O momencie wzywania do złożenia ofert dodatkowych

Przepisy art. 91 ust. 4-6 Pzp ustanawiają procedurę, którą zamawiający powinni stosować w przypadku braku możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej z powodu zaoferowania identycznych warunków przez dwóch wykonawców. Jest to okoliczność rzadka, ale jednak zdarzająca się od czasu do czasu, więc i przepisy są nie od rzeczy. Przy okazji ostatnich nowelizacji ustawy dokonano w nich kilku sensownych zmian – m.in. poszerzono możliwości w przypadku przetargów, w których mamy do czynienia z wieloma kryteriami (kiedyś zapisano tam, że wówczas decyduje niższa cena, teraz jest już uregulowane, co należy robić w sytuacji, gdy zarówno punktacja ogólna, jak i cena są identyczna). Dodano także przepis odnoszący się do sytuacji, w której kryterium wyboru ofert jest nie cena, ale koszt.

Generalnie rzecz biorąc – jeśli dochodzi do remisu i nie można go rozstrzygnąć w oparciu o cenę lub koszt, zamawiający wzywa wykonawców do złożenia ofert dodatkowych (pewien wyjątek jest tylko przy jedynym kryterium kosztu). Kiedyś sprawa była dość prosta – zamawiający dokonywał oceny ofert, sprawdzał wykonawców, dokumenty, a jeśli na końcu tego procesu miał dwie identyczne oferty, sięgał po to narzędzie. Dziś jest nieco inaczej – zamawiający najpierw ocenia oferty, a do składania dokumentów wzywa tylko tego, którego ocenił najwyżej. Co zrobić, jeśli ocena ofert daje rezultat remisowy? Wezwać dwóch wykonawców do złożenia dokumentów i czekać z dogrywką na sprawdzenie, czy obaj spełniają warunki? Czy może najpierw przeprowadzić dogrywkę i na tej podstawie ustalić, który z wykonawców ma składać dokumenty?
Czytaj dalej

O zamówieniu „in house” w trybie zamówienia z wolnej ręki

Kilka lat temu publikowałem w „szponach” poniekąd edukacyjny tekst na temat zamówień „in house” (czyli zamówień pomiędzy podmiotami stanowiącymi elementy tej samej organizacji – tam, gdzie jeden jest kontrolowany przez drugi lub oba są kontrolowane przez ten sam, trzeci podmiot). Kończyłem go zapowiedzią wdrożenia art. 12 dyrektywy 2014/24/UE do polskiego porządku prawnego i w międzyczasie takiego wdrożenia się doczekaliśmy. Co prawda idee pozostały niezmienione, ale w naszym polskim prawie znalazły się szczegóły, których odpowiedników próżno szukać w dyrektywie. Mianowicie ustawodawca postanowił wtłoczyć zamówienia „in house” w procedury opisane w ustawie Pzp.

To rozwiązanie nieco kuriozalne. Wszak z dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynikało, że takie umowy (umowy z formalnego punktu widzenia) po prostu zamówieniami publicznymi nie były. Jednak wspomniany art. 12 dyrektywy jednoznacznie nazwał to zamówieniami publicznymi, a zatem i otworzył furtkę do dorabiania do tego procedur. I ja nawet, tak po ludzku, poniekąd rozumiem ustawodawcę, że jakieś procedury wymyślił – wobec wielkiego szumu jaki wokół tematu się zrobił zapewnienie jakiegoś minimalnego poziomu kontroli nad takimi zamówieniami (choćby przez możliwość odwołania do KIO) nie było rozwiązaniem najgorszym. O tym jednak, że z takim rozwiązaniem nie zgadzam się systemowo, u źródeł, już w „szponach” w międzyczasie pisałem.
Czytaj dalej

O wyręczaniu zamawiających

Kilka miesięcy temu opisywałem w „szponach” przypadek odmowy przez redakcję Dziennika Urzędowego UE publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu. Pisałem głównie o powodzie tej odmowy (zapewne słusznym), wspomniałem jednak o swoim zaskoczeniu samym jej faktem. Bo przecież prowadzenie postępowania to sprawa i odpowiedzialność zamawiającego, a sprawą redakcji TED powinno być publikowanie ogłoszeń przez tego zamawiającego przesyłanych. Jak bowiem zaskarżyć decyzję TED? Nijak się nie da.

