O interesie w unieważnieniu postępowania

Od lat w orzecznictwie dominuje pogląd, że odwołanie, którego celem jest unieważnienie postępowania jest nieuprawnione. W takim wypadku bowiem wykonawca nie wykazuje interesu w uzyskaniu zamówienia, co zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp jest warunkiem wniesienia odwołania. W szeregu wyroków KIO stwierdzano, że „interes ten winien dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym składany jest środek ochrony prawnej, a nie podlegać realizacji, np. poprzez hipotetyczny udział w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego” (cytat za wyrokiem KIO 1680/11), a „żądając unieważnienia postępowania, wykonawca pozbawia się szansy na uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu, co pozbawia go również legitymacji do wniesienia odwołania” (cytat za wyrokiem KIO 453/11). Podobnie w wielu innych wyrokach (np. KIO/UZP 372/08, KIO/UZP 1330/08, KIO/UZP 660/09, KIO/UZP 1100/09, KIO 2742/11, KIO 2887/12, KIO 205/15)

Sytuacja nie jest jednak absolutnie jednoznaczna – cytowane wyżej, a powtarzane w orzecznictwie stwierdzenia, że chodzi o interes w uzyskaniu zamówienia w wyniku danego postępowania nie wynikają wprost z przepisu. Mowa tam bowiem o uzyskaniu danego zamówienia, nie ma natomiast odniesienia do postępowania. Tymczasem w przypadku unieważnienia aktualnego postępowania istnieje możliwość, że zamówienie będzie udzielane ponownie, w drodze kolejnego postępowania. I w orzecznictwie KIO można odnaleźć wyjątki od wskazanej wyżej linii orzeczniczej. Np. w wyroku z 30 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2702/11) Izba stwierdziła, że przez „dane zamówienie” wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp należy rozumieć „nie przedmiot konkretnego postępowania, lecz dostawę/usługę/robotę budowlaną, którą zamawiający chce na podstawie umowy o zamówienie publiczne nabyć.” W efekcie uznano wykonawcę za uprawnionego do domagania się unieważnienia postępowania. Co prawda w stanie faktycznym oferta odwołującego nie była odrzucona, a zamawiający kwestionował interes odwołującego powołując się na fakt, że cena jego oferty przekracza budżet – a więc takie stwierdzenie nie miało wprost wpływu na wynik postępowania odwoławczego – ale mimo to Izba podkreśliła, że niezależnie od hipotetyczności przyszłego unieważnienia postępowania w interesie wykonawcy mieści się także żądanie tego unieważnienia.
Czytaj dalej

O kryteriach oceny bez wag

Przepisy ustawy Pzp nakazują zamawiającemu podanie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o kryteriach oceny ofert i ich znaczeniu. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia konieczne jest podanie szczegółowego sposobu oceny ofert, w tym wag stosowanych kryteriów. Odstępstwo od wskazywania wag kryteriów jest możliwe tylko „z obiektywnych przyczyn” i wówczas zamawiający szereguje kryteria w kolejności ich ważności. Jest to zresztą implementacja art. 67 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE.

Problem z wagami jest taki, że zamawiający powinien dokonać biznesowej kalkulacji: jaki podział tych wag, jaki sposób oceny jest dla niego najbardziej opłacalny. Oczywiście, nie w każdym wypadku tak to działa – nie wszystko da się policzyć (np. estetykę czy kwalifikacje szkolącego) – kryteria jednak często dotyczą spraw, które da się skalkulować. Sięgając po przykład: gdy zamawiający przyzna kryterium ceny 60% znaczenia, a kryterium przedłużenia bezpłatnego serwisu gwarancyjnego o dodatkowy rok 40%, decyzja racjonalnie działającego wykonawcy zawsze będzie zależała od kalkulacji zysków i strat. Jeśli cena za przedmiot zamówienia wynosi 100 zł, a dodatkowy rok serwisu kosztuje 10 zł, to jedynym sensownym rozwiązaniem jest zaoferowanie tego dodatkowego roku (nawet mimo podniesienia kosztu realizacji), inaczej nie ma szans w walce z konkurencją. Zamawiający musi być świadom takiego problemu i tak ustawiać kryteria, aby miały sens, a nie pozostawały martwe.
Czytaj dalej

O wyborze dwóch ofert najkorzystniejszych

Tak się ostatnio złożyło, że zarówno na swoim firmowym podwórku, jak i w prasie trafiłem na sytuacje, w których zamawiający chciałby wybrać dwie równorzędne oferty i korzystać z usług dwóch wykonawców. I to nie w przypadku różnych części zamówienia, ale tego samego przedmiotu. Na własnym podwórku kwestia dotyczyła zamówienia nieobjętego przepisami ustawy, ale i tak sprawa budziła pewne wątpliwości. Na szczęście tu zamawiający nie był ograniczony właściwie żadnymi regulacjami, rozwiązanie było korzystne zarówno dla zamawiającego, jak i obu wykonawców, sprawa skończyła się sukcesem. Zresztą, nie pierwszy to taki przypadek.

