O „upoważnionych podmiotach”

O tym, co w nowych przepisach najbardziej mi się nie podoba, pisałem już pewnie kilkakrotnie – to przede wszystkim rozmiar nowej ustawy. Myślę jednak, że rywala w rywalizacji o miano najbardziej wkurzającej bariery dostępu do zamówień publicznych rozmiar przepisów znalazł w zapisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji o raz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. W tymże rozporządzeniu moim faworytem są zapisy § 6 i 7.

Przepisy te dotyczą sprawy na pozór błahej – sposobu podpisywania i potwierdzania za zgodność elektronicznych dokumentów składanych w postępowaniu. Błahej, ale niezwykle istotnej dla przebiegu postępowania w praktyce. Bo z tym, kto, co i jak ma podpisać, styka się każdy wykonawca podczas przygotowania każdej oferty. Tymczasem przepisom tym, tak często powtarzanym niemal dosłownie w specyfikacjach, daleko do jasności i klarowności. A raczej – oczywistość jest, ale głęboko zakopana pod definicjami niezwykle utrudniającymi zrozumienie dokumentów. Można zrozumieć, ale wymaga to – przynajmniej za pierwszym razem – głębokiego skupienia i uwagi.
Czytaj dalej

O uzupełnianiu przedmiotowych środków dowodowych

Kilka miesięcy temu pisałem w „szponach” o różnicy w zasadach uzupełniania podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych – o tym, że podmiotowe można uzupełniać, gdy ich nie ma, są niekompletne lub zawierają błędy, tymczasem przedmiotowe tylko w tych dwóch pierwszych przypadkach. Jakoś człowiek się do tego przyzwyczaił, choć nadal w wielu przypadkach nieco wypacza to sens postępowania (znaczy się, powoduje konieczność odrzucenia oferty, która ze zdroworozsądkowego punktu widzenia powinna była dać się jakoś uratować). Trudniej przyzwyczaić się natomiast do innej nowinki związanej z tym uzupełnianiem.

Już w starej ustawie mieliśmy zasadę, że zamawiający nie wzywa do uzupełnienia dokumentów, gdy mimo takiego uzupełnienia oferta byłaby do odrzucenia lub postępowanie miało być unieważnione. Tak nakazuje sens i logika. Wynikało to z art. 26 ust. 3, który odnosił się do ówczesnych odpowiedników obecnych zarówno podmiotowych, jak i przedmiotowych środków dowodowych. Jednak ten przepis funkcjonował w zdecydowanej większości przypadków w odniesieniu do dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego – a więc dokumentów składanych przez wykonawców, którzy faktycznie mają szansę na wygraną w przetargu.
Czytaj dalej

O oszukiwaniu zamawiającego i jego skutkach

W czasach starej ustawy Pzp oszukiwanie zamawiającego miało dość jednoznaczne i oczywiste konsekwencje. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 (zależnie od tego, czy było to zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, czy tylko lekkomyślność lub zwykłe niedbalstwo) wykonawca, który zamawiającego oszukał, podlegał wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji jego oferta podlegała odrzuceniu. Oczywiście, to wprowadzenie w błąd musiało rzutować w jakiś sposób na kluczowe elementy postępowania i jego wynik – zdarzyło mi się widzieć błędy absolutnie bez znaczenia (i raczej bez intencji ich popełnienia). Dodatkiem do tego wszystkiego był art. 297 kodeksu karnego, zgodnie z którym osoba chcąca uzyskać zamówienie publiczne „przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania (…) zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”.

I zdarzało mi się spotkać w swojej karierze z przypadkami, gdy zamawiający oprócz wykluczenia wykonawcy musiał pisać donosy do organów ścigania, aby te zajęły się wykonawcą przedkładającym podrobione dokumenty – pierwszy raz, gdy w przetargu postawiony był warunek dysponowania określonymi uprawnieniami budowlanymi „bez ograniczeń”, a wykonawca przedłożył w postępowaniu potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię uprawnień z frazą „z ograniczeniem” przerobioną na „w tym także” lub coś podobnego. Granda, prawda? Nie wiem, kto był jej winien, wykonawca czy osoba, posługująca się uprawnieniami, ale w postępowaniu efekt był oczywisty – wykluczenie.
Czytaj dalej