Niedawno miałem przyjemność spotkania się z przedstawicielami różnych usługodawców w zakresie komercyjnych platform elektronicznych, od czasu do czasu zdarza mi się też oglądać ogłoszenia publikowane za ich pośrednictwem. I zaskoczył mnie fakt, że także tam takie wyręczanie zamawiającego się pojawia. Pal licho, gdy chodzi o przeliczenie wzorków w kryteriach, bo zwykle z tego zrezygnować można (choć i tu jest problem, gdy człowiek skorzystać chce, a jedyną zmienną do ustawienia jest waga – wzorek jest zawsze ten sam, dramatyczny, a zmiana wzoru to już problem).
Czytaj dalej

O kryteriach oceny pierników

Poniedziałek niby roboczy, sam w pracy będę pchać przetargi do przodu, ale jednak dzień dość wyjątkowy i zamówienia u nikogo w głowie nie mają najwyższego priorytetu. Dlatego też tekst będzie z akcentem świątecznym. Piernikowym. Wciąż zdarza mi się spotykać z dość dziwnym podejściem do kryteriów oceny ofert – kilka miesięcy temu na pewnej konferencji jeden z prelegentów przekonywał publiczność o tym, że wszelkie kryteria subiektywne to samo zło, a cokolwiek zamawiający chce w ofertach oceniać, powinno automatycznie na cyferki się przekładać, bez udziału innego czynnika ludzkiego niż wklepanie danych i formuł w arkusz kalkulacyjny. I ciekaw jestem, jak w takiej sytuacji miałby przebiegać przetarg na dostawę świątecznych pierników.

Oczywiście, można zastosować wyłącznie kryterium ceny oraz opisać minimalne parametry jakościowe pierników, które będą wymagane. Problem w tym, że chociaż takie podejście pewnie zadziała w wielu innych przypadkach, tutaj zapewne się nie sprawdzi. Jak bowiem opisać owe minimalne parametry? OK, ujdzie przy dacie produkcji i składzie. Ale poza tym? Ma być świeży, miękki, ale nie za bardzo, ma piernikowo pachnieć, ma być nie za dużo i nie za mało goździków, imbiru, kardamonu i czego tam jeszcze się do nich dodaje, ma wreszcie świątecznie wyglądać… Ale przyznajmy się, do takiego opisu będą pasować zarówno arcydzieła jak i produkty z taśmy. A tymczasem chodzi o pierniki świąteczne. Mają być wyjątkowe, jedyne w swoim rodzaju.
Czytaj dalej

O konkursie na kryteria

Na stronie UZP pojawiła się (raczej niedawno) nowa zakładka: „Forum dobrych praktyk”. Póki co treści tam niewiele. Ogłoszony konkurs na kryteria pozacenowe, a ponadto zapowiedź dwóch publikacji na ten temat: przykładowych kryteriów społecznych i środowiskowych (które swoją drogą faktycznie chyba się pojawiły, choć w tym miejscu nie ma o tym wzmianki) i mającej w grudniu pojawić się publikacji z wzorcowymi kryteriami z różnych branż oraz praktycznym komentarzem co do ich stosowania. Za tym opracowaniem stoi Dariusz Koba, więc można się spodziewać czegoś sensownego.

Konkurs mnie zaintrygował. Przeczytałem regulamin (swoją drogą, na szczęście krótszy niż na przykład nieszczęsny przykładowy regulamin dialogu technicznego przygotowany przez UZP) i zacząłem się zastanawiać – co właściwie Urząd chce osiągnąć? Co chce promować? Bo regulamin zawiera pewne obostrzenia, których efektem będzie mniej potencjalnych kryteriów w konkursie, z których UZP będzie mógł wybierać owe najlepsze, godne nagrody polegającej na publikacji kryteriów na stronie UZP (hmm, swoją drogą, czemu nazywamy to nagrodą?).
Czytaj dalej