Na forum publicznym natomiast podobna sprawa pojawiła się w „Prawnej” z 17 stycznia w tekście S. Wikariaka „Ministerstwo rozważy zakup drugiego SIP”. Chodzi mianowicie o dostęp sądów do systemów informacji prawnej: rozpisano przetarg, w efekcie którego sądy otrzymały dostęp do Legalisa. Tymczasem chciałyby mieć też dostęp do Leksa. I nie dziwota, w zasadzie każdy by chciał móc zajrzeć do obu systemów. Co prawda teoretycznie tu i tu mamy to samo w zakresie podstawowego zasobu – aktów prawa. Ale komentarze, piśmiennictwo, to wszystko się różni, i gdy człowiek chce sobie wyrobić opinię na jakiś kontrowersyjny temat to źródeł wiedzy nigdy nie jest za mało.
Czytaj dalej

O wzywaniu do uzupełnienia pełnomocnictw

Zdarza się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, że wykonawcy składają papiery podpisane przez osobę, której upoważnienie do reprezentacji tegoż wykonawcy nie wynika z żadnego dokumentu – nie ma jej wymienionej w odpisie z KRS, nie ma pełnomocnictwa itd. W tej sytuacji zastosowanie znajduje art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, który nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw. A wezwanie nie może być „puste” – musi precyzować, jaki brak został popełniony i co ma złożyć wykonawca.

W takich sytuacjach często zdarza się, że zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia pełnomocnictwa dla osoby, która odpowiednie dokumenty podpisała. Tymczasem we wcale niemałej części przypadków taki sposób postępowania jest tylko jedną z dwóch metod naprawienia problemu. Bo przecież w przypadku większości dokumentów pojawiających się w postępowaniu, wykonawca mógłby postąpić następująco: zamiast donosić pełnomocnictwo dla osoby, która papier podpisała (albo poświadczyła go za zgodność z oryginałem), uzupełnić sam dokument, tym razem podpisany przez odpowiednią osobę. Są też i inne możliwości – np. dana osoba jest już powołana do zarządu wykonawcy, ale jeszcze nieujawniona w KRS, ciężko jednak zamawiającemu być aż tak przewidującym.
Czytaj dalej

O ograniczeniu długości ogłoszenia

Wraz z wejściem w życie nowych dyrektyw zamówieniowych Unia Europejska udostępniła nowe formularze ogłoszeń do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Sprawa poniekąd oczywista: skoro zmieniły się wymogi dotyczące treści ogłoszeń, trzeba było zmienić także ich formatki. Pojawiło się przy tym kilka drobnych problemów, istotnych z polskiej perspektywy – w nowych formularzach ubyło pól do wypełnienia, przez co zniknęły pola dedykowane na umieszczenie informacji uznanych za obowiązkowe w ustawie Pzp. Ten problem da się jednak łatwo rozwiązać – wystarczy umieścić odpowiednie wzmianki w polach przeznaczonych na dodatkowe informacje.

Pojawił się jednak inny problem, o większym znaczeniu, choć jego źródło zdaje się absolutnie prozaiczne. Mianowicie twórcy formularzy postanowili ograniczyć ilość tekstu, którą da się wpisać w poszczególnych polach (widać szczególne upodobanie do czwórek – najczęściej mamy do czynienia z limitem 4000 lub 400 znaków). Na pozór to imponujące liczby, ale w praktyce jest już nieco inaczej – tylko to zdanie liczy 104 znaki. Jedną czwartą tego, co zamawiający może zmieścić w wielu istotnych polach. A przecież to tylko jedno, stosunkowo krótkie (chociaż złożone) zdanie. Ten cały, też stosunkowo krótki akapit – 623 znaki…
Czytaj dalej

O wnoszeniu wadium przelewem

Od momentu uchwalenia obecnej ustawy Pzp można w niej znaleźć przepis art. 45 ust. 7, zgodnie z którym „wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego”. Pamiętam dyskusje, w jakich brałem udział na nieistniejącym już chyba zamówieniowym forum w pierwszym okresie obowiązywania tego przepisu… ich ślady można znaleźć w artykule, który opublikowałem na łamach grudniowego numeru „Doradcy” z 2005 r. Głównym ich tematem był problem traktowania wpłat wadium dokonywanych przez wykonawców w gotówce w kasie zamawiającego albo w kasie banku zamawiającego – żaden z tych sposobów nie spełniał wymogu dokonania „przelewu”, bowiem aby transfer pieniądza uznać za przelew, musi nastąpić nie tylko uznanie rachunku bankowego wierzyciela, ale też obciążenie rachunku bankowego dłużnika (art. 63c Prawa bankowego).

Wkrótce potem orzecznictwo KIO uczyniło przepis de facto martwym. Co prawda Izba nie kwestionowała, że wpłata w kasie banku na rachunek to nie jest przelew, ale stwierdziła coś zupełnie innego: owszem, jest zasada wynikająca z art. 45 ust. 7 Pzp, ale za jej niedotrzymanie nie ma w ustawie żadnej sankcji (i to wielokrotnie – przykładem wyroki KIO o sygnaturach KIO/UZP 663/08, KIO/UZP 942/09, KIO 980/10, KIO 1503/11, podobnie wyrok SO we Wrocławiu z 29 września 2009 r., sygn. akt X Ga 260/08*). Bo przepis art. 24 ust. 2 Pzp dotyczący wykluczenia wykonawcy dotyczy przypadku niewniesienia wadium, a nie jego wniesienia inaczej niż to przewidziano w art. 45 ust. 7 Pzp. Liczy się ostateczny efekt: wadium zostało wniesione w pieniądzu (a więc formie zgodnej z art. 45 ust. 6 Pzp) i znalazło się na rachunku bankowym zamawiającego.
Czytaj dalej

O terminie publikacji ogłoszenia o zamówieniu na stronie www zamawiającego

Wielka nasza nowelizacja Pzp (chciałoby się napisać ostatnia, bo przecież tak niedawno to było, ale ostatnia to ona już niestety nie jest) obok rewolucji wprowadziła szereg drobnych zmian, które niekiedy w natłoku informacji zdarza się uczestnikom rynku zamówieniowego nie zauważyć. Jedna z nich dotyczy sposobu publikowania ogłoszeń o zamówieniu w przetargach unijnych. Nowinką (poza zmianą w zakresie przesuwania terminów składania ofert w przypadku zmian ogłoszenia) jest tutaj przepis art. 11 ust. 7d Pzp – zgodnie z którym zamawiający po wysłaniu ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej może opublikować ogłoszenie w inny sposób nie tylko po publikacji tego ogłoszenia, ale także po upływie 48 godzin, jeśli do tego momentu nie pojawi się ono w DUUE.

Wspomniany przepis precyzuje, o jakie ogłoszenie w nim chodzi, poprzez odesłanie do dwóch innych przepisów: do ust. 5 dotyczącego dodatkowego, nieobowiązkowego w tej sytuacji ogłoszenia z Biuletynie Zamówień Publicznych, oraz do ust. 7c, zgodnie z którym zamawiający może udostępnić ogłoszenie o zamówieniu w sposób inny niż w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (powyżej progów) lub Biuletynie Zamówień Publicznych (poniżej progów, co nas tutaj nie interesuje), w szczególności w prasie krajowej.
Czytaj dalej

O systemie Vickrey’a

W systemach zamówień na całym świecie dominują trzy podstawowe modele wyboru kontrahenta i określenia wysokości ceny:
– aukcyjny, w którym zainteresowani wykonawcy licytują i stopniowo obniżają cenę, aż żaden z wykonawców nie obniży ostatniej zaoferowanej ceny. Wynagrodzenie odpowiada wysokości najkorzystniejszego postąpienia w licytacji;
– jednej oferty („first-price”), w którym wykonawcy składają zamknięte oferty zawierające tylko jedną cenę, a zamawiający wybiera z nich ofertę najkorzystniejszą. Wynagrodzenie odpowiada cenie zaoferowanej w ofercie najkorzystniejszej;
– negocjacyjny, w którym określenie ceny następuje w wyniku bezpośrednich rozmów zamawiającego z wykonawcą lub wykonawcami.

Oczywiście, niekiedy te systemy są ze sobą na różne sposoby łączone, np. tryb ofertowy z uzupełniającymi negocjacjami, istnieją także różne ich warianty (np. model aukcyjny zwany holenderskim, w którym licytacja odbywa się odwrotnie – zamawiający deklaruje coraz wyższą cenę oczekując na pierwszego wykonawcę, który zgodzi się wykonać za nią zamówienie).
Czytaj dalej

O zamówieniach w sieci

Niemal dokładnie pięć lat i 250 „szponowych” tekstów temu opublikowałem tutaj tekst na temat wkraczania zamówieniowego świata do Internetu. Cóż, czas minął, a zamówień w Internecie przybyło. Co więcej – ustawa zapowiada przeniesienie całych postępowań na platformę elektroniczną, czego przecież oczekuję od bardzo dawna. Szkoda tylko, że czasu coraz mniej, a konkretnych działań w tym kierunku nie widać. Zresztą – zdawałoby się, że nie ma nic oczywistszego, aby organizowane przez UZP debaty na temat kształtu zapowiadanej nowej ustawy udostępniać w streamingu online. Tymczasem w przedświąteczny czwartek opublikowano tylko krótkie informacje o tym, jakie były główne tematy tych debat – ani śladu chociażby informacji o wnioskach, jakie z tych debat wynikają… Cóż, kiedyś strona internetowa UZP była w polskim Internecie jedynym zamówieniowym światełkiem, dziś UZP nie chyba nadąża za potrzebami. Zresztą, kiedyś wyrok KIO można było dostać mailem, dziś już trzeba czekać na papier przesłany pocztą, elektroniczny Informator UZP zmienił się z miesięcznika w kwartalnik – można mieć więc wrażenie, że na Postępu, wbrew adresowi, w tej sferze cofamy się, a nie idziemy do przodu.

Coraz więcej natomiast w Internecie innych źródeł informacji o zamówieniach, gdzie publikowane są cenne dla użytkowników informacje. Gdy w grudniu 2011 r. pisałem wspomniany na wstępie tekst, było tego niewiele – zaledwie kilka stron internetowych. Przez okres, który minął od tamtego momentu samych stron o charakterze blogów, czy to zamówieniowych, czy takich, na których zamówienia były częstszym gościem, naliczyłem ponad 40. Co prawda w wielu wypadkach strony pojawiały się i po pewnym czasie zamierały, są też takie, które „karmione” są niezwykle rzadko – ale trudno oczekiwać od wszystkich żelaznej konsekwencji. „Szpony” też nie będą ciągnąć się w nieskończoność :) Są też takie witryny, które stawiają przede wszystkim na reklamę własnej działalności, a merytoryczne perełki znajdziemy tam rzadziej…
Czytaj dalej

O dacie, na którą uzupełniane dokumenty mają potwierdzić spełnianie warunków

Wielka nowelizacja lipcowa zdaje się być bezdennym źródłem tematów do nowych tekstów. Parę dni temu powiększyła się kolekcja pytań i odpowiedzi dot. nowelizacji na stronie UZP, a nadal do wielu problemów tam się nawet nie zbliżono. W kolejce do „szponów” czeka spora grupa ciekawostek czy zagwozdek nowelizacyjnych, choć chęć do ich opisywania stopniowo się zmniejsza – im bliżej poznajemy się z wprowadzonymi przepisami, tym większą niechęć budzą ;) Tak się jednak złożyło, że niedawno zostałem zmuszony do przemyślenia jednej z tych oczekujących „zagwozdek” – na potrzebę cennej (jak zwykle) mailowej wymiany zdań z Michałem Makowskim (swoją drogą, pisząc niniejszy tekst, zaszedłem nieco dalej).

Przed nowelizacją problem, na jaką datę ma być potwierdzone spełnianie warunków udziału w postępowaniu (w tym braku przesłanek wykluczenia) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp właściwie nie istniał. W przepisie wyraźnie wskazano, że dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków najpóźniej w dacie, w której upływał termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Choć w przeszłości bywało różnie – początkowo w art. 26 ust. 3 Pzp nie było wzmianki na ten temat, w czerwcu 2007 r. dodano, że uzupełniane dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków na termin uzupełnienia, a w październiku 2008 r. zasadę tę zmieniono i uznano, że ma to być termin składania ofert. Obecnie wróciliśmy do stanu pierwotnego (przynajmniej w zakresie tego terminu).
Czytaj dalej