O zakazie podwykonawstwa w zamówieniu z wolnej ręki

Art. 214 ust. 9 ustawy Pzp zawiera (zaczerpnięty zresztą z art. 36a starej ustawy) zapis o tym, że jeśli zamawiający udziela zamówienia podmiotowi wewnętrznemu (in-house), ów podmiot nie może powierzyć podwykonawcy wykonania „głównego przedmiotu zamówienia”. Zasada pojawiła się w ustawie wraz z ujęciem w niej zamówień in-house w ogóle (zresztą, nieszczęśliwym, bo w wielu przypadkach obowiązek stosowania nawet tak skromnych procedur, jakie mamy przy zamówieniu z wolnej ręki, stanowi biurokratyczną barierę w transakcji – bądź co bądź – czysto wewnętrznej). W komentarzach można znaleźć dla niej uzasadnienia – np. Prezes UZP w swojej opinii „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Pzp” (dostępnej na tej stronie) wskazał, że zasada stanowi tylko implementację podstawowych zasad systemu i służy do tego, aby zapewnić konkurencyjność przy nabywaniu usług przez zamawiających i podmioty przez nich kontrolowane. Chodzi o niedopuszczenie do sytuacji, w której podmiot wewnętrzny nie ma zdolności do realizacji i staje się tylko pośrednikiem w dalszym zleceniu usług.

W skrajnym przypadku miałoby to prowadzić do wyprowadzenia zamówienia poza system zamówień publicznych – choć w praktyce trudno sobie wyobrazić. Bo chyba dość trudno utworzyć spółkę w taki sposób, aby nie łapała się na zasady zapisane w art. 4 pkt 3, a jednocześnie aby była podmiotem wewnętrznym w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 11–14. Oba te cele nieco wchodzą w sobie w paradę: aby uniknąć art. 4 wypadałoby aby spółka nie zaspokajała potrzeb o charakterze powszechnym, ale aby zapewnić spełnienie wymagań z art. 67 wypada udowodnić, że wykonuje zadania powierzone przez zamawiającego – zdecydowana większość zamawiających ma jednak realizować cele publiczne, a nie komercyjne. No, ale być może moja wyobraźnia jest tutaj zbyt mała i jest możliwość udzielenia zamówienia in-house podmiotowi, który ustawy nie musi stosować i mógłby potem podzlecić to zamówienie komubądź na dowolnych zasadach. Jednak sama idea zlecenia zamówienia podmiotowi wewnętrznemu tylko wtedy, gdy ma on zdolność do jego realizacji ma jakiś sens. Choćby dlatego, że zlecając zamówienie bezpośrednio zdolnemu do jego realizacji wykonawcy zewnętrznemu unika się pośrednika, który zwykle powoduje podniesienie kosztów przedsięwzięcia.
Czytaj dalej

O minimalnym zakresie zamówienia

Są zmiany w przepisach, które budzą mieszane uczucia. Takie, które w zdecydowanej większości przypadków są zmianami słusznymi, które powinny w praktyce zamówień publicznych obowiązywać od dawna, ale które w niektórych sytuacjach budzą poważne wątpliwości. Do takich zmian należy nowy przepis art. 433 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym umowa o zamówienie publiczne nie może zawierać postanowień pozwalających zamawiającemu na ograniczenie zakresu zamówienia, bez wskazania minimalnej wielkości lub wartości świadczenia. Zmiana, zresztą, można powiedzieć, umiarkowana, bo przecież KIO od dawna taką dowolność zamawiającego kwestionowało. Kwestionowało ją jednak w określonych przypadkach, tymczasem dostaliśmy zasadę uniwersalną, odnoszącą się do wszystkich zamówień.

I zastanawiam się, czy w każdym przypadku szczęśliwą. Z zamierzchłych czasów pamiętam przetarg na obsługę bankową jednego z największych samorządów w kraju. I wykonawcę, który zażądał od zamawiającego, aby ten podał minimalną gwarantowaną bodajże ilość przelewów zewnętrznych. Zamawiający takiej gwarancji wykonawcy nie dał. Jasne, można przewidzieć, że jeśli dotychczas było rocznie 100 przelewów, to w kolejnych latach może być ich tylko więcej, bo zadania samorządu terytorialnego rosną. Ale danie gwarancji to trochę jak położenie głowy pod topór. Bo co, jeśli rząd znielubi samorządy do tego stopnia, że zabierze im wszelkie kompetencje?
Czytaj dalej

