmiotu zamówienia nijak uwzględnić nie można. Trzeba zgadywać, co ustawodawca miał na myśli. Zapewne chodziło mu o taki sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, aby nie występowała różnica w kosztach cyklu życia produktu stanowiącego przedmiot zamówienia, niezależnie od tego, kto i co zaoferuje. Ewentualnie – aby uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia cały cykl życia tegoż produktu (a więc aby to wykonawca tym przedmiotem przez cały ten okres się zajmował w ramach zamówienia).
Czytaj dalej