O szacowaniu wartości zamówienia pozaustawowego

Wiadomo, poniżej 30 tys. euro reguły nie obowiązują. W niedalekiej przyszłości próg ten może się nam zmienić, bo wszystko zależy od losu zamówień bagatelnych. A zatem próg obowiązywania reguł wyniesie albo 50 tys. zł, albo 130 tys. zł. Oczywiście, brak reguł dotyczy tylko ustawy Prawo zamówień publicznych, nie dotyczy obowiązków wynikających z innych przepisów – choćby ustawy o finansach publicznych, która dotyka sporą część zamawiających. Ale w tym braku reguł z Pzp jest jeden wyłom: mianowicie szacowanie wartości zamówienia. Nawet bowiem udzielając zamówienia poniżej tego progu warto zastanowić się nad tym, czy przypadkiem nie zostało ono podzielone na części w celu uniknięcia stosowania przepisów obowiązujących powyżej progu stosowania ustawy. Ale to wszystko.

Problem w tym, że na rynku pojawiają się praktyki czasami nieco uwłaczające zdrowemu rozsądkowi, nakazujące zamawiającym przenosić na zamówienia wyłączone z ustawy reguły z tejże ustawy wynikające. Wytyczne dotyczące wydatkowania środków unijnych są lekturą do tego stopnia zniechęcającą, że trudno bez dobrego powodu po nie sięgnąć, ale wysyp ogłoszeń, w których zamawiający proszą o szacunkową wycenę zamówienia ewidentnie pod ustawę niepodlegającego, każe podejrzewać, że ktoś im w tych wytycznych to nakazał. Po co? Nie mam zielonego pojęcia. Zwłaszcza, że zwykle jest to bez sensu – albo opis przedmiotu zamówienia jest na tyle szczegółowy, że wykonawcy dwa razy podają te same ceny, albo w szacowaniu informacje są tak ubogie, że po lekturze wymagań z późniejszego zapytania okazuje się, że realizacja będzie dwa razy droższa.
Czytaj dalej

O zdolności do występowania w obrocie gospodarczym

Definicja wykonawcy zawarta w art. 7 pkt 30 nowej ustawy Pzp (podobnie zresztą, jak ta, która znajduje się w ustawie obecnie obowiązującej) wskazuje, że w przetargu może uczestniczyć osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Nie stawia w tym zakresie żadnych dalszych warunków odnoszących się do formy działania takiego podmiotu. Można zatem być przedsiębiorcą, a można nie być, a mimo wszystko złożyć ofertę. Co prawda dalej w definicji zaszły pewne zmiany, nie mają one jednak znaczenia dla problemu, który jest tematem niniejszego tekstu.

A tematem tym jest art. 112 ust. 2 pkt 1 i art. 113 nowej ustawy Pzp, w których pojawiła się pewna nowinka w porównaniu z obecnie obowiązującą regulacją. Mianowice w art. 112 wprowadzono nową sferę, którą zamawiający może objąć warunkami udziału w postępowaniu: zdolność do występowania w obrocie gospodarczym. A w art. 113 wyklarowano, że chodzi o to, aby zamawiający mógł domagać się by wykonawca był wpisany do odpowiedniego rejestru zawodowego lub handlowego. W uzasadnieniu ustawy napisano, że to wszystko po to, aby pozwolić zamawiającemu na „identyfikację podmiotu występującego w postępowaniu, a w szczególności ustalenie czy podmiot występujący jako np. spółka handlowa jest wpisany do odpowiedniego rejestru”.
Czytaj dalej

O omijaniu progu 60%

Art. 91 ust. 2a ma cel, którego omijanie stało się poniekąd sportem narodowym. Sam niejednokrotnie pisałem tutaj, że jest to jedna z najgłupszych regulacji w ustawie. Nie dlatego, że chodzi o zmuszanie zamawiających do kryteriów oceny ofert innych niż cena, ale z powodu sposobu, w jaki to jest zrobione – choć w zamiarze chodziło o stawianie na jakość, nigdzie to z przepisu nie wynika, a maksymalny próg 60% dla kryterium ceny jest absurdalny, bo cóż ma zrobić zamawiacz, gdy chce oceniać jakość, ale wartość tej jakości nijak się ma do 40%, które powinna wypełnić? Efekt jest prosty: głupi przepis wywołuje patologiczne praktyki na rynku. I nadal będzie, bo choć w nowej ustawie przepis nieco się zmienił, to nie co do sedna sprawy (art. 246).