O kryteriach ekologicznych przy robotach budowlanych

Sporo mówi się o zielonych zamówieniach, kryteriach ekologicznych, ale niewiele ich spotyka się w praktyce. Unia Europejska, Urząd Zamówień Publicznych i inne instytucje publikują podręczniki, dobre praktyki (swoją drogą, UZP w innych tematach leży, mam wrażenie, że większość publikacji UZP dotyczy kryteriów środowiskowych i społecznych), ale chyba niewiele tej teorii zmienia się w rzeczywistość. I to całkiem zrozumiałe – jak z każdą nowością, tę także trzeba oswoić i nauczyć się stosować. I docenić, bo wciąż jest dla nas ważniejsze aby było taniej, a korzyści środowiskowe uważamy za iluzoryczne. Czy tak jest? Cóż, dopóki będziemy o tym mówić w kategoriach pojedynczych zamówień, tak będzie. Jeśli stanie się to normą, będzie inaczej. Przy czym oczywiście kryteria w wielu miejscach możemy zastąpić wymogami – o ile to nie zawęzi nadmiernie konkurencji.

Inspiracją do napisania tego tekstu była lektura bardzo dobrego artykułu prof. Andrzeja Borowicza z przedostatniego numeru kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” (1/2018) o kryteriach oceny ofert w postępowaniach dotyczących robót budowlanych. Wątek kryteriów ekologicznych pojawił się tam w jednej wzmiance, w której autor jako przykładowe wymienił tylko jedno możliwe kryterium – efektywność energetyczną przedmiotu zamówienia. I całkiem słusznie uznał, że zastosowanie takiego kryterium może być trudne, bo wymaga zaoferowania czegoś innego, niż w tym zakresie przewidziano w dokumentacji projektowej.
Czytaj dalej

O „lub równoważnych”

W czwartkowej „Gazecie Prawnej” pojawił się tekst Sławomira Wikariaka „Przetargi na sprzęt medyczny na własnych zasadach”. Chodzi w nim o wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 25 października w sprawie C-413/17. Sedno sprawy odnosi się do możliwości zawężania przez zamawiających parametrów zamawianego sprzętu medycznego i sugestii TS, że w „delikatnym obszarze zdrowia publicznego” pewne zamówieniowe zasady w tej mierze powinny być interpretowane przez pryzmat dbania o życie i zdrowia osób, które stanowią wartość nadrzędną.

Ale mnie zainteresowała przede wszystkim inna wzmianka w tekście: „Trybunał wskazał, że przepisy dyrektywy wymagają jedynie dodania słów „lub równoważny”.” I podkreślenie, że w polskim orzecznictwie wymaga się więcej, a więc – zbyt wiele :) Fakt, w dyrektywie (ale także i w naszej ustawie) nie ma nic więcej. Orzecznictwa krajowego, że powinno być więcej mamy mnóstwo. Także nieszczęsnych korekt finansowych nakładanych na tych, którzy owej równoważności nie opiszą. W wyroku będącym tematem przywołanego artykułu trybunał powołał się na przepis nakładający obowiązek dodania słów „lub równoważny”, ale temat tego, czy coś więcej powinno być opisane, w ogóle się nie pojawił – w stanie faktycznym sprawy taki wątek w ogóle nie zaistniał.
Czytaj dalej

O uzupełnianiu i antydatowaniu

Jakiś czas temu, gdy art. 26 ust. 3 Pzp zobowiązywał uczestników postępowań zamówieniowych do uzupełniania dokumentów, które potwierdzałyby stan aktualny na dzień składania ofert, antydatowanie papierów było praktyką powszechną. Zwłaszcza, gdy chodziło o dokumenty sporządzane przez samego wykonawcę – oświadczenia, wykazy, pełnomocnictwa. Jasne, nie było to zgodne z prawem, ale też było to takie naruszenie tego prawa, na którym niezwykle trudno przyłapać. Zresztą, być może faktycznie zdarzały się przypadki, gdy wykonawcy mieli w szufladach prawidłowe wykazy czy pełnomocnictwa i tylko je stamtąd wyciągali. Jednak wobec skali zjawiska można przypuszczać, że stanowili oni margines…

Po implementacji nowej dyrektywy sytuacja nieco się zmieniła. Zrezygnowaliśmy z przepisu, który wymagał, aby każdy dokument był aktualny na dzień składania ofert. Zresztą – co dziś przyznaję – absolutnie słusznie. Jedynymi papierami, w stosunku do których zachowany został wymóg potwierdzania stanu na moment złożenia oferty, pozostały pełnomocnictwo oraz oświadczenie o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczenia (powyżej progów unijnych – JEDZ). Ale postępowania nadal były papierowe, więc jeżeli komuś coś się w pełnomocnictwie pomyliło, przy odrobinie odwagi mógł dostarczyć inne, też wystawione przed terminem składania ofert. Tak samo z JEDZem, choć tu wykonawca miał dwie opcje: tą odważną (antydatowanie) i taką zgodną z prawem (nie antydatowanie, ale stwierdzenie w treści, że oświadczenie jest aktualne teraz i było parę dni wcześniej, gdy termin składania ofert upływał). Nie wiedzieć czemu, na tę drugą mało kto wpadał :)
Czytaj dalej

O udostępnianiu dokumentacji

Jakiś czas temu uczestniczyłem w dyskusji na forum actuariusowym, która dotyczyła udostępniania wykonawcom ofert konkurencji zaraz po otwarciu ofert. I pojawił się głos, że jak to tak po prostu udostępnić – przecież najpierw musi być wniosek (ba, pisemny wniosek), ten wniosek trzeba rozpatrzyć, a potem wyznaczyć termin… Taka ścieżka zdrowia dla wykonawcy. Ale przecież wykonawcy to nie wrogowie zamawiającego. Nie można myśleć w takich kategoriach. Nie można też wymyślać wewnętrznych procedur, które nie mają żadnego sensownego celu – wszak żaden przepis nie narzuca ani obowiązku składania pisemnych wniosków, ani wyznaczania terminów…

Oczywiście, udostępnianie dziesiątek ofert tłoczącym się dziesiątkom wykonawcom zaraz po otwarciu ofert to może być nie najlepszy pomysł. Ale – jak często coś takiego w praktyce się zdarza? Zapewne się nie pomylę, gdy powiem, że nigdy lub prawie nigdy. Zazwyczaj problem (o ile nazywać to w ogóle problemem) jest znacznie mniejszy. Jest tylko jedna ważna przeszkoda w udostępnieniu ofert wykonawcy natychmiast: weryfikacja, czy w ofercie nie ma dokumentów, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ale to da się w zdecydowanej większości przypadków sprawdzić w parę minut. A po tych paru minutach – pokazać oferty zainteresowanemu, który będzie mógł załatwić obie sprawy za jednym razem.
Czytaj dalej

O minimalnym poziomie niemierzalnej jakości

Gdy zamawiający kupuje windę, sofę albo papier, wymaganą minimalną jakość jest w stanie wyrazić za pomocą odniesień do konkretnych parametrów technicznych. Papier ma mieć określoną gramaturę, gładkość czy pylenie się, sofa ma być wykonana z materiału, który otrzymał odpowiedni wynik w testach na trudnozapalność lub wytrzymuje odpowiednią ilość cykli ścierania liczoną w skali Martindale’a, a winda ma odpowiednią wytrzymałość, szybkość, wykończenie itd. Sprawa prosta (pomijając fakt, że aby ustalić takie wymagania, konieczna jest odpowiednia wiedza o przedmiocie zamówienia).

Bywają jednak takie przedmioty zamówienia, w których takich progów jakości wyznaczyć się nie da. Zresztą, weźmy wspomnianą sofę – w przywołany wyżej sposób możemy ocenić materiały, z których jest wykonana, ale już nie ergonomię albo estetykę. Tutaj zerojedynkowych regułek, obiektywnych i dających się potwierdzić odpowiednimi testami skal oceny po prostu nie ma. Trzeba po prostu na sofie usiąść i spędzić na niej wystarczający czas – a ocena zawsze będzie zależeć od subiektywnych wrażeń. Analogicznie jest w przypadku wielu innych przedmiotów zamówienia – na przykład gdy chcemy ocenić jakość pracy prawnika, z którego usług chcemy skorzystać, albo szkoleniowca, który ma nas uczyć. W takich wypadkach zamawiający sięgają niekiedy (nie tak często jak powinni) po kryteria – no właśnie – subiektywne, niemierzalne.
Czytaj dalej