O oświadczeniu o podziale obowiązków w konsorcjum

Nowa ustawa zmieniła wiele drobiazgów. Jeden z nich dotyczy konsorcjum: w przepisach wskazano, że zamawiający ma prawo wymagać określonego sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, a w przypadku warunków „technicznych” – także tego, by spełniający dany warunek konsorcjant wykonywał określony element zamówienia. Coś, co dotąd wprost ustawa pozwalała robić w odniesieniu do sytuacji wykonawca – podmiot trzeci, teraz (zresztą całkiem logicznie) odnosi się już do innej sytuacji, w której potencjały podmiotów w jakiś sposób się łączą. Oczywiście, nie chodzi tu o proste wymaganie „jeden musi spełnić warunki i wszystko wykonać”, ale logiczne łączenie elementów (np. ten, który ma przychody na określonym poziomie, musi również mieć płynność na odpowiednim poziomie, albo tam, gdzie zamawiający wymaga doświadczenia w dwóch robotach tego samego rodzaju, jeden wykonawca musi to doświadczenie wykazać, a następnie taką robotę wykonać).

W jaki sposób sprawdzić, czy wykonawca zdolny do wykonania danego kawałka roboty faktycznie będzie go robić? Cóż, w przypadku podmiotów trzecich źródłem wiedzy zamawiającego „od zawsze” jest zobowiązanie takiego podmiotu do udostępnienia swoich zasobów (albo inny dowód). Choć niestety praktyka – zwłaszcza w mniejszych przetargach – znacznie odbiega od ustawowego ideału, a wystawiający takie zobowiązania tam, gdzie należy wskazać, jaki zasób się udostępnia, niezwykle często piszą „doświadczenie”, zamiast opisać konkrety – czyli ludzi, oddziały, zespoły, które będą wykonywać określone prace. Chyba warto o tym napisać, ale to temat na odrębny tekst.
Czytaj dalej

O przesłankach wyboru trybów

Świat się zmienia, słowo pisane coraz częściej ustępuje podcastom czy filmom. Ja do takich form przekazu jakoś przekonać się nie mogę. Zdarzają się jednak takie, które moją niechęć przełamują. Tym razem był to wywiad przeprowadzony na podcastowym kanale SIDiRu „PRZE:budowa”. Godzinna rozmowa z Dariuszem Kobą na temat „liftingu” zamówień publicznych, jego sensu i skutków dostępna pod adresem https://prze-budowa.simplecast.com/episodes/system-zamowie-publicznych-po-liftingu-dlaczego-niewiele-si-zmieni. A wśród wszystkich tematów, jakie tam zostały poruszone, jeden mnie odrobinę zaskoczył. Głównie dlatego, że sam na ten pomysł nie wpadłem, a jest poniekąd genialny w swojej prostocie. A chodzi o przesłanki zastosowania trybów innych niż te tzw. „podstawowe”.

Idea polega na tym, aby przesłanki zastosowania trybów nie dawały prawa do skorzystania z danego trybu postępowania, ale nakładały obowiązek, aby to zrobić. Czyli jeśli mamy do czynienia z brakiem gotowych rozwiązań na rynku, istnieje szczególny stopień złożoności lub ryzyko związane z przedmiotem zamówienia, albo przedmiot obejmuje rozwiązania projektowe – trzeba zastosować negocjacje z ogłoszeniem. No, może ten tok rozumowania jest odrobinę utrudniony, bo mamy ujednolicone przesłanki zastosowania negocjacji z ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnego. Ale gdyby w tych sytuacjach przed zamawiającym stał tylko taki wybór, i tak byłoby o niebo lepiej. Dlaczego lepiej? Bo tych negocjacji w zamówieniach naprawdę nam brakuje. Bo niemal wszystkie zamówienia na rynku są prowadzone pod dyktando zamawiających, a wykonawcy nie mają w nich nic do powiedzenia, nawet jeśli mogliby powiedzieć coś sensownego (w tym wywiadzie – świetny przykład, podany z wyjątkową lekkością, w postaci rozmowy z prawnikiem).
Czytaj dalej

O negocjacjach bez ogłoszenia po rozwiązaniu umowy

W przesłankach dotyczących stosowania różnych trybów udzielania zamówienia nowa ustawa nie zmieniła zbyt wiele, i to mimo wywrócenia do góry nogami części trybów w postępowaniu poniżej progów unijnych. Jest jednak jedna ciekawa zmiana: zupełnie nowa przesłanka zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia (ale tylko poniżej progów unijnych). Mianowicie gdy zamawiający zlecił na podstawie ustawy do wykonania roboty budowlane, wykonawca zawalił sprawę i zamawiający odstąpił od umowy z nim, i teraz potrzebuje nowego wykonawcy do dokończenia robót. Wszystko pod warunkiem, że nową umowę zamawiający zawrze w ciągu 3 lat od udzielenia zamówienia „podstawowego”.

W sumie – dlaczego nie. Co prawda ustawodawca nie warunkuje możliwości skorzystania z tej przesłanki od trybu, w którym pierwotne zamówienie zostało udzielone, ale możemy założyć, że był to tryb konkurencyjny. A nawet jeśli były to negocjacje bez ogłoszenia – dokończenie robót po postępowaniu w tym samym trybie konkurencyjności już w żaden sposób nie zaszkodzi. W teorii mamy do czynienia na dodatek z wykonawcami przygotowanymi, którzy sprawę mają już przemyślaną i mogą z marszu przystąpić do ponownej wyceny (a może nawet jej nie potrzebują) i zacząć roboty. Oczywiście, to tylko teoria. W praktyce wykonawca już dawno mógł o zamówieniu zapomnieć, wycenę trzeba będzie robić od zera (tym bardziej, że trzeba wziąć pod uwagę to, co zmalował poprzedni wykonawca), a i z przystąpieniem do roboty z miejsca niemal na pewno nie będzie różowo.
Czytaj dalej

O spełnionym śnie biurokraty

Biurokratycznych bzdur mamy w ustawie sporo. Nie tak dawno pisałem chociażby o rozdwojeniu oświadczeń składanych przez osoby po stronie zamawiającego, dziś natomiast będzie o oświadczeniach składanych przez wykonawcę. Zgodnie z przepisami ustawy wraz z ofertą składają oni oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku przesłanek wykluczenia (pozostawmy na boku możliwość nieżądania tego oświadczenia przez zamawiających, nie jest to bowiem rozwiązanie popularne). Powyżej progów unijnych w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, poniżej – zwykle znacznie bardziej uproszczone.

Na kolejnym etapie wykonawca, którego ofertę oceniono najwyżej, jest wzywany do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności zawarte w tym oświadczeniu. W zakresie przesłanek wykluczenia to papierki z KRS/CEIDG, US, ZUS/KRUS, KRK. Na dokumentach jednak się nie kończy – ustawodawca wymienia także dwa oświadczenia. Jedno z nich, dotyczące grup kapitałowych, jest poniekąd zrozumiałe – składając ofertę wykonawca teoretycznie mógł nie wiedzieć, czy ktoś inny z jego grupy kapitałowej składa ofertę, a zatem dopiero na tym etapie świadomie może cokolwiek w tym zakresie w pełni świadomie zadeklarować. Trudno, niech już to oświadczenie będzie – całe szczęście, że zmieniono zasady jego składania (i wymaga się go tylko od najlepszego, a zniknął absurdalny wymóg składania go przez wszystkich wykonawców w ciągu trzech dni od publikacji informacji z otwarcia ofert).
Czytaj dalej

O zmianie umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki

W poprzedniej ustawie Pzp kwestia zmian umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki była stosunkowo prosta. Art. 144, który regulował możliwość zmian kontraktowych, odnosił się do zmian w stosunku do treści oferty złożonej w postępowaniu. Ponieważ w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki nie mieliśmy oferty, a wyłącznie proces negocjacji, to art. 144 zastosowania nie miał. Oczywiście, nie było też tak, że hulaj dusza, piekła nie ma. Jeśli zmiana umowy prowadziła do tego, że zamawiający wykraczał poza przesłanki umożliwiające zawarcie umowy w tym trybie, wolność zamawiającego się kończyła. Konieczne było przeprowadzenie kolejnego postępowania, tym razem (skoro nie ma przesłanek do zamówienia z wolnej ręki) – w trybie konkurencyjnym. Zresztą, było o tym w „szponach” przed sześciu laty.

Takie rozumowanie miało sens. Wszak regulacje ustawowe ograniczające możliwość zmiany umowy brały się z orzecznictwa ETS, a Trybunał ograniczał te zmiany z uwagi na zapewnienie konkurencyjności – na przykład (cytat z wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/08, pressetext Nachrichtenagentur GmbH): „Ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów, zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50 jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia”. Chodziło zatem o to, że zmiana umowy może oznaczać zaburzenie postępowania, w wyniku którego zawarto umowę. Kluczowe wszak było w ocenie istotności zmiany ustalenie, czy mogłaby ona mieć wpływ na konkurencję na rynku, czy nie. Gdy nie mieliśmy w postępowaniu konkurencji, również i ta ocena traciła znaczenie – nie trzeba było się przejmować postępowaniem, a jedynie przesłankami, które umożliwiły zamawiającemu rozmawianie z tylko jednym wykonawcą.
Czytaj dalej