O idealnej wizji lokalnej

To gdzie to ma być? - rys. Wanda Bednarczyk

Rys. Wanda Bednarczyk

Idealnej czyli nieistniejącej, bo idealną można znaleźć żonę/męża, ale niewiele poza tym. O wizji lokalnej wielokrotnie w „szponach” wspominałem, ale nigdy jeszcze nie pojawił się tu tekst tylko na jej temat (choć były i na łamach „Doradcy”, i „Buduj z głową”). Wątek przewijał się tu głównie wtedy, gdy mowa była o odpowiadaniu na pytania i komunikacji ustnej w postępowaniu – bo z oboma tymi wątkami wizja lokalna jest blisko związana, choć z pewnością nie stanowi głównego ich elementu. To ważny element, choć nie każdego postępowania – nie zawsze jest potrzebna. To także taki element, w którym zamawiający powinien wyjątkowo mocno myśleć o samych zasadach postępowania, bo właśnie zasady w trakcie wizji odgrywają wyjątkowo ważną rolę.

Od czasu zmiany przepisów przed kilkoma laty coraz częściej zdarza się widzieć (choć na szczęście wciąż nie nazbyt często) wizje lokalne o charakterze obowiązkowym. Ustawodawca uzależnia możliwość narzucenia takiego obowiązku tylko wtedy jeśli jest to konieczne z ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia. „Konieczne”, a zatem bez tego nie da się złożyć oferty, choćby nie wiadomo jak zamawiający starał się z opisaniem przedmiotu zamówienia. Niestety, niekiedy ta możliwość jest nadużywana, a zamawiający traktują ów obowiązek jako element odsiania wykonawców. Jasne, udział w wizji w jakiś sposób świadczy o zaangażowaniu i chęci jak najlepszego przygotowania się do postępowania, jednak z drugiej strony czasami na przeszkodzie w udziale w takim przedsięwzięciu mogą stanąć przeszkody absolutnie trywialne i w efekcie zamawiający traci potencjalnie dobrych wykonawców.
Czytaj dalej

O 90% przychodu

Walka o odpady - rys. Wanda Bednarczyk

Rys. Wanda Bednarczyk

Dziś temat nie jest oryginalny – chodzi o niedawny wyrok KIO o dziesięciu sygnaturach (dla porządku wypada je podać: 561, 563, 573, 574, 575, 577, 579, 581, 587 i 589/22) w budzącej wielkie zainteresowanie sprawie odbioru odpadów na terenie Warszawy. No, odpady to rzecz w dzisiejszych czasach przynosząca pieniądze, ale zainteresowanie tym wyrokiem wynika przede wszystkim z jego potencjalnej precedensowości – może mieć on duże znaczenie dla interpretowania zasad zamówień udzielanych podmiotom powiązanym (in house) w polskich warunkach. Choć mam nadzieję, że podejście KIO zaprezentowane w tym wyroku jednak się nie przyjmie.

O samych zamówieniach „in house” pisać tu nie zamierzam – poświęciłem temu tematowi co najmniej dwa teksty w „szponach”: przed siedmioma laty i przed trzema laty. W największym skrócie jest to grupa zamówień, która jest wyłączona ze stosowania dyrektyw zamówieniowych, ponieważ unijny ustawodawca uznał, że stanowią one wewnętrzną sprawę zamawiających. Nasz krajowy ustawodawca uznał, że zamówienia takie należy włączyć do ustawy i obwarować pewnymi procedurami (zaostrzając przy tym nieco warunki ich stosowania), choć są to procedury ograniczone – takich zamówień udziela się w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Czytaj dalej

O wolnej ręce po nieudanym przetargu

W przepisach o zamówieniach publicznych już od 21 lat znajduje się przesłanka pozwalającą na zastosowanie zamówienia z wolnej ręki w przypadku niepowodzenia we wcześniejszych postępowaniach przetargowych. Oczywiście nie w każdym przypadku. Gdy pierwszy raz pojawiła się w ustawie, była w niej mowa o unieważnieniu wcześniejszego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego z powodu braku wymaganej liczby ofert (wówczas wymagane minimum to były dwie oferty), o ile przedmiot zamówienia można było uzyskać tylko u jednego wykonawcy. Dodatkowo zastrzeżono, że pierwotne warunki zamówienia nie mogą zostać w sposób istotny zmienione. Przepis ewoluował, wyleciał z niego dopisek o możliwości uzyskania zamówienia u jednego wykonawcy (mocno utrudniający możliwość skorzystania), pojawiło się także odrzucenie wszystkich ofert, przejściowo obowiązywał wymóg unieważnienia aż dwóch postępowań, ale zasada wciąż pozostawała podobna.

Obecnie mamy art. 214 ust. 1 pkt 6 Pzp – odsyła on do dwóch trybów, w których mogło być prowadzone wcześniejsze postępowanie (przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego), mówi o unieważnieniu postępowania z powodu braku wniosków lub ofert oraz unieważnieniu postępowania z powodu odrzucenia wszystkich wniosków lub ofert. Ogranicza się przy tym do dwóch rodzajów podstaw prawnych tego odrzucenia – albo chodzi o niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia, albo (to nowość w porównaniu z poprzednimi zasadami) zamawiający nie dostał wszystkich papierów na brak przesłanek wykluczenia lub spełnianie warunków, względnie ktoś po prostu podlega wykluczeniu lub nie spełnia warunków. Najważniejsza zasada (pierwotne warunki zamówienia nie zostały w sposób istotny zmienione) jest dziś słowo w słowo identyczna, jak w 2001…
Czytaj dalej

O rozmawianiu

Zamek/urząd - rys. Wanda Bednarczyk

Rys. Wanda Bednarczyk

Dzisiaj nie będzie o niczym nowym. Przeciwnie – temat ten wprost lub na marginesie poruszałem w „szponach” niejednokrotnie (ostatnio – dosłownie kilka tygodni temukilka tygodni temu). Ale przysłano mi niedawno SWZ z takim oto pięknym punktem: „Jednocześnie Zamawiający informuje, że przepisy ustawy nie pozwalają na jakikolwiek inny kontakt – zarówno z Zamawiającym jak i osobami uprawnionymi do porozumiewania się z Wykonawcami – niż wskazany w niniejszym rozdziale. Oznacza to, że Zamawiający nie będzie reagował na inne formy kontaktowania się z nim, w szczególności na kontakt osobisty w swojej siedzibie”. Dodajmy, że „niniejszy rozdział” przewidywał tylko komunikację elektroniczną.

Z jednej strony – zamawiającego można próbować zrozumieć. Wszak od zawsze walczymy z korupcją w zamówieniach publicznych, a osobisty kontakt jest do tego elementem niemalże nieodzownym. Jednak czy takim zapisem zamawiający uchroni się przed potencjalnie złą wolą swojego pracownika, który będzie w jakichś – właśnie – osobistych konszachtach z wykonawcami? Oczywiście, że nie. Jeśli ktoś chce ustawić przetarg, ten kawałek papieru w niczym mu nie przeszkodzi. Cóż więc ten zapis daje? Co najwyżej stanowi informację: my jako Zamawiający chcemy mieć czyste ręce za wszelką cenę i nie chcemy by okazja czyniła złodzieja. Jak to odczyta potencjalny wykonawca? Cóż, mam wrażenie, że się uśmieje albo zapłacze, jeśli pomyśli o zamawiającym, który nie chce rozmawiać z wykonawcami.
Czytaj dalej

O wartości i wartości bezwzględnej

Po dwóch miesiącach wracam do zapowiedzianych w post scriptum tego tekstu tematów dotyczących zmian umowy o niewielkiej wartości – tych możliwych na podstawie art. 455 ust. 2 Pzp (a niegdyś na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 starej ustawy Pzp). Problemy są dwa, ale ze sobą powiązane: czy można sięgnąć po tę przesłankę, jeśli wartość umowy w ogóle się nie zmienia? I jak ustalić wartość zmiany, która wynika ze wzrostu kosztów w jednym miejscu, a ze spadku w drugim? Z góry zastrzegam, ja nie mam jednoznacznej odpowiedzi na te pytania. W przeciwieństwie do UZP, które wyraziło bardzo kategoryczne stanowiska w tej sprawie.

Odpowiedź na pytanie pierwsze znajdziemy w opinii dotyczącej jeszcze starej ustawy (ale treść przepisów nie zmieniła się od tego czasu): „Innymi słowy, modyfikacje umowy w oparciu o przywołaną podstawę muszą skutkować zmianą (nieznaczną) wartości umowy.” Wniosek swój UZP wywodzi z motywu 107 dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, że modyfikacje nieznacznej wartości powinny być możliwe bez nowego postępowania. Ja związku tu nie dostrzegam. Przeciwnie, dostrzegam tu możliwość korzystania z zasady a maiori ad minus – skoro możliwe są zmiany o niewielkiej wartości (a zabronione te o większej), tym bardziej możliwe są zmiany bez wartości.
Czytaj dalej

O pozacenowości kryteriów

Nieco ponad rok temu pisałem w „szponach” o nieszczęśliwym moim zdaniem wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2020 r. (sygn. akt XXIII Ga 1350/20), w którym sąd uznał, że kryteria oceniane w oparciu o deklarację wykonawcy zawartą w ofercie są kryteriami niedopuszczalnymi, bowiem są nieweryfikowalne. Niestety, od tego czasu Sąd Okręgowy w Warszawie ten błąd jeszcze raz powtórzył – w kolejnej sprawie informatycznej, tym razem w wyroku z 23 czerwca 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 35/21). Tym razem poszło o kryterium czasu usunięcia błędów.

Sąd pominął przepis, który sam cytował w uzasadnieniu – ówczesny art. 91 ust. 1 starej ustawy Pzp (któremu odpowiada art. 242 ust. 2 obecnej Pzp). Uznał, że sam zamawiający przyznaje się do nieweryfikowalności parametru ocenianego w kryterium, skoro powołuje się na kary umowne zastrzeżone na wypadek jego niedotrzymania. I zagrzmiał, że to niedopuszczalne, bo w ten sposób weryfikowany jest tylko jeden wykonawca, a nie wszyscy. Oczywiście, można próbować wyjść na przeciw oczekiwaniom sądu i wymagać od wykonawców oprócz samej deklaracji także opisu sposobu usuwania błędów – tak, aby było narzędzie weryfikacji. Ale nie wiem, czy ma to wielki sens, skoro zamawiający, w przypadku wątpliwości co do realności dotrzymania terminu, może prosić wykonawcę o dodatkowe wyjaśnienia. A w przypadku wielu innych kryteriów opartych na oświadczeniach wykonawców nawet i takie rozwiązania nie dadzą się zastosować.
Czytaj dalej

O odpowiadaniu na pytania i zmienianiu SWZ

Trzy małpy - rys. Wanda Bednarczyk

Rys. Wanda Bednarczyk

W czwartkowym „Dzienniku Gazecie Prawnej” Sławomir Wikariak w tekście Firma ma prawo nie zgadzać się ze zmianami w umowie opisał ciekawy wyrok KIO (KIO 626/22). W dużym skrócie: firma wygrała przetarg, zamawiający wezwał ją do podpisania umowy, na dzień przed terminem wysłał treść umowy różniącą się od treści stanowiącej załącznik SWZ, firma powiedziała „halo, chwileczkę, ale o co chodzi”, a zamawiający poczekał dwa dni i unieważnił postępowanie, uznając, że firma uchyliła się od podpisania umowy. Uroczo, prawda?

Postanowiłem przypadek nieco zgłębić, bo zmienianie umowy po wyborze oferty to dość niecodzienne zachowanie. Niestety, wyrok KIO nie dał żadnej wskazówki, jakie to zmiany były, bo odwołanie w tym zakresie zostało przez KIO odrzucone jako wniesione po terminie*. Jedynie w podsumowaniu stanowiska zamawiającego wyrażonego w toku postępowania odwoławczego znajdziemy stwierdzenie, że „wprowadzone zmiany wynikały z wcześniejszego uwzględnienia wniesionych w sprawie odwołań, z odpowiedzi na pytania do s.w.z. bądź też były nieistotne.” Zajrzałem więc na stronę postępowania stronę postępowania, aby zobaczyć, jak wyglądały owe odpowiedzi na pytania.
Czytaj dalej

O „pytaniach i odpowiedziach” oraz żądaniu dokumentów, które nie były wymienione w SWZ

Spokojnie, zrobimy FAQa - rys. Wanda Bednarczyk

Rys. Wanda Bednarczyk

Dwa tygodnie temu pisałem o przepisach sankcyjnych i milczeniu UZP. Milczenia UZP nastąpił kres, choć nieco później, niż oczekiwali tego uczestnicy rynku – bo po upływie 14 dni, jakie ustawa sankcyjna dała na „dostosowanie dokumentacji zamówienia”. Każdy zamawiający musiał sobie radzić sobie sam i – jak wynika z moich obserwacji – metod radzenia sobie z sytuacją było sporo. Przynajmniej tam, gdzie można to było obserwować, tj. w przypadku zamówień, w których można było legalnie dokonać zmian dokumentów zamówienia (przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert). Zdecydowanie trudniej było poradzić sobie jednak z postępowaniami, w których ten termin już upłynął. Bo przecież zmieniać SWZ po terminie nie wolno, a zatem trudno poszerzać katalog wymagań wobec wykonawcy.

Tymczasem w „pytaniach i odpowiedziach”, jakie w ubiegłym tygodniu pojawiły się na stronie UZP, pojawiła się bardzo ciekawa porada w tym zakresie, zawarta w odpowiedzi na pytanie 8. Wynika z niej, że zmienić SWZ po terminie składania nie wolno, ale to „nie zwalnia zamawiającego z weryfikacji podstaw wykluczenia” wynikających z ustawy sankcyjnej. I dalej: „W takiej sytuacji zamawiający weryfikuje brak podstaw do wykluczenia wykonawcy żądając złożenia podmiotowych środków dowodowych stosując odpowiednio art. 126 ustawy Pzp – do postępowań o wartości równej lub powyżej progów unijnych, a w postępowaniach krajowych – art. 274 ustawy Pzp.” Podobne podpowiedzi znajdziemy w odpowiedzi na pytanie 9 (dotyczącej postępowań na etapie pomiędzy wyborem a umową).
Czytaj dalej

O zbiegu dwóch waloryzacji

Niejeden raz jest tak, że w jednej umowie zamawiający są zobowiązani do zastosowania mechanizmów waloryzacyjnych ustalonych na podstawie dwóch różnych przepisów: art. 436 pkt 4 Pzp oraz art. 439 Pzp. Pierwsza dotyczy waloryzacji, jeśli koszty wykonawcy wzrosną wskutek zmiany obciążeń o charakterze niejako urzędowym – najczęściej po ten przepis sięga się na przełomie roku, gdy zmieniają się stawki wynagrodzenia minimalnego za pracę, niekiedy także wtedy, gdy zmienia się VAT (ten – w przeciwieństwie do wynagrodzeń – może wahać się w praktyce w dwie strony, a zatem nie zawsze rosnąć). Druga dotyczy waloryzacji, którą można nazwać rynkową – a zatem, gdy na rynku zmieniają się ceny towarów lub usług niezbędnych do wykonania zamówienia.

Pierwsza waloryzacja, ta „urzędowa”, choć jej zasady oczywiście opisuje się w umowach, tak naprawdę realizowana jest na podstawie samej ustawy. Tu nie ma wielkiej filozofii, jedyną jest wyliczenie, jaki jest udział w kosztach realizacji zmienianego czynnika i jaki jest wpływ urzędowej zmiany na jego wysokość. Niezależnie od tego, jaką mamy umowę, jak zamawiający to opisze, efekt powinien być identyczny. Inaczej jest z waloryzacją „rynkową” – tu ustawa daje narzędzie, które zamawiający musi wypełnić treścią. I od zamawiającego zależy, jak ona będzie wyglądać i może się zdarzyć (ba, jest to w zasadzie pewne), że u różnych zamawiających te same okoliczności będą miały inny wpływ na wysokość wynagrodzenia umownego – bo zastosowali inne wskaźniki, algorytmy czy limity.
Czytaj dalej

O wykluczeniu na podstawie ustawy „sankcyjnej”, o zakazie ubiegania się o zamówienie na podstawie rozporządzenia Rady i o UZP

Rys. Wanda Bednarczyk

Trudno chyba o temat bardziej na czasie w zamówieniowym światku niż dwa błyskawicznie wprowadzone ograniczenia dotyczące podmiotów związanych z Rosją: zakaz udzielania zamówień publicznych wynikający z art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833 (2014) oraz obowiązek wykluczenia z postępowania na podstawie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Przepisy mocno niecodzienne (zwłaszcza te unijne), więc nie dziwota, że jest problem ze stosowaniem ich w praktyce – a UZP nie pomaga (jedyny „praktyczny” komunikat prześlizguje się bokiem po problemach).

Mamy zatem wynikający z rozporządzenia Rady zakaz udzielania zamówień publicznych podmiotom rosyjskim, z beneficjentami rosyjskimi lub kontrolowanych przez Rosjan. Zakaz, który nijak nie wpisuje się w zawarte w naszej ustawie przesłanki wykluczania (no, chyba że uznać, że dotyczy tego art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, ale w mojej opinii raczej nie da się tego podciągnąć), ani odrzucenia oferty (nie widzę nigdzie ścieżki do stwierdzenia nieważności takiej oferty). Idąc zatem drogą prawa należałoby po prostu uznać – w sytuacji gdyby taki wykonawca miał wygrać przetarg – że postępowanie obarczone jest wadą i je unieważnić, a to przecież byłoby katastrofą. Co prawda unijne rozporządzenie dotyczy tylko postępowań powyżej progów unijnych plus części postępowań nieobjętych dyrektywami na podstawie stosownych merytorycznych wyłączeń, ale to „tylko” to spora część zamówień, na dodatek tych o największym znaczeniu. Polski ustawodawca nijak w stosowaniu tego przepisu nie pomógł, UZP także (w swoim komunikacie zapomina, że wskazane przezeń rejestry nie obejmują wszystkich przypadków objętych zakazem, a także nie obejmują podmiotów zagranicznych).
Czytaj dalej