Omijanie tej reguły można było przewidzieć już w momencie, gdy tylko pomysł takiej regulacji się pojawił. I dziś sporo się o tym pisze. Normą na rynku są przetargi, w których mamy kryteria dotyczące przedłużania gwarancji jakości i skracania terminu realizacji o wadze po 20, albo i 40%. Co czyni te kryteria kryteriami całkowicie pozornymi – każdy przedłuży gwarancję lub skróci termin, jeśli bez tego nie wygra przetargu. Oczywiście, nie jest tak, że te kryteria są z gruntu złe. Czasami warto je postawić, czasami warto też im dać wysoką wagę w kryteriach. Problem w tym, że waga powinna wynikać z analizy wartości tego, co się w kryterium chce uzyskać, a w praktyce zdarza się to nader rzadko.
Czytaj dalej

O minimalnym terminie składania ofert wstępnych

Powoli gromadzą się już tematy dotyczące nowej ustawy, ale w natłoku codziennych obowiązków trafił się temat dotyczący starej, który już za kilka tygodni ma szansę się zdezaktualizować. A ponieważ to ewidentny babol, zamiast dać się zapomnieć, wepchnął się na czoło kolejki. A chodzi o termin składania ofert wstępnych, które pojawiają się w trybie negocjacji z ogłoszeniem w postępowaniach poniżej progów unijnych. Bo termin ten wynosi 30 dni – nie ma tu zróżnicowania na postępowania powyżej i poniżej progów unijnych, zawsze jest identyczny (no, jest parę wyjątków, o czym dalej). W praktyce postępowań krajowych to najdłuższy możliwy termin, jaki ustawa przewiduje. W każdym innym trybie terminy są krótsze, a przecież w nich mowa o ofertach ostatecznych…

Cóż, wygląda na to, że to efekt niedopatrzenia. Oferty wstępne pojawiły się w ustawie w 2006. Wraz z nimi pojawił się nowy art. 57 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym termin składania tych ofert wynosił 10 dni. Także bez zróżnicowania na postępowania krajowe i unijne, ale w przypadku 10 dni było to poniekąd zrozumiałe. Analogicznie zresztą było z terminem składania ofert ostatecznych. Problem zaczął się wraz z dużą nowelizacją z 2016, którą dostosowano nasze przepisy do nowych dyrektyw. I w tym momencie po prostu liczbę 10 zmieniono na liczbę 30. Nie zastanawiając się nad tym, że przecież termin ten nie odnosił się tylko do przetargów unijnych, ale także do tych o znacznie mniejszej wartości, krajowych. A 30 dni z dyrektywy dotyczyło tylko postępowań unijnych.
Czytaj dalej

O przygotowywaniu rynku do nowej ustawy

Miało być dzisiaj o pewnym absurdzie w obecnej ustawie Pzp, po którym za kilka miesięcy słuch zaginie. Ten temat przesunie się jednak na kolejny poniedziałek, a dziś będzie o czasie, w którym tego absurdu się pozbędziemy – czyli o terminie wejścia w życie nowej Pzp, a właściwie o naszym przygotowaniu do tego wydarzenia. A inspiracją był tekst Sławomira Wikariaka z „Gazety Prawnej” z 13 października o postulowanym przez Związek Powiatów Polskich przesunięciu wejścia w życie ustawy i przekazane w nim głosy rządowych organów tłumaczących utrzymanie terminu 1 stycznia 2021.

Przedstawiciele zarówno Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii, jak i Urzędu Zamówień Publicznych, wypowiedzieli się, że przesunięcie jest niekonieczne. Oficjalnie tylko jedna organizacja taki postulat wysłała, a to mało. Ministerstwo uważa, że rozwiązania z nowej ustawy są korzystne dla przedsiębiorców i dlatego trzeba je wprowadzić jak najszybciej. Urząd „wsłuchuje się w głosy płynące z rynku”, ale „nie widzi takiej potrzeby”. I chwali się swoimi osiągnięciami na polu przygotowywania zamawiających: konferencjami, w których uczestniczyło 1300 osób, prezentacjami z tych konferencji na stronie www, przygotowywanym komentarzem i 20 planowanymi lokalnymi wydarzeniami, do których jednak nie doszło (trzymajcie mnie).
Czytaj dalej

O nieudzieleniu wyjaśnień

Ustawa Pzp przewiduje możliwość zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie treści oferty. Instytucja niezwykle przydatna, choć oczywiście o ograniczonych możliwościach. Wyjaśnienie nie może służyć dodawaniu nowych treści do oferty, a jedynie – no właśnie – wyjaśnianiu istniejących. Granica, gdzie kończy się wyjaśnianie, a gdzie zaczyna dodawanie, bywa czasami niezbyt ostra. Dziś jednak nie o tym. Czy zamawiający zobowiązany jest do występowania o wyjaśnienia do wykonawcy? Cóż, pomijając przepisy o rażąco niskiej cenie, gdzie taki obowiązek wprost jest wyartykułowany (choć z zaznaczonymi wyjątkami), nie ma innych regulacji, które do tego by zmuszały. Czy jednak to oznacza brak obowiązku? Moim zdaniem nie, bo przecież jeśli istnieje wątpliwość, którą wyjaśnieniami można załatwić, zamawiający nie powinien odrzucić oferty bez dania szansy wykonawcy.

A co z wykonawcą? Czy on musi odpowiedzieć zamawiającemu? Cóż, znowu szczególną sytuacją jest rażąco niska cena, gdzie brak wyjaśnienia wykonawcy oznacza automatycznie odrzucenie oferty. W przypadku innych wyjaśnień – co powinien począć zamawiający, gdy ma wątpliwości, zapytał o nie wykonawcę, a ten uznał za stosowne milczeć? Cóż, przede wszystkim na miejscu zamawiającego zadzwoniłbym do wykonawcy i zapytał, czy aby nie czegoś nie przeoczył. Wyjaśnienie złożone po terminie też powinno być przez zamawiającego wzięte pod uwagę, nie ma tu bowiem sankcji za jego niedostarczenie w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Jeśli jednak to nie ten przypadek i wyjaśnienia dalej nie będzie…
Czytaj dalej

O ustaleniu wartości zamówienia bagatelnego

Nowa ustawa, nowe pojęcia. Zamówienie bagatelne to takie, do którego ustawy się nie stosuje, a jednak się stosuje. Jego wyznacznikiem jest wartość – jesteśmy tutaj poniżej kwoty 130 tys. zł (która niestety zastąpi nam 30 tys. euro), ale powyżej 50 tys. zł. Jednak zasady ustalania wartości zamówienia w przypadku obu tych progów różnią się między sobą i stosuje się do nich różne przepisy ustawy. A wszystko z powodu wskazania w art. 2 ust. 2 nowej ustawy Pzp, że w przypadku zamówień bagatelnych bierzemy pod uwagę wartość „dotyczącą jednorazowego zakupu”.

Zacznijmy od łatwiejszego progu – 130 tys. zł. Tutaj, choć jednorazowy zakup i ta kwota pojawiają się w jednym i tym samym zdaniu, ów „jednorazowy zakup” nas nie interesuje. W gruncie rzeczy tutaj sprawdzamy, czy stosujemy ogólne reguły ustawy (art. 2 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp), czy nie. A więc sięgamy do owych ogólnych reguł ustawy zawartych w art. 28-36. Obowiązuje nas tu m.in. zakaz dzielenia zamówienia na części w celu ominięcia procedur, a w zakresie definicji zamówienia mamy wszystko właściwie po staremu. Jeśli zamawiający planuje udzielenie kilku zakupów, ale stanowią one jedno zamówienie w ustawowym rozumieniu – mamy takie samo grono wykonawców, podobny czas i podobny przedmiot – po prostu sięgamy do reguł ustawowych.
Czytaj dalej

O udostępnieniu potencjału ekonomicznego

Nie będzie dzisiaj o niczym nowym ani rewolucyjnym, bo wydaje mi się, że orzecznictwo KIO w tych sprawach po jakiejś pojedynczej wpadce ujednoliciło się już lata temu w sposób całkiem rozsądny. Wpadł mi jednak w ręce wyrok ETS sprzed ośmiu lat, który zawiera ładny przykład sytuacji, w której poleganie na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie sytuacji ekonomicznej w celu wykazania spełnienia odpowiedniego warunku udziału w postępowaniu jest całkowicie uzasadnione – a to rzadkie przypadki.

Potencjał ekonomiczny to w sumie nic innego niż perspektywy kontynuowania działalności i braku problemów w ciągu najbliższych lat. Niestety, narzędzia do badania tej sytuacji mamy nieco ułomne, o czym nieraz już pisałem, co jednak nie zwalnia zamawiających z konieczności zadbania o bezpieczeństwo kontraktu pod tym względem przynajmniej na podstawowym poziomie. Najczęściej spotykamy się tutaj z warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym przychodów, związek z sytuacją ekonomiczną miewa też polisa ubezpieczeniowa (ją zostawmy jednak dziś na boku), niektórzy zamawiający idą dalej badając określone wskaźniki ekonomiczne lub ich grupy.
Czytaj dalej

O wykorzystaniu ratingu w postępowaniu przetargowym

Tydzień temu było o tym, jakie problemy napotykają zamawiający, którzy chcą wyłonić w zamówieniu publicznym agencję ratingową. Nie byle jaką, ale taką, która liczy się dla międzynarodowych instytucji finansowych, a więc jedną z trzech: Fitch, Moody’s lub Standard & Poor’s. W tekście było m.in. o tym, że nawet w niektórych aktach prawa polskiego (m.in. w naszej ustawie dotyczącej przeciwdziałania COVID-19) ustawodawca wykorzystuje oceny ratingowe tylko tych trzech agencji. Jeśli ktoś taką ocenę ma na odpowiednim poziomie, nie musi zabezpieczać pewnych zobowiązań wobec państwa. Jeśli nie ma – zabezpieczenie jest wymagane. Wszystko przez to, że ocena ratingowa tych trzech agencji w oczach państwa, tak jak i międzynarodowych instytucji finansowych, niesie pewną informację na temat wiarygodności ekonomicznej i finansowej delikwenta. Zaraz, zaraz, wiarygodność ekonomiczna i finansowa, to brzmi znajomo :)

Niejeden raz zastanawiałem się nad tym, że o wiele łatwiejsze byłoby życie zamawiającego planującego zlecić jakieś zamówienie o wielkiej wartości lub zamówienie, w którym wiarygodność partnera jest bardzo istotna, gdyby ktoś wziął na siebie ten wysiłek i obiektywnie ocenił te aspekty sprawy. W wielu krajach funkcjonują rozwiązania polegające na certyfikacji wykonawców. Pisałem o tym wielokrotnie, w tym pewnie nie jeden raz w „szponach” (o, na przykład siedem lat temu). Niestety, choć dyrektywa taką możliwość daje, choć w wielu krajach się to sprawdza, u nas nikt nie chce podjąć się takiego zadania. Cóż, byłby to zapewne spory wysiłek dla jakiejś instytucji centralnej, ale jakież ułatwienie dla zamawiających. Niewątpliwie bilans takiego przedsięwzięcia wyszedłby na plus, ale cóż, na razie doczekać się go nie możemy.
Czytaj dalej

O wybieraniu agencji ratingowej

Agencja ratingowa to taka instytucja (a w zasadzie firma, jak każda inna), która bada stan finansów instytucji, przedsiębiorstw, samorządów czy krajów, a następnie wydaje swoją opinię na ten temat. Finalnym elementem opinii jest ocena, jak w szkole. I wiele innych instytucji zainteresowanych szybką oceną stanu finansów tychże podmiotów bardzo te oceny lubi. Po pierwsze dlatego, że mają mniej pracy (ktoś za nich tę pracę wykonał), a po drugie ponieważ system ocen jest prosty, łatwo jest też porównywać ze sobą oceniane instytucje.

Agencję taką założyć i prowadzić może każdy, ale tak to jest na tym rynku, że trzeba pozyskać zaufanie jego uczestników. Ocena wystawiona przez agencję, która takim zaufaniem powszechnie nie dysponuje, jest w gruncie rzeczy nic nie warta. Gdy pójdę do banku po duży kredyt i pokażę taką ocenę, nie ułatwi to wcale bankowi życia. Bo nie ufają, albo nie znają… Tak czy owak skończy się na tym, że do niczego ten papierek mi się nie przyda. Przydałby się, gdyby wystawiła go agencja na rynku szanowana i uznawana za wiarygodną. A agencji, do których cały świat ma zaufanie, na świecie mamy trzy: Fitch, Moody’s i Standard & Poor’s. Kontrolują ponad 90% rynku i jeśli ktoś chce na rynku międzynarodowym działać, musi mieć ocenę jednej z nich (a niektórzy mają nawet wszystkich trzech).
Czytaj